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AC4543-2022 (2019-00387-01)
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado ponente
AC4543-2022
Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01
(Aprobado en sesión de veintinueve de septiembre de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022).
Se decide sobre la admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por Comware S.A., Itelca S.A.S. y la Fundación Colombianos Solidarios, integrantes de la Unión Temporal Fonade Fase 3, frente a la sentencia que el 20 de agosto de 2021 dictó la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso verbal promovido por aquellos contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade (hoy Enterritorio).
ANTECEDENTES
1. Pretensiones.
La parte actora instauró demanda civil con la que buscaba, por un lado, la invalidación de determinadas cláusulas contractuales y las consecuencias que se derivaran de su aplicación, y por el otro, el pago de algunos servicios prestados y aprobados por la interventoría de los contratos que la vinculan con Fonade.
(i) Dentro del primer grupo de pretensiones, se esgrimieron las siguientes:
En primer lugar, la declaración de nulidad por objeto ilícito de la cláusula decimosegunda de los contratos suscritos entre las partes, en tanto que Fonade carece de «jurisdicción o competencia» para establecer el incumplimiento y, consecuencialmente, imponer de manera unilateral el valor de la cláusula penal.
En subsidio de lo anterior, pidió declarar que Fonade incumplió la cláusula decimosegunda de los contratos al no seguir el procedimiento pactado para exigir el pago de la cláusula penal pecuniaria y que, por ende, no está habilitada para descontar y compensar de los saldos a favor de Unión Temporal Fonade Fase 3 cualquier suma por ese concepto.
De igual forma, rogó dejar sin efecto cualquier procedimiento administrativo iniciado por Fonade en contra de la Unión Temporal Fonade Fase 3, con fundamento en la cláusula decimosegunda contractual.
Estos pedimentos se fundamentan en la alegación de la actora conforme a la cual, las facultades establecidas en las disposiciones décima y decimosegunda de los contratos suscritos con la entidad son típicas cláusulas exorbitantes propias de la contratación pública, mismas que Fonade no podía imponer debido a que por su naturaleza y por expresa disposición legal, se rige en su actividad por las disposiciones del derecho privado.
(ii) El segundo grupo de pedimentos se formuló como sigue:
a) La parte actora solicitó la declaración de incumplimiento contractual por parte de Fonade a partir del 8 de marzo de 2018, toda vez que conforme al numeral 7.2. de la cláusula séptima del Contrato Región 3, debía pagar a la Unión Temporal, en la forma y bajo las condiciones previstas, los servicios prestados y aprobados por la interventoría, correspondientes a actividades ejecutadas por concepto del componente de apropiación para el periodo del 1 y al 11 de mayo de 2018.
En consecuencia, pidió condenar al pago de $1.933.117.016 o la suma que resulte probada durante el proceso; junto con los intereses moratorios, liquidados a la tasa del «1.5. veces el interés bancario corriente» certificado por la Superintendencia Financiera; y, como subsidiarias, deprecó el pago de los intereses comerciales o el valor de la indexación causada.
De igual forma, que la Unión Temporal ejecutó los servicios por concepto del componente de personal mínimo del Contrato Región 3 para el periodo del 12 de abril al 11 de mayo de 2018, por lo que debía ordenarse el pago de $88.918.841 o la suma que resulte probada durante el proceso, más los intereses moratorios causados en la forma señalada supra; y, como subsidiarias, los intereses comerciales o el valor de la indexación causada.
b) Que Fonade, a partir del 8 de marzo de 2018, incumplió la obligación contenida en el numeral 7.2. de la cláusula séptima del Contrato Región 5, en tanto que no pagó en las condiciones previstas los servicios prestados y aprobados por concepto del componente de apropiación para el periodo del 1 y al 11 de mayo de 2018.
Por ende, suplicó condenar al pago de $1.930.828.844 o la suma que resulte probada durante el proceso; más los intereses moratorios, liquidados a la tasa del «1.5. veces el interés bancario corriente» certificado por la Superintendencia Financiera y, subsidiariamente, reconocer los intereses comerciales o el valor de la indexación.
Asimismo, que la actora ejecutó los servicios por concepto del componente de personal mínimo del Contrato Región 5 para el periodo comprendido entre el 12 de abril y el 11 de mayo de 2018. Por ello, condenar al pago de $95.734.545 o la suma que resulte probada durante el proceso, más los intereses moratorios causados; y, como subsidiarias, los intereses comerciales o el valor de la indexación.
Por ello, solicitó condenar a Fonade a sufragar las costas procesales, incluidas las agencias en derecho.
2. Fundamento fáctico.
2.1. En el marco de las obligaciones adquiridas con el Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Fondo TIC, bajo el contrato interadministrativo de gerencia de proyectos n.º 215085 –que tiene por objeto el Proyecto Fase 3 de la Estrategia de Puntos Vive Digital–, Fonade (hoy Enterritorio) realizó una convocatoria privada para la selección de contratistas encargados de la prestación de servicios integradores para, entre otros, ejecutar el mantenimiento preventivo, correctivo, soporte y mesa de ayuda para la funcionalidad de la infraestructura instalada en los Puntos Vive Digital.
2.2. El 28 de octubre de 2016, Comware Ltda., Itelca S.A.S. y la Fundación Colombianos Solidarios – FCS conformaron la Unión Temporal UT Fonade Fase 3, con el propósito de participar en el mentado proceso de adjudicación CPR-034-16. El 30 de noviembre de esa calenda, Fonade celebró con la actora los contratos de prestación de servicios n.º 2162856 (Contrato Región 3) y el n.º 2162859 (Contrato Región 5), en virtud de los cuales la Unión Temporal se obligó a:
«LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS INTEGRADORES PARA EL MANTENIMIENTO PREVENTIVO, CORRECTIVO, SOPORTE Y MESA DE AYUDA, DIAGNÓSTICO Y REPOSICIÓN, SUMINISTRO, DOTACIÓN DE NUEVAS NECESIDADES PROMOCIÓN Y APROPIACIÓN A QUE HAYA LUGAR CON LA FINALIDAD DE MANTENER EN ÓPTIMAS CONDICIONES DE OPERACIÓN, FUNCIONALIDAD Y SERVICIO LA INFRAESTRUCTURA INSTALADA EN LOS PUNTOS VIVE DIGITAL»1.
La interventoría se adelantó por parte de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.
2.3. Fonade se obligó en los citados instrumentos a «pagar el valor del contrato en la forma y bajo las condiciones previstas», de acuerdo con lo pactado en la cláusula séptima de los contratos. Asimismo, en la estipulación cuarta se previó el enunciado sistema de pagos, según el cual: «Para la ejecución del contrato se encuentran establecidas las especificaciones técnicas, las cantidades y los precios unitarios, por lo tanto, el sistema de pago del contrato es por precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste».
Aunado a que, en el parágrafo primero de la cláusula quinta de los contratos, las partes pactaron que: «Las solicitudes de pago deberán ir con la cuenta de cobro y/o factura según corresponda, informes de la interventoría, las demás obligaciones en el contrato y las requeridas por el interventor del contrato». En lo que respecta al pago, en el parágrafo segundo de la precitada estipulación, se acordó lo siguiente: «El pago y desembolso de recursos relacionados con el contrato queda sometido, además a (sic) las condiciones anteriormente previstas al cumplimiento de los requisitos contenidos en el instructivo de Pagos de FONADE, el cual hace parte integrante del presente documento».
2.4. De igual forma, en el numeral 6.1.1. del instructivo de pago, mencionado en el parágrafo segundo de la cláusula quinta, se fijaron las exigencias para el pago de los contratos derivados de los convenios, como se sigue:
«6.1. DESEMBOLSO DE CONTRATOS DERIVADOS DE CONVENIOS
El valor de los contratos derivados está compuesto por un costo fijo y/o un costo variable; el primero corresponde a los honorarios por la prestación del servicio y el segundo por los gastos en que debe incurrir el contratista para la ejecución del contrato en ciudades diferentes a la de la prestación del servicio normal en cumplimiento del objeto contractual. Los desembolsos se deben radicar en FONADE de acuerdo con los requisitos establecidos en la minuta del contrato, en la cláusula denominada forma de pago. El primer desembolso se realiza siempre y cuando el contrato tenga registro presupuestal y esté debidamente legalizado, es decir, aprobada la garantía y cumplidas las demás condiciones establecidas contractualmente (…)».
2.5. Durante la ejecución de los contratos, la interventoría estableció los requisitos que debía acreditar la Unión Temporal para que fueran aprobados los servicios prestados y, con correo electrónico del 3 de febrero de 2017, aquella informó a esta última las exigencias que debían ser cumplidas durante el proceso de revisión de los servicios y el calendario de actividades respectivo. Luego de que la interventoría verificara la observancia de los enunciados requerimientos, se expedía la factura, además, la interventoría era la responsable de radicarla ante Fonade.
