AC 4809 2022

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AC4809-2022 (2019-00350-01)

        

OCTAVIO  AUGUSTO TEJEIRO DUQUE  

Magistrado  Ponente  

AC4809-2022  

Radicación  n° 11001-31-03-024-2019-00350-01  

(Aprobado  en sesión de trece de octubre de dos mil veintidós)  

Bogotá  D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022).  

Se  decide sobre la admisibilidad de la demanda presentada por Salcedo  Domínguez Comerciantes S.A.S. para sustentar el recurso  extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia  de 28 de febrero de 2022, proferida por la Sala Civil del Tribunal  Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso  declarativo que promovió contra Comunicación Celular  Comcel S.A.  

ANTECEDENTES  

1.        En  el juicio de la referencia la accionante pidió declarar que el  contrato celebrado con Comcel S.A. fue de «adhesión»  y que sus cláusulas, predispuestas por dicha sociedad, se  ajustaban a «los elementos esenciales de un contrato típico  de Agencia Comercial», razón por la que exigió  reconocerla como «comerciante independiente», que  promovió y explotó el negocio de telefonía  celular en la zona oriental del territorio colombiano, «por  cuenta de Comcel», en establecimientos expresamente  autorizados, «a cambio de una remuneración».  

Declarar  que Comcel, «en ejercicio de su posición de dominio  contractual», le impuso la cláusula 4ª que  excluía la posibilidad de interpretar el «contrato de  distribución» como uno de mandato o de agencia  comercial; la cláusula 5.1. que establecía su  renovación automática a partir del primer año,  pero únicamente por periodos mensuales; la cláusula  5.3. que restringía el reconocimiento de créditos,  prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos  de cualquier naturaleza generados al momento de la terminación  del contrato por cualquier causa; la cláusula 15 que señalaba  la expresa exclusión de «toda relación  jurídica de agencia comercial por no ser su recíproca  intención la celebración de dicho contrato, en cuanto,  el Distribuidor respecto de los productos adquirirá su  dominio, propiedad y los revenderá en el mercado, a su propio  costo, riesgo y con su propia organización e infraestructura y  a los precios establecidos por Comcel» y obligaba al  Distribuidor, en el evento que ese pacto «llegare a  degenerar en otro tipo contractual, en especial de agencia  comercial», a pagar sumas de dinero por el aprovechamiento  del nombre comercial, infraestructura, good will, marcas, distintivos  o publicidad de Comcel; la cláusula 17.2. que restringía  el ejercicio del derecho de retención o el reclamo de  contraprestaciones económicas por parte del Distribuidor; la  Cláusula 17.4. que excluía la responsabilidad de Comcel  frente a costos, reclamos, daños, perjuicios, gastos o pérdida  de utilidades como resultado de la terminación o expiración  del contrato; la Cláusulas 17.5. y 30, inciso 2º, que  preveían términos de «caducidad» de  los derechos de reclamación, observación, reclamos o  reparos del Distribuidor; el numeral 6º del Anexo A, que el 20%  de las sumas recibidas por el Distribuidor durante la vigencia del  contrato constituían el «pago anticipado»  de eventuales prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones a su  favor; al igual que lo dispuesto en el numeral 5º del Anexo C y  en el numeral 4º del Anexo F, este último en el que las  partes reiteraban que «la relación jurídica  contractual que existió entre ellas es de distribución»  y que renunciaban «expresa, espontánea e  irrevocablemente» a toda prestación diferente a las  acordadas, incluida, la prevista en el artículo 1324 del  Código de Comercio.  

Declarar  que dichas estipulaciones eran «leoninas» y  buscaban eludir, minimizar o excluir, en perjuicio de la demandante,  las consecuencias económicas y legales propias de un contrato  de agencia comercial, así como la «responsabilidad  civil» de Comcel. Por ende, instó la «ineficacia»  de las mismas, su «nulidad» o, en su defecto, la  «antinomia» del «inciso 3º de la  cláusula 30 y el numeral 6º del Anexo A» y la  interpretación de su contenido a favor de la «adherente»  y en contra de la «predisponente».  

Declarar  que desde la fecha de terminación del contrato la actora tenía  derecho a la «prestación mercantil»  prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código  de Comercio y ordenar su pago en cuantía de «$7.092’243.398»  o la que resultara acreditada, junto con los intereses moratorios a  partir del «23 de febrero de 2018» o desde la  notificación del líbelo.  

Declarar  que Comcel «incumplió» el contrato o, en su  defecto, que