2.6. Con el acta n.º 1 de los contratos, se suspendió la ejecución desde el 11 de mayo de 2018, «con fundamento en la posibilidad de terminar anticipadamente Los Contratos toda vez que “… el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Fontic, ha venido incumpliendo con el pago del contrato interadministrativo de gerencia de proyectos No. 215085, lo que conlleva a la imposibilidad de la continuación de la prestación del servicio contratado, en el sentido [de] que el pago de la prestación del servicio depende de la situación y/o disponibilidad de recursos de MINTIC a FONADE, situación que además afecta los resultados de la estrategia de operación y operación de las TICS (sic) y el uso de la tecnología en el país» (resaltado propio del texto).
2.7. En las referidas actas se indicó que la suspensión sería hasta el 25 de mayo de 2018, fecha en la que deberían estar definidas las condiciones para la eventual terminación anticipada, sin embargo, para esa fecha no había cesado la imposibilidad para la ejecución de los contratos ya que Fonade no contaba con recursos para pagar a la Unión Temporal los servicios prestados, ni los que pudieran causarse con posterioridad a esa calenda.
2.8. En ese contexto, agregó que Fonade «era consciente» de la necesidad de suscribir un acta para el reinicio de la ejecución de los contratos, por lo que, con correo del 29 de mayo siguiente, esta última envió a la Unión Temporal unas minutas de acta de reinicio de labores, en las que «reconoció que el propósito era terminar anticipadamente Los Contratos como consecuencia del incumplimiento de [Fontic] en el pago del contrato interadministrativo de gerencia»; pero dichas actas no fueron suscritas.
2.9. Para la fecha del vencimiento del plazo contractual, no habían cesado los fundamentos que dieron lugar a la mencionada suspensión.
Sobre la nulidad parcial de la cláusula décima y la nulidad absoluta de la décimo segunda:
2.10. Ahora bien, en relación con la nulidad parcial de la cláusula décima y la absoluta de la estipulación decimosegunda de los contratos, refirió, en principio, que en esta última se determinó el procedimiento para exigir el pago de la cláusula penal pecuniaria de que trata la primera. Con misivas de 25 de mayo de 2018, Fonade citó a la Unión Temporal a la audiencia para dar inicio al procedimiento establecido para el pago de la cláusula penal, tanto en el Contrato Región 3 como en el Contrato Región 5.
Allí se señaló, en ambos casos, que «una vez realizada la Audiencia de resultar probado total o parcialmente el incumplimiento a las obligaciones a su cargo, se tendrá por ocurrido el siniestro, lo que tendrá como consecuencia hacer exigible la Cláusula Penal Pecuniaria con cargo al amparo de cumplimiento de la Póliza de Cumplimiento ante Entidades Públicas con Régimen Privado de Contratación (…) expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A, además de las acciones legales a que haya lugar». En consecuencia, para el Contrato Región 3, se estimó el valor de los perjuicios derivados del incumplimiento en la suma de $9.132.837.448; y de $9.853.932.018 para el Contrato Región 5.
2.11. Con todo, adujo que la citación al procedimiento que inició Fonade tuvo como fundamento el memorando del 21 de mayo de 2018, en el cual el Gerente de la Unidad de Ciencia, Tecnología y Emprendimiento de esa entidad, en asocio con su homólogo del Contrato Interadministrativo n.º 215085 de Fonade, solicitaron a la Subgerencia de Contratación «declarar el incumplimiento del contrato de prestación de servicios No. 2162859 (…) y en consecuencia ordenar el pago de la cláusula penal pecuniaria y declarar la ocurrencia del siniestro de cumplimiento y hacer efectiva la garantía».
2.12. Conforme con ello, precisó que los contratos se encuentran sometidos integral y exclusivamente al régimen de derecho privado, dada la condición de Fonade, empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero que, por mandato del artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, no está sujeta al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. De igual forma, destacó normativa y jurisprudencia sobre la obligación de este tipo de entidades de acudir al juez del contrato para que sea este quien declare un incumplimiento contractual e imponga las medidas del caso.
2.13. Pese a lo anterior, Fonade estableció en los contratos un procedimiento para declarar unilateralmente el incumplimiento e imponer la cláusula penal pecuniaria, el cual se adelantó hasta finalizar con las enunciadas sanciones, en audiencia de 18 de diciembre de 2018.
Así las cosas, «resulta claro que la Cláusula Décima Segunda de Los Contratos es nula por objeto ilícito en los términos del artículo 1741 del Código Civil, al haberse pactado contra expresa prohibición legal, en tanto que para los contratos no sujetos al Estatuto General de la Contratación Pública, no puede pactarse por parte de las entidades procedimientos que pretendan declarar incumplimientos y exigir el pago de cláusulas penales». Por esa misma razón, agregó, «es nula parcialmente la Cláusula Décima de Los Contratos, por cuanto, según ellas, Fonade está habilitada para imponer de manera unilateral una cláusula penal a título de pena, siendo que se encuentra obligada a acudir al juez competente para obtener la declaratoria de incumplimiento y la imposición de la cláusula penal».
2.14. Finalmente, en la audiencia de 18 de diciembre de 2019, la Subgerente de Contratación de Fonade procedió a «calificar y declarar la conducta contractual de la Unión Temporal como incumplida, sin tener la potestad para hacerlo».
Sobre el «incumplimiento» de la cláusula decimosegunda:
2.15. Con vista en lo expuesto, de considerarse que Fonade estaba habilitada para hacer exigible la cláusula penal, debía hacerlo con estricto apego al procedimiento pactado en la estipulación decimosegunda de los contratos, según la cual «una eventual causación y efectividad de la cláusula penal sólo sería posible luego de finalizado el plazo de ejecución»; y, en el sub-lite, los procedimientos fueron iniciados por Fonade antes de que pudiera hacerlo, de acuerdo con esa previsión.
2.16. Además, Fonade está obligada a dar cumplimiento a lo normado en el artículo 1596 del Código Civil para realizar la tasación del monto de la cláusula penal, teniendo en cuenta el nivel de cumplimiento de los contratos, pero no se ha procedido de conformidad. De otra parte, durante el desarrollo del reseñado procedimiento, la entidad limitó la presentación de descargos por parte de la Unión Temporal a 30 minutos, durante lo cual «manifestó que los únicos medios probatorios admisibles (…) serían los documentales», por lo que no accedió a la práctica de otras pruebas, como las testimoniales.
2.17. En línea con lo expuesto, el procedimiento seguido para el pago de la cláusula penal de los contratos fue iniciado por un supuesto incumplimiento de la Unión Temporal de las metas con corte a 31 de diciembre de 2017; no obstante, luego de que la actora presentó los descargos, Fonade cambió el sustento fáctico de los procedimientos para endilgar ya no un incumplimiento a la fecha anunciada sino al 31 de julio de 2018, por lo que también aumentó «considerablemente» el monto de los perjuicios reclamados.
Sobre la obligación de pago contenida en la cláusula séptima de los Contratos – Regiones 3 y 5:
2.18. Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos, la interventoría y la Unión Temporal suscribieron las actas de conciliación y se expidieron las correspondientes facturas, sin embargo, llegada la fecha de vencimiento de cada una de ellas, Fonade no procedió a su pago, deshonrando la obligación pactada en la cláusula séptima de los contratos. El valor de las facturas correspondientes al Contrato Región 3 dejadas de pagar asciende a $4.817.760.858; así mismo, el valor de las facturas impagadas del Contrato Región 5 asciende a la suma de $6.774.584.469, valores que corresponden al monto total de las facturas menos la amortización de los anticipos.
2.19. En ambos eventos, dada la situación financiera apremiante –cuyo origen se atribuye a Fonade–, la Unión Temporal alegó la excepción de contrato no cumplido en diversas comunicaciones enviadas durante el periodo comprendido entre enero y mayo de 2018.
2.20. A la fecha de interponer la demanda, «no obstante haber cumplido con todos los procedimientos contractuales para el pago de los servicios objeto del contrato, FONADE no ha cumplido con su obligación de pagar a la [Unión Temporal] los servicios prestados correspondientes al componente de apropiación para el mes de mayo de 2018», así como tampoco los servicios correspondientes a personal mínimo comprendidos entre el 12 de abril y el 11 de mayo de 2018.
3. Actuación procesal.
3.1. Fonade compareció oportunamente al proceso y formuló como excepciones previas: «falta de jurisdicción y pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto», las cuales se despacharon desfavorablemente. En la contestación del libelo, argumentó que, desde 2018 acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de controversias contractuales, con el propósito de que se estableciera con exactitud y a través de dictamen pericial, «el estado de cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en relación con (i) las reglas para el manejo del anticipo y (ii) las obligaciones del componente de apropiación», y, de esta forma, se determinaran en esa sede los perjuicios irrogados a la entidad.
Ello, comoquiera que «Fonade puso de presente que de conformidad con [la] jurisprudencia reiterada proferida por el Consejo de Estado, carecía de competencia para declarar incumplimientos y/o imponer sanciones». En ese sentido, aclaró que «de lo que se trataba era de surtir el procedimiento contractual establecido en las condiciones generales de las pólizas, con el fin de determinar si se continuaba con la presentación de aviso de siniestro y/o reclamación ante la compañía de seguros, quien estaba en la libre facultad de aceptar u objetar el pago, hecho que tendría como consecuencia de nuestra parte, acudir ante el Juez Natural del contrato, con el fin de que se dirimiera la controversia, como finalmente terminó ocurriendo».
3.2. El 10 de febrero de 2020, el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá denegó la totalidad del petitum, ordenó el levantamiento de las medidas cautelares que se practicaron en ese decurso y condenó en costas a la parte demandante.
Estimó el a quo que las cláusulas cuya nulidad se persigue no conllevan vicio alguno que permita declarar su invalidez, puesto que, en contratos de derecho privado como los que se revisaron en el sub exámine, pueden existir previsiones sobre la facultad de cobro de la cláusula penal mediante un procedimiento convenido, en virtud de la autonomía de la voluntad.
Aunado a lo expuesto, señaló que nunca se hizo efectiva la cláusula penal como consecuencia del procedimiento administrativo adelantado por Fonade, pues no se expidió ningún acto en el que se impusiera dicha sanción, «teniendo en cuenta que, según se estableció en la cláusula decimosegunda de ambos contratos, la actuación contractual que en ese sentido debía adelantarse culminaría cuando Fonade mediante decisión contractual motivada, que constara por escrito, proceda a resolver sobre la exigibilidad o no de la sanción contractual de terminación, frente a la cual procedía recurso de reconsideración». En ese orden, se demostró que Fonade acudió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la acción de controversias contractuales, para denunciar el mentado incumplimiento de la hoy demandante.
De otro lado, estableció que la Unión Temporal incumplió sus obligaciones contractuales, en el entendido de que no observó las metas propuestas en el anexo técnico que hace parte integral de los contratos objeto del proceso, además de que no entregó –o, al menos, no lo hizo oportunamente– la documentación requerida para la aprobación de las certificaciones y la firma de las conciliaciones por parte de la interventoría, para posteriormente presentar las facturas de cobro.
En ese contexto, reiteró que el hecho de que se pida el pago de algunos periodos específicos no impide proceder a la revisión del cumplimiento de la totalidad de los compromisos contractuales, pues la suspensión de los pagos se dio por los incumplimientos surgidos con anterioridad a los periodos que se cobran, y en esa medida «los contratos se celebran de buena fe y para ser cumplidos íntegramente y no parcialmente, dada su fuerza vinculante para las partes, así como la eficacia y vigor de que gozan los mismos».
3.3. La demandante recurrió en apelación, concedida ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En el escrito de sustentación presentado ante el ad quem, se refirieron como censuras las siguientes:
i. «El juzgador de primera instancia interpretó erróneamente los contratos Región 3 y Región 5. La remuneración en el sistema de precios unitario pactado es exigible con independencia de haberse cumplido o no las estimaciones del valor global acumulado».
ii. «El juzgador de primera instancia no valoró en debida forma pruebas documentales y testimoniales que acreditan la ejecución y entrega a satisfacción de servicios recibidos y a la fecha no pagados»;
iii. «El juzgador de primera instancia no dio aplicación a las reglas de interpretación contractual establecidas en los artículos 1618, 1621 y 1622 del Código Civil»;
iv. «Violación directa de la ley sustancial establecida en el art. 1609. La excepción de contrato no cumplido no se configuró en este asunto»;
v. «El a quo desconoció que el juramento estimatorio se tornó en plena prueba de las cuantías reclamadas en la demanda, por no haber sido objetado por la parte demandada»;
vi. «El juez de primera instancia desconoció que Fonade es una entidad pública que solo puede ejercer las competencias que específicamente le otorga la ley, independiente de que sus contratos se rijan por el derecho privado. Falta de atribución legal que permita al demandado declarar un incumplimiento y consecuencialmente imponer de manera unilateral la cláusula penal».
4. La sentencia impugnada.
Con decisión de 20 de agosto de 2021, el ad quem confirmó la resolución desestimatoria de primer grado, con base en los siguientes argumentos:
(i) Después de hacer un recuento del litigio, precisó las temáticas que serían objeto de escrutinio a través de la formulación de dos problemas jurídicos, a saber: a) si las estipulaciones de los contratos entre las partes adolecen de los defectos aducidos por la parte demandante para que se declare su nulidad y, de ser así, cuáles serían las consecuencias de las respectivas pretensiones; y b) si, en todo caso, pueden ordenarse los pagos de unos servicios, con independencia de las peticiones de invalidación, según lo insistido en el recurso de apelación.
(ii) En lo que respecta al primer grupo de pretensiones declarativas de nulidad absoluta y parcial de las cláusulas décima y decimosegunda de los contratos, que facultaron a Fonade para declarar el incumplimiento del otro suscribiente e imponer la cláusula penal, la alegación del recurrente se funda en que aquellas constituyen cláusulas exorbitantes propias del estatuto de la contratación estatal, cuya aplicación no es posible debido a que, por disposición legal, la entidad está sometida en el desarrollo de su actividad a las normas de derecho privado. Sin embargo, a juicio del colegiado las cláusulas atacadas no tuvieron como fuente el estatuto de la contratación pública sino la autonomía de la voluntad de las partes, y ante la ausencia de una expresa prohibición legal en tal sentido, no se encuentra acreditada la vulneración al orden público que constituiría el alegado objeto ilícito.
(iii) En ese sentido, resaltó el ad quem que «en la cláusula décima de los contratos se previó que las partes actuaban en “ejercicio de la autonomía de la voluntad”, así fuese por adhesión de la contratista, amén de que de todas maneras, la aplicación del derecho privado a los negocios jurídicos de la entidad demandada, no desdibujó el carácter público de esta, razón suficiente para aceptar que pueda[n] pactarse algunas prerrogativas en sus contratos, que le permitan llevar a cabo de manera apropiada el ejercicio de sus funciones, que como todo ente estatal deben enfilarse al bienestar de la comunidad».
En consecuencia, nada impedía que, con base en dicha autonomía, la contratista aceptara que la entidad tuviera tales facultades contractuales, sumado a que no luce irrazonable que se pactaran ciertas condiciones más estrictas para poder ejecutar adecuadamente los servicios, que fueron contratados para cumplir con políticas públicas y proyectos estatales en beneficio de la ciudadanía.
(iv) En tal virtud, la adhesión del contratista a las estipulaciones que favorecen la posición contractual de la entidad pública no configura por sí misma un abuso de su posición o una extralimitación de funciones, más aún cuando no puede verse que Fonade «se hubiese arrogado de modo abusivo o ilícito esas facultades en esos pactos accesorios», por lo que las prerrogativas previstas en las cláusulas cuya invalidación se persigue «son una verdadera expresión de la autonomía de la voluntad de las partes, quienes tuvieron plena libertad de regular sus relaciones negociales, sin que la parte actora demostrara que esas estipulaciones contrarían normas de orden público o las buenas costumbres, así Fonade, en el ejercicio de sus actividades tenga que actuar conforme a disposiciones de derecho privado, ciertamente, pues ninguna norma impedía que en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad contratara bajo ciertas condiciones, lo cual no fue una extralimitación de funciones públicas».
(v) Aunado a ello, una vez agotada la etapa precontractual, la demandante suscribió los contratos, con lo cual consintió en sus estipulaciones -entre ellas las que hoy se atacan- sin que pueda ahora desconocer esos pactos accesorios, pues a nadie le es lícito venirse contra sus propios actos, salvo la configuración de una causa legal en contrario, que en este caso no se encuentra acreditada. Por ello, el juzgador no encontró ilicitud alguna «en el hecho de que una de las partes, previendo una situación que afectara el interés general perseguido con los servicios de capacitación contratada, con apoyo en la autonomía de la voluntad, propia del derecho privado, aceptara las referidas prerrogativas para la entidad pública y un procedimiento apropiado para el propósito de cobro de la cláusula penal, por supuesto que sin perjuicio de poder acudir la contratista al juez respectivo para cuestionar cualquier decisión que la afectara».
(vi) De otra parte añadió que, si bien Fonade inició un trámite con fundamento en las referidas cláusulas, decidió no concluirlo y en su lugar promovió las acciones de controversias contractuales, lo que deja sin piso las pretensiones relacionadas con la invalidez de las consecuencias derivadas de la aplicación de dichas estipulaciones. En tal virtud, estableció que todas las pretensiones alusivas a la invalidez de las cláusulas décima y decimosegunda de los contratos de prestación de servicios y al trámite que alcanzó a efectuar la entidad para la imposición de la cláusula penal, están llamadas al fracaso.
(vii) Ahora bien, en lo que atañe al otro problema jurídico, relacionado con el cobro de unos servicios que la demandante prestó antes de la suspensión de los contratos y la respectiva fecha de vencimiento, se tiene que su cobro se exige porque, a juicio de la recurrente, deben pagarse de manera individual y concreta «sin miramiento a la condición global de cumplimiento o no», debido a que la forma de pago se pactó conforme al sistema de precios unitarios, el cual dependía de la cantidad de ítems ejecutados de acuerdo con los certificados de formación de competencias que se hubieran expedido y la disponibilidad de personal mínimo que se pagaba de manera bimensual.
(viii) Para abordar el asunto, resaltó el Tribunal que en la demanda no se invocó la resolución del contrato, no se pidió indemnización de perjuicios ni la efectividad de la cláusula penal, sino que se limitó al cobro de unos específicos servicios prestados conforme a la obligación principal, por lo que las pretensiones no están enfocadas en resolver de manera definitiva las relaciones contractuales con Fonade.
(ix) Consideró el colegiado que, lejos de pedir la terminación del contrato, la actora «fijó la atención única y exclusivamente en la prestación de una fracción de los servicios durante algunas semanas previas a la suspensión de los negocios y el vencimiento del término de duración»; en consecuencia, el cobro de los valores de esos servicios parciales no puede prosperar porque conforme lo estipularon las mismas partes, en este caso es posible la compensación de prestaciones en caso de incumplimiento, y es necesaria la liquidación de los contratos de tracto sucesivo, pactada por las partes. En ese sentido, si bien no se desconoce la forma de pago por el sistema de precios unitarios, «ese solo hecho no impide sopesar todo el contenido contractual con miras a la efectividad del querer de las partes».
(x) Teniendo en cuenta que los contratos suspendidos a partir del 11 de mayo de 2018 no se reiniciaron antes de su vencimiento el 31 de julio de 2018, es innegable que para el momento de presentarse la demanda lo que procedía era la liquidación de los contratos, esto por expreso acuerdo entre las partes, quienes en la cláusula decimoctava de los convenios establecieron que, de conformidad con el manual de actividad precontractual, contractual y postcontractual de Fonade, debía «“formalizarse la terminación y cierre de la ejecución del contrato con la suscripción por parte del interventor”, “con un acta de cierre en la que se consigue el cumplimiento del objeto contractual y de las condiciones contractuales”. También se previó que en caso “de que se verifique el incumplimiento del contratista o la existencia de obligaciones pendientes derivadas del objeto contractual, deberá adelantarse el procedimiento de cierre y liquidación de los contratos derivados y de funcionamiento establecido en la Entidad, en el que se deje constancia de tales circunstancias y se consagren de manera clara, expresa y exigible las obligaciones y/o actividades pendientes a cargo” del contratista».
(xi) En ese sentido, puntualizó que si bien la actora pudo haber ejecutado servicios que aún no han sido pagados por Fonade, no se puede desconocer que los contratos no se encuentran vigentes, «situación que activa aquellas estipulaciones tendientes a saldar cuentas inconclusas mediante la liquidación de los contratos, actividad en la que pueda determinarse el cumplimiento final de las obligaciones y prestaciones a cargo y a favor de cada parte, pues así emana de la naturaleza sucesiva de los negocios y fue pactado», razón por la cual «permitir el cobro aislado de unos servicios sin contemplar la situación contractual global que unió a las partes, implicaría dejar sin eficacia las estipulaciones tendientes a la liquidación con aplicación de compensaciones o descuentos respectivos, postura improcedente en tratándose de negocios de tracto sucesivo que requieren de un finiquito de cuentas».
(xii) En relación con los artículos 2056 y 2058 del Código Civil, traídos a colación por la parte recurrente, expuso que se refieren al contrato para la confección de una obra material, que conlleva una prestación distinta a la contratada por Fonade; sin embargo, el pago parcial de obra previsto en tales normas no prohíbe que los contratos de esa naturaleza se sujeten, por disposición expresa entre las partes, a un procedimiento de liquidación. Además, el hecho de que existan servicios parciales pendientes de retribución no implica que se deba proceder a su pago inmediato, pues tales valores se encuentran sujetos a las resultas de liquidar todas las obligaciones pactadas, según acordaron las partes al celebrar el contrato.
(xiii) Así las cosas, no es cierto que la entidad demandada se haya enriquecido de manera injustificada, pues Fonade no ha desconocido las obligaciones pendientes, al punto que promovió una acción de controversias contractuales sobre el particular. Por ende, en su criterio, devino diáfano que el fracaso de las pretensiones no obedece a la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido, como señaló el a quo, sino «a la inviabilidad del petitum por contener pretensiones focalizadas en una parte de la ejecución contractual, con desconocimiento de la efectividad de otras estipulaciones tendientes a la necesidad de liquidar los contratos que no están vigentes», siendo lo procedente el finiquito de cuentas previsto en el contrato, mismo que no puede abordarse en esta oportunidad debido al principio de congruencia establecido en el artículo 281 del estatuto procesal.
5. La demanda de casación.
Comware S.A., Itelca S.A.S. y la Fundación Colombianos Solidarios, integrantes de la Unión Temporal Fonade Fase 3, presentaron conjuntamente la demanda de sustentación del citado remedio extraordinario, formulando cinco cargos, al amparo de las causales primera, segunda, tercera y quinta del artículo 336 del Código General del Proceso.
CONSIDERACIONES
1. Régimen del recurso extraordinario.
Es pertinente advertir que el remedio en estudio se interpuso en vigencia del Código General del Proceso, de manera que todo lo concerniente al mismo se ha de regir por esa normativa.
2. Fundamentación de la demanda de casación.
La fundamentación técnica de las causales de casación exige que el impugnante extraordinario demuestre la presencia de yerros que comprometan la legalidad de la decisión cuestionada, tanto en la aplicación de las normas de derecho sustancial (yerros in iudicando), como en la actividad procesal connatural al juicio (errores in procedendo).
Para atender ese cometido, el inconforme deberá observar, invariablemente, los requerimientos señalados por la ley procesal y por la jurisprudencia para la apropiada sustentación del remedio extraordinario, dentro de los cuales cabe destacar:
(i) La formulación, por separado, de los respectivos cargos, con la especificación, de forma clara, precisa y completa, de los fundamentos de cada acusación, que deben armonizar con alguno de los cinco motivos de casación previstos en el precepto 336 del estatuto adjetivo.
(ii) En caso de censurar la infracción de normas de derecho sustancial regulatorias del litigio, como consecuencia de errores jurídicos (vía directa), o yerros fácticos o de derecho (senda indirecta), es necesario incluir la disposición legal que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, haya sido infringida2.
(iii) Si se elige la vía directa para atacar el fallo de segunda instancia, «el cargo se circunscribirá a la cuestión jurídica sin comprender ni extenderse a la materia probatoria».
(iv) Ahora, si se afirma que la violación ocurrió por la vía indirecta, por desaciertos de hecho y de derecho, es decir, los comprendidos en los supuestos de la causal segunda del precepto 336 del estatuto procesal, no es admisible referirse a aspectos fácticos no debatidos en las instancias.
(v) En lo que tiene que ver con el «error de derecho» (que se materializa cuando, en la actividad de valoración jurídica de los medios de convicción –aducción, incorporación y apreciación– se contrarían las reglas legales que gobiernan el régimen probatorio3), es menester señalar las normas probatorias que se consideran quebrantadas y hacer una explicación sucinta de la manera en que lo fueron.
(vi) A su turno, si se denuncia un «error de hecho» (esto es, el que se exterioriza en la valoración del contenido material de las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio4), deberá manifestarse en qué consiste y cuáles son, en concreto, las pruebas o piezas procesales sobre las que recayó el desacierto en la actividad de apreciación.
Asimismo, a fin de probar la pifia fáctica, habrá de evidenciarse que, respecto del escrito introductorio del proceso, su contestación o los medios de prueba, hubo pretermisión o suposición total o parcial de tales elementos de juicio, o alteración de su contenido material, ya por adición o cercenamiento de expresiones o frases, o tergiversación arbitraria o ilógica de su texto. Igualmente se debe especificar lo inferido por el juzgador de cada medio de conocimiento, y señalar su tenor material, con el fin de exteriorizar en qué consistió la alteración de la prueba.
(vii) El cargo por error de hecho debe comprender la totalidad de las deducciones probatorias sobre las cuales se apoyó la providencia discutida (completitud), enfilarse con precisión absoluta hacia dichas conclusiones (enfoque), y demostrar la dimensión del error, de modo que se muestre tan grave y notorio que su sola exhibición sugiera que las tesis del tribunal son contrarias a toda evidencia 5.
Igualmente, en el evento de soportarse la acusación en la preterición u omisión de apreciación de pruebas incorporadas al plenario, se requiere identificar esos medios de convicción, así como su texto en aquello que guarde relación con los hechos referidos como no acreditados en el fallo impugnado, y que tengan incidencia en la resolución adoptada.
(viii) Los cargos por incongruencia de la sentencia con los hechos o las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio (causal tercera), y por transgresión a la prohibición de la reformatio in pejus (causal cuarta), no pueden girar alrededor de apreciaciones probatorias.
(ix) Si se fustiga la decisión por ser proferida en un juicio viciado de algunas de las causales de nulidad consagradas en la ley, ha de tenerse en cuenta que el motivo de invalidación no puede haberse saneado, en los términos que prevén los artículos 135 y 136 del estatuto procesal civil actualmente vigente.
(x) El censor además tiene la carga de evidenciar el alcance del desacierto en el sentido decisorio de la sentencia recurrida (trascendencia), para lo cual, demostrada alguna de las modalidades de errores aducidos como sustento de los reproches, debe explicar por qué ese fallo habría de ser distinto del cuestionado, además de favorable a sus intereses.
En resumen, como lo ha sostenido la Sala:
«[P]ara que la casación pueda alcanzar sus fines propios, para que sea dado a la Corte entrar a estudiar el recurso en el fondo, no basta con que se haya interpuesto, concedido y admitido, ni tampoco que se presente una demanda a manera de alegato de conclusión, ya que se trata de un recurso eminentemente extraordinario y no de una tercera instancia del proceso, sino que es menester que esa demanda llene todos los requisitos formales exigidos por la ley para ella, cuya omisión total o parcial conduce, por mandato expreso de la misma ley, a la inadmisión de la que ha sido defectuosamente aducida» (CSJ AC, 28 nov. 2012, rad. 2010-00089-01).
3. Estudio de la demanda de casación.
3.1. Formulación del cargo primero.
Con base en la causal primera del artículo 336 del Código General del Proceso, la parte recurrente acusó al fallo del ad quem de violar directamente los artículos 1546, 1608, 1613, 1615, 1616, 1625 del Código Civil; y 870 y 884 del Código de Comercio.
Lo anterior, en las modalidades de (i) «falta de aplicación» de los preceptos 1546 civil y 870 mercantil; (ii) «aplicación de una norma inexistente»; (iii) «falta de aplicación» del canon 1625 del Código Civil; y (iv) «falta de aplicación» de los artículos1608, 1613, 1615 y 1616 ibídem y 884 del Código de Comercio.
(i) En lo que concierne a la primera temática, adujo que el error in judicando se cometió porque el ad quem, debiendo aplicar las citadas normas, se abstuvo de hacerlo, aun cuando ellas permiten a un contratante, con independencia del tipo de contrato, escoger libremente entre una pretensión de cumplimiento y una resolutoria, en ambos casos con la potestad de reclamar la indemnización de perjuicios, sin que se sancione con improcedencia el que se escoja una opción en lugar de otra.
En tal virtud, «si el Tribunal hubiese aplicado las disposiciones sustanciales anotadas, no habría proferido ni sostenido su errada tesis, que, en síntesis, reza: en punto a contratos de tracto sucesivo, al demandante solo le es permitido pedir su terminación o la liquidación (léase “finiquito de cuentas”), y no el cumplimiento de “prestaciones aisladas” (e.g. el pago de unos servicios ejecutados), porque esta clase de contratos requieren (siempre) de liquidación, so pena de que sea inviable el petitum y no se decida de fondo». A decir del juzgador, en los contratos de tracto sucesivo el demandante tiene un único camino, cual es la liquidación del contrato, de modo que si pide el cumplimiento de una prestación específica de pago, el petitum será inviable.
(ii) En lo tocante al segundo punto, el extremo inconforme fue enfático en señalar que, sin soportarse en norma sustancial alguna, el Tribunal sentenció que en contratos de tracto sucesivo la única opción de las partes es pedir la terminación o finiquito de cuentas, estando impedidas para perseguir su cumplimiento. Así, el yerro del ad quem consiste en que «no halló soporte de su tesis jurídica en norma objetiva alguna, sino en su imaginación. En verdad, el juzgador contempló una norma que no existe en derecho privado aplicable al caso e ignoró que no existe norma en la legislación civil o comercial que obligue a la liquidación de contratos de derecho privado».
(iii) Sobre la alegada falta de aplicación del artículo 1625 del Código Civil, afirma el censor que, a juicio del colegiado, lo procedente en este caso era que las partes, de común acuerdo o a través de las acciones pertinentes, procedieran a liquidar el contrato. De haber aplicado la norma en cita, el juzgador habría llegado a una conclusión distinta, «seguramente, que: (1) el mutuo querer en extinguir un vínculo negocial, es decir, la libre disposición de quienes disponen de lo suyo y así proceden o, para ponerlo en palabras del Tribunal, el “común acuerdo” de terminar su convención, es apenas una de varias posibles formas de extinción de obligaciones; (2) la liquidación, o mejor, las “acciones pertinentes” que la procuren, no es, ni siquiera una forma de extinción de obligaciones positivizada en derecho privado, como sí lo es, por ejemplo, “el pago”; [y] (3) la “liquidación” no es requisito ni presupuesto de ninguna de las formas de extinción de obligaciones».
En tal sentido, habría encontrado que es absolutamente procedente acudir a un proceso declarativo exigiendo el pago de una prestación incumplida, y que quien así actúa, lo que busca en estricto sentido es la extinción de una obligación.
(iv) En relación con la falta de aplicación de las normas que regulan la condena en perjuicios al contratante incumplido, arguyó que «en el fallo atacado no se observa aplicación alguna de las normas transcritas, lo que se advierte fácilmente de su propio contenido en donde el análisis no fue más allá de analizar la viabilidad de la pretensión. De haberlas aplicado, otra hubiese sido su decisión: seguramente le habrían servido como instrumento para analizar de fondo el caso y por esa vía determinar que el contratante que pide cumplimiento de una prestación está habilitado también para solicitar el pago de perjuicios, como lo son intereses».
Bajo esa perspectiva, concluyó, sobre la trascendencia de los yerros denunciados, que «llevaron [al ad quem] a rematar la instancia de forma equivocada, afirmando que mi mandante no podía pedir que se condenase al demandado a pagarle unos servicios ejecutados, cuando lo cierto es que sí lo podía hacer, incluso con perjuicios», aunado a que, de haberse avocado integralmente el estudio de los cuestionamientos que desde el principio formuló la parte activa, se podría haber concluido que «el petitum del actor SÍ era completo y viable, debido a que: (1) es perfectamente admisible que un actor opte porque al demandado se le condene a pagar unos servicios ejecutados y no pagados, tanto más cuanto, se trata de exigir la contraprestación por el cumplimiento de una prestación cumplida antes de la terminación del contrato; (2) no existe una norma que le prohíba hacer esa petición o le obligue a hacer otra, así dicho actuar implique un desinterés por un finiquito de contrato o una liquidación de este».
Estos yerros condujeron a materializar una situación injusta, en la que la actora no ha recibido el pago de los servicios efectivamente prestados ni se le reconoció dicha posibilidad; quedando expuesta de manera indefinida a una situación de impago.
3.2. Formulación del cargo segundo.
Fincándose en la misma causal, la parte inconforme acusó al Tribunal de infringir directamente los cánones «1546, 1608, 1613, 1615, 1616,1625 del C.C., 870 y 884 del C.Co.», en las siguientes modalidades: (i) «interpretación errónea» de las normas 1546 civil y 870 mercantil; (ii) «aplica[ción] de una norma inexistente»; (iii) «interpretación errónea del artículo 1625 del C.C.»; y (iv) «falta de aplicación de las normas que regulan la condena en perjuicios al contratante incumplido (art. 1608, 1613, 1615, 1616, y 884 del C.Co.».
Con idéntica argumentación a la contenida en el cargo primero, el recurrente acusa al ad quem de interpretar erróneamente los artículos antes referidos, mismos que en el embate anterior señalaba como inaplicados. En tal sentido, se acusa la sentencia de incurrir en error in judicando al sostener que en los contratos de tracto sucesivo el actor sólo tiene permitido pedir la terminación o la liquidación del contrato, más no el cobro de prestaciones aisladas, toda vez que tales convenios requieren siempre de liquidación, con lo cual la magistratura deformó el contenido de las disposiciones acusadas, haciéndoles decir algo que objetivamente no dicen.
Asimismo, en esta segunda acusación se reitera lo dicho respecto a la «aplicación de una norma inexistente» y de las disposiciones relativas a la condena en perjuicios al contratante incumplido, ampliamente expuestos en el numeral anterior.
3.3. Formulación del cargo tercero.
Apoyándose en la segunda causal del artículo 336 ejusdem, denunció la infracción indirecta «por ERROR DE HECHO en la apreciación de ciertas pruebas, lo que conllevó a la violación indirecta de los artículos 1546, 1608, 1613, 1615 y 1616 del C.C., así como los artículos 870 y 884 del C. de Co.».
Lo anterior, toda vez que el colegiado incurrió en error de hecho al apreciar los contratos cuando entendió de ellos que las partes habían acordado un procedimiento de liquidación que impedía la prosperidad de las pretensiones, esto debido a que, visto el contenido de tales convenios, «en ningún lado se acordó lo que encontró probado esa sentencia de segunda instancia. Concretamente, que el contrato entró en una fase de liquidación que requería inexorablemente su agotamiento para el cobro de los servicios efectivamente prestados previa las “compensaciones” correspondientes», de modo que «los contratos en forma alguna imponen ese escenario al que arribó erradamente el Tribunal», pues «basta con leer los convenios y, en especial, la citada cláusula [18] para advertir que el Tribunal supuso la obligación que fundamentó su determinación. Allí no se acordó que existía una etapa de “liquidación con aplicación de compensaciones o descuentos respectivos”, menos que fuera una “necesidad liquidar los contratos que no están vigentes” y por ello que “las partes debían proceder con la liquidación respectiva”».
Sostiene el casacionista que lo que establece la referida cláusula decimoctava es la necesidad de adelantar el procedimiento de cierre y liquidación en caso de que se verifique el incumplimiento del contratista o la existencia de obligaciones pendientes, lo que difiere de la conclusión del fallador conforme a la cual la liquidación con aplicación de compensaciones o descuentos era una necesidad por el simple hecho de no estar vigente el contrato.
De no haber tergiversado los contratos, el juzgador habría advertido que no existía obligación de la Unión Temporal de promover una liquidación para reclamar los valores por los servicios que prestó y que fueron aceptados por la demandada como adeudados.
La trasgresión de la norma sustancial derivó de «un desatino fáctico al apreciar el contrato cuyo incumplimiento dio base a este proceso, [lo que] conllevó entonces a que el Tribunal desconociera para este caso los efectos propios de los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio en cuanto a la posibilidad de exigir el cumplimiento de las prestaciones ejecutadas a raíz de ese convenio», pues «la aplicación de las disposiciones mencionadas resultaba suficiente al juzgador para advertir que, sin importar el ropaje del contrato o la forma en cómo debía ejecutarse (e.g. de tracto sucesivo), al actor le es permitido optar por el cumplimiento de la convención, sin necesidad de requerir su liquidación. Por ese camino habría reparado que, en este asunto, la acción de cumplimiento era procedente y que no era posible considerar inviable una pretensión en ese sentido por el hecho de no haberse liquidado el contrato».
Por las razones que anteceden, afirmó que la trascendencia de las supuestas equivocaciones se acreditó porque, «ciertamente, de haber apreciado que esos convenios en ningún modo disponen que el contrato se encuentra en una “fase de liquidación” por la simple expiración de su periodo de ejecución; que tampoco imponen adelantar un “finiquito de cuentas” en todos los casos, y que mucho menos establecen que esa supuesta liquidación contractual sea momento para hacer valer compensaciones, el juzgador hubiera aplicado en este asunto los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, así como los artículos 1608, 1613, 1615 y 1616 del C.C. y 884 del C. de Co., abriendo paso a las pretensiones de la demanda».
3.4. Formulación del cargo cuarto.
Soportándose en la tercera causal de impugnación extraordinaria, recriminó la falta de consonancia del fallo de primer grado con lo pedido en sede de alzada, en tanto que «dejó de decidir sobre el objeto de la impugnación sometida a su consideración, dejando de lado los reparos formulados contra la sentencia de primera instancia, los cuales, a pesar de haber sido debidamente formulados y luego sustentados, no fueron resueltos por el ad quem, [lo que] tuvo incidencia preponderante en la parte resolutiva».
En efecto, estimó que «dejó de lado lo que realmente debía resolver, esto es, el objeto de la impugnación planteado por lo menos en los reparos señalados -el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la UT que habilitara exigir el cumplimiento de las prestaciones de su contraparte, pues en lugar de entrar a valorar si estaba o no probado el cumplimiento (reparos segundo y quinto) se dedicó a resolver la segunda instancia como si fuese juez de primera instancia, (…) [con lo que] dejó de acometer el estudio y, por consiguiente, la resolución de dos puntos cardinales que le fueron planteados en la impugnación, por un lado, la valoración de ciertos elementos de prueba que acreditan la condición de contratante cumplido de las demandantes y los habilitaban para solicitar el cumplimiento de las obligaciones de Fonade, y, por el otro, la demostración de los demás supuestos de hechos que permitían exigir de la entidad Contratante el pago del precio pactado por los servicios efectivamente prestados».
3.5. Formulación del cargo quinto.
Con base en el quinto motivo de casación y apoyándose en lo decidido en la sentencia SC3781-2021, acusó al fallo del ad quem de «haberse dictado tal sentencia en un juicio viciado de nulidad que no fue saneada», originada por la falta de competencia funcional del Tribunal, comoquiera que « dejó de lado lo que realmente debía resolver, esto es, el objeto de la impugnación planteado por lo menos en los reparos señalados (…), pues en lugar de entrar a valorar si estaba o no probado el cumplimiento (reparos segundo y quinto) se dedicó a resolver la segunda instancia como si fuese juez de primera instancia», y «entró a plantear otros problemas jurídicos no suscitados por nadie, lo que lo llevó a una reexaminación global de la cuestión debatida que viola el límite del recurso de apelación y, claramente, la competencia funcional en la que precisamente se escudó para no decidir de fondo la cuestión sometida a su consideración».
Para demostrar la configuración de la nulidad, trascribe la comparación entre los reparos dejados de resolver y la decisión impugnada, en los mismos términos en que dicho cotejo fue planteado al sustentar el cuarto cargo de casación, con lo que reitera en su integridad la acusación esgrimida en el embate anterior.
4. Examen de la Corte.
4.1. Respecto al primer cargo, memórese que el recurrente denuncia la vulneración directa de los artículos 1546 civil y 870 mercantil, por falta de aplicación, debido a que, según indica, el Tribunal determinó que «en punto a contratos de tracto sucesivo, al demandante solo le es permitido pedir su terminación o la liquidación (léase finiquito de cuentas), y no el cumplimiento de “prestaciones aisladas” (e.g. el pago de unos servicios ejecutados), porque esta clase de contratos requieren (siempre) de liquidación, so pena de que sea inviable el petitum y no se decida de fondo.»
La forma como el memorialista presenta la conclusión del juzgador muestra una postura evidentemente contraria al derecho sustancial y al precedente jurisprudencial respecto de la acción resolutoria; sin embargo, tal exposición no se corresponde con lo dicho por el colegiado, quien no realizó tales afirmaciones en forma general sino que, por el contrario, señaló puntualmente que en este litigio en particular y por expresa disposición de las partes, los contratos debían ser liquidados conforme a las estipulaciones pactadas en ese sentido.
En tal virtud, no es cierto que se hayan dejado de aplicar las referidas normas por considerarlas el ad quem inaplicables en tratándose de contratos de tracto sucesivo, en general. Lo que se sostuvo fue que, en este caso específico, las estipulaciones de las mismas partes establecieron que en caso de verificarse el incumplimiento o quedar obligaciones pendientes una vez vencido el término del contrato, debía iniciarse una fase de liquidación conforme al manual de contratación de Fonade, etapa que supone un finiquito de cuentas y en la que incluso podrían darse descuentos y compensaciones.
En consecuencia, para el juzgador de segundo grado las pretensiones de pago de unas prestaciones parciales se tornaban inviables en el caso concreto, pues se estaría desconociendo la etapa final de finiquito de cuentas previamente convenida por las partes, en la que se tendría que determinar el estado de las obligaciones contratadas y los valores adeudados por aquellas. Para la magistratura, acceder al cobro aislado de los servicios sin contemplar la situación contractual global implicaría dejar sin eficacia las estipulaciones particulares tendientes a la liquidación de los contratos.
Pese a lo anterior, el casacionista dirigió su ataque a derruir el argumento conforme al cual en los contratos de tracto sucesivo el demandante solo tiene un camino -pedir la liquidación del contrato-, esfuerzo ciertamente desenfocado en la medida en que esa no fue la conclusión del juzgador de segundo grado, quien consideró, se insiste, que como estos específicos contratos habían llegado a su vencimiento, se activaban las estipulaciones de las mismas partes respecto a la forma de saldar cuentas inconclusas.
Respecto al desenfoque, la Sala ha señalado:
«La labor de los recurrentes, en palabras de esta Corporación, “(…) reclama que su crítica guarde adecuada consonancia con lo esencial de la motivación que se pretende descalificar, vale decir que se refiera directamente a las bases en verdad importantes y decisivas en la construcción jurídica sobre la cual se asienta la sentencia, habida cuenta que si blanco del ataque se hacen los supuestos que delinea a su mejor conveniencia el recurrente y no los que objetivamente constituyen fundamento nuclear de la providencia, se configura un notorio defecto técnico por desenfoque (CSJ. Civil. Auto de 25 de febrero de 2013, expediente 00228, reiterando sentencia de 19 de diciembre de 2005, radicación 7864, CSJ AC7729-2017 y AC2394-2020).» (CSJ, AC3286-2022, 16 ago.)
Ello significa que el ataque dejó de combatir las verdaderas razones que tuvo el Tribunal para establecer que la pretensión de pago era inviable, esto es, la existencia de las cláusulas contractuales que disponen la liquidación conforme al manual de contratación de Fonade, cuando al vencimiento del plazo quedaran obligaciones pendientes o se verificara el incumplimiento contractual.
Respecto a la acusación relativa a la norma imaginaria aplicada por el colegiado para concluir que en los contratos de tracto sucesivo es inviable su resolución, se encuentra nuevamente que la estructuración del cargo resalta ciertas frases de la sentencia que, leídas fuera de contexto, podrían hacer pensar que ciertamente el ad quem sostuvo que en todos los contratos de tracto sucesivo es indispensable la liquidación y la acción resolutoria se torna, por lo tanto, improcedente; sin embargo, esa lectura descontextualizada de algunos apartes del fallo es inadmisible, pues como ya se dijo, su examen integral muestra que tales expresiones se enmarcan en el análisis de unos específicos y concretos contratos, en los que las partes expresamente convinieron en su cláusula decimoctava el sometimiento del convenio a una etapa de liquidación cuando existiesen obligaciones pendientes o hubiese incumplimiento de la contratista, estipulación contractual válida en la que el ad quem basó su determinación.
En ese sentido, no es cierto que la disposición en la cual la magistratura apoyó su decisión sea producto de su imaginación, pues para el caso particular efectivamente existe una norma que exige el sometimiento de las partes a sus propias disposiciones frente a la formalización de la terminación del contrato, a saber, la cláusula decimoctava de los convenios, que por mandato del artículo 1602 del Código Civil, es ley para las partes.
En cuanto a la alegada falta de aplicación del artículo 1625 ibídem, nuevamente reluce el desenfoque del embate, puesto que la colegiatura no incluyó la liquidación dentro de los modos de extinguir las obligaciones contemplados en dicha norma, simplemente advirtió que, existiendo convenio expreso frente a dicha etapa, a ello debían proceder los contratantes.
Si bien la actora exige la aplicación del canon referido afirmando que lo que persigue es, en puridad, la extinción de una obligación por pago, no puede perderse de vista que la razón para denegar tales pedimentos no fue la consideración de la “liquidación” como un novedoso modo de extinción de obligaciones, sino el hecho de que era necesario tener en cuenta la totalidad de la situación contractual y en consecuencia, garantizar la eficacia de las estipulaciones pactadas, más aún cuando, ante un aparente incumplimiento de la Unión Temporal, Fonade promovió la acción de controversias contractuales actualmente en curso6. El ad quem expresamente indicó que el hecho de que las pretensiones estuviesen enfocadas al cobro de unas prestaciones parciales no impedía analizar la totalidad de la situación contractual de cara a la toma de las decisiones del caso.
Es desenfocada también la afirmación conforme a la cual la actora quedó sometida de manera indefinida a una situación injusta, cual es haber ejecutado unos servicios sin que se le reconozca el derecho al pago de los mismos, puesto que, como insistentemente señalaron los juzgadores de instancia, en este caso ni siquiera Fonade ha desconocido la deuda, lo que ocurre es que al estar en curso la acción contractual, es en ese marco donde se definirá el estado final de las prestaciones y se conocerán los saldos a favor y en contra, de modo tal que no hay ninguna exposición a la permanente indefinición, en la medida en que se acreditó en el proceso la existencia de la acción contenciosa actualmente en curso ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
El mismo defecto técnico se presenta en la última acusación del primer cargo, donde el casacionista alega que de haber aplicado las normas que regulan la indemnización de perjuicios, el juzgador habría concluido que la actora tenía derecho a reclamarlos junto con el pago de la prestación debida, desenfoque evidente en la medida en que la sentencia no se basó en la calidad de contratante cumplido o incumplido, sino en la necesidad de someter el contrato a liquidación por la propia decisión de las partes, lo que hacía innecesario el estudio que echa de menos el recurrente extraordinario.
4.2. Respecto al segundo embate, debe decirse que atenta contra la claridad propia del remedio extraordinario el denunciar como vulneradas las mismas normas sustanciales tanto por falta de aplicación como por interpretación errónea, porque las mismas disposiciones no pueden a un tiempo haberse dejado de lado (primer cargo) y haberse empleado, pero con una hermenéutica equivocada (segundo cargo).
Pese a lo anterior, analizada la acusación se encuentra que contiene idéntica argumentación a la primera, por lo que las razones de desenfoque que determinan su improsperidad son las mismas que llevarían al segundo embate a correr la misma suerte. Valga reiterar que la inviabilidad de las pretensiones de cumplimiento de la actora no deviene de una interpretación errónea de la norma, sino de la obligatoriedad de las estipulaciones contractuales, específicamente de la cláusula decimoctava de los contratos, puesto que al ser tales convenios ley para las partes, debe acogerse la demandante a lo que ella misma pactó.
4.3. En el tercer cargo se denuncia un error de hecho en la apreciación de los contratos, en virtud del cual el juzgador entendió que las partes habían acordado un procedimiento de liquidación que impedía la prosperidad de las súplicas de la demanda, pese a que ello nunca fue pactado. Alega el censor que se está ante una tergiversación de la prueba -los contratos- porque según sus estipulaciones, la fase de liquidación era procedente solo «“en caso de que se verifique el incumplimiento del contratista o la existencia de obligaciones pendientes derivadas del objeto contractual”. De allí que hizo decir al convenio algo que no decía, esto es, que la supuesta “liquidación con aplicación de compensaciones o descuentos respectivos” fuera una “necesidad” por el simple hecho del contrato no estar vigente y que en esa medida “las partes debían proceder con la liquidación respectiva” para reclamar los valores de los servicios prestados.»
La cláusula decimoctava, que es del mismo tenor en los dos contratos celebrados entre las partes, establece:
«De conformidad con el Manual de la Actividad Precontractual, Contractual y Post-Contractual de Derecho Privado de FONADE, debe formalizarse la terminación y cierre de la ejecución del contrato con la suscripción por parte del interventor del contrato, con un Acta de Cierre en la cual se consigne el cumplimiento del objeto contractual y de las condiciones contractuales. En caso de que se verifique el incumplimiento del contratista o la existencia de obligaciones pendientes derivadas del objeto contractual, deberá adelantarse el procedimiento de cierre y liquidación de los contratos derivados y de funcionamiento establecido en la Entidad, en el que se deje constancia de tales circunstancias y se consagren de manera clara, expresa y exigible las obligaciones y/o actividades pendientes a cargo de EL CONTRATISTA.»
El contenido objetivo de esta estipulación no permite evidenciar el alegado error en el entendimiento del colegiado, puesto que expresamente consagra que es necesario formalizar la terminación del contrato, lo cual podrá hacerse (i) con un acta de cierre en caso de cumplimiento del objeto contractual, o, (ii) con el procedimiento de cierre y liquidación de los contratos contenido en el manual de contratación de la entidad pública, en caso de estar ante el incumplimiento del contratista o ante la existencia de obligaciones pendientes.
El cotejo entre la prueba y las conclusiones del juzgador no arroja tergiversación alguna. Nótese que la palabra “deberá”, incluida en la citada cláusula, no es potestativa, sino que comporta una obligación de las partes voluntariamente asumida, de modo que no se encuentra cómo erró el Tribunal en la contemplación de la prueba.
Ahora bien, la referencia a los eventuales descuentos y compensaciones, si bien no se desprende de la cláusula decimoctava en comento, deviene de la interpretación armónica del contrato, toda vez que la estipulación décima, cuya validez se ratificó con la sentencia impugnada, establece efectivamente la posibilidad de realizar descuentos y compensaciones de los saldos respecto al valor de la cláusula penal pecuniaria convenida por las partes.
En ese sentido, incluso aceptando que la cláusula decimoctava no hace referencia a esa situación, el error sería intrascendente en la medida en que aquella si fue contemplada en otra de las cláusulas contractuales -la décima- y en esa medida, quedaría indemne la conclusión del colegiado frente a la imposibilidad de reconocer el pago de unas prestaciones parciales sin analizar la totalidad de las estipulaciones, pues de hacerlo se dejarían sin eficacia aquellas que exigen la liquidación del contrato cuando, vencido el término de duración, existen obligaciones pendientes o un posible incumplimiento de lo pactado.
4.4. En lo que toca al cuarto embate, aduce el opugnante que el juzgador dejó de resolver los reparos segundo y quinto planteados en sede de alzada. El segundo reparo consistió en que la sentencia omitió las pruebas documentales y testimoniales que acreditan que los servicios cobrados fueron efectivamente prestados, mismos que son independientes de la ejecución o no del número total de cursos previstos; y el quinto, en el desconocimiento de las pruebas que acreditan los hechos en los que se fundan las pretensiones, esto es, la ejecución de las obligaciones cobradas y su falta de pago.
Frente al segundo reparo de la apelación, debe decirse que en la confrontación del reproche y la sentencia el recurrente se limita a transcribir la consideración del Tribunal en la cual señala que el sólo hecho de que pudiesen haberse verificado los servicios parciales no implica forzosamente que la demandada deba proceder de inmediato con el pago, pues la relación contractual entró en la etapa de liquidación prevista en el contrato, por lo que los valores están sujetos a las resultas de tal procedimiento. Esta corta transcripción deja de lado toda la argumentación que lleva al colegiado a considerar que, aun habiéndose prestado los servicios, no se pueden cobrar en forma aislada por las especificas disposiciones de las partes que, en uso de la autonomía de voluntad, pactaron la plurimencionada fase de liquidación en la que se realizarían las respectivas verificaciones y finiquito de cuentas.
En tal virtud, la sentencia no sólo resolvió el segundo reparo, sino que su respuesta fue expresa, cosa distinta es que no coincida con la esperada por el censor. Ahora bien, incluso si en gracia de discusión se aceptara que el ad quem no resolvió dicho reproche, el error denunciado sería intrascendente, puesto que aún si el Tribunal se hubiese referido puntualmente a las pruebas específicas que demostraban la ejecución de los servicios ahora cobrados, su decisión habría sido la misma, toda vez que aquella no se fundó en la falta de prueba de la prestación de tales servicios, sino de la necesidad de continuar con la etapa de liquidación pactada por las partes, ampliamente explicada en precedencia.
Respecto al quinto reparo, debe relievarse que sí fue resuelto por el juzgador de segundo grado, puesto que, aunque se encontraran cumplidos los supuestos fácticos que sustentaban las pretensiones de pago -situación que el colegiado no desconoció-, aquellas fracasaban por estar focalizadas en una parte de la ejecución, con desconocimiento de la efectividad de otras estipulaciones tendientes a la necesidad de liquidar los contratos con obligaciones pendientes a su vencimiento. Así, el ad quem hizo expresa mención de que era esa la razón de la inviabilidad del petitum, no el hecho de que los servicios no se hubiesen prestado o porque hubiese prosperado la excepción de contrato no cumplido, como lo había señalado el a quo.
Al dar respuesta al quinto reproche, la magistratura interpretó integralmente el contrato y relievó la necesidad de garantizar la eficacia de las estipulaciones pactadas por las mismas partes, argumento central que no logra ser derruido por la insistente alegación del casacionista conforme a la cual, por el sistema pactado de precios unitarios, los servicios cobrados debían pagarse sin ningún otro miramiento y sin tener en cuenta la situación general de cumplimiento.
Por otra parte, la censura sostiene que, en vez de centrarse en los reparos concretos, el ad quem se dedicó a resolver la alzada como si fuese juez de primera instancia, sin embargo, tal afirmación cae en el vacío pues el recurrente no indica cuáles fueron los asuntos ajenos a la apelación que lo llevan a afirmar que el colegiado reexaminó en forma general el asunto.
En tal virtud, no se cumple con la carga de demostrar la inconsonancia y, por el contrario, observa la Sala que el juzgador de segundo grado si decidió los reparos concretos de la alzada, solo que en forma desfavorable a lo planteado por el apelante.
4.5. Finalmente, debe relievarse que el quinto cargo se basa en una inadecuada comprensión de la sentencia SC3781-20217, pues mientras en aquella se indicó que habría ausencia de competencia funcional cuando el juez se pronunciara sobre aspectos no combatidos en la apelación, el cargo plantea que se incurrió en nulidad derivada de dicha falta de competencia porque se dejó de resolver sobre aspectos planteados en la apelación, que es un caso típico de incongruencia, a tal punto que la acusación se basa en los mismos razonamientos que el anterior embate, encausado por la vía del tercer motivo de casación.
Lo anterior porque tanto por la vía de la incongruencia como de la nulidad, se ataca el mismo yerro del juzgador: haber dejado de lado lo que realmente debía resolver, a saber, los reparos concretos segundo y quinto, los cuales, a juicio del censor, quedaron sin resolución en sede de alzada.
En este cargo se insiste en que se examinaron asuntos que no habían sido puestos en consideración del fallador, sin embargo, en modo alguno indica cuáles son esos aspectos ajenos sobre los que versó la decisión, motivo por el cual la acusación queda sin demostración y, por lo tanto, cae en el vacío.
5. Conclusión.
Comoquiera que la demanda no cumple con los requisitos formales propios del recurso extraordinario, se hace imperativa su inadmisión con apoyo en el numeral 1º del artículo 346 del Código General del Proceso.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR INADMISIBLE la demanda de casación presentada por Comware S.A., Itelca S.A.S. y la Fundación Colombianos Solidarios, integrantes de la Unión Temporal Fonade Fase 3, frente a la sentencia que el 20 de agosto de 2021 dictó la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
SEGUNDO. Por secretaría remítase el expediente al Tribunal de origen.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno al tenor del artículo 346 del Código General del Proceso.
Notifíquese y cúmplase
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Cláusula idéntica en ambos instrumentos.
2 Conforme al parágrafo 1º del artículo 344, «[c]uando se invoque la infracción de normas de derecho sustancial, será suficiente señalar cualquiera disposición de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa».
3 Cfr. CSJ AC8716-2017, 18 dic., entre otros.
4 Cfr. CSJ SC8702-2017, 20 jun., entre otras.
5 Cfr. CSJ SC, 9 ago. 2010, rad. 2004-00524-01, entre otras.
6 Acción que se ventila ante lo contencioso administrativo debido al fuero de atracción determinado por la presencia de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas como demandada solidaria de la Unión Temporal.
7 La citada sentencia sostuvo: «Aunque resolver al margen de los contornos del debate o sin atribución funcional es inconsonante, en lo conceptual, son materias autónomas e independientes. Cada institución cuenta con regulación propia. Además, difieren en los materiales de comparación. De ahí que una no puede estructurar la otra ni viceversa. Asociado con la construcción de un fallo judicial, la caracterización de cada vicio de procedimiento ha sido resaltada por la jurisprudencia. La Corte, frente a la falta de competencia funcional, a la prohibición de agraviar al único apelante y a la incongruencia, lo ha puntualizado: “Si bien cada una de esas causales de casación tienen en común controlar el poder de quienes se encuentran investidos de jurisdicción, lo cierto es que poseen identidad propia. De ahí que unos mismos hechos no pueden subsumirse, a la vez, en las distintas hipótesis normativas que se han instituido para evitar que haya extralimitación de funciones. “(…) la competencia funcional, concebida no sólo en consideración a la distribución vertical de la misma, sino también en relación con la especialidad jurisdiccional para conocer de un caso particular, no puede confundirse con la materialización de una cualquiera de esas atribuciones, porque una cosa es que, según sea el caso, el juez se encuentre legalmente facultado para resolver un recurso de apelación o una pretensión determinada, y otra, distinta, que en cumplimiento de ese laborío, desborde los límites de su competencia, pues para hablar de esto último, necesariamente se debe estar investido de lo primero. “Por esto, la competencia funcional (…) tiene como factor de parangón la misma ley. En cambio, salvo las declaraciones o condenas oficiosas, la armonía o desarmonía de las pretensiones se establece cotejando lo pedido en la demanda con lo decidido en la sentencia (…); al paso que la prohibición de la reforma en perjuicio, tiene como elementos de contraste, en general, las sentencias de instancia y el contenido del recurso de apelación”.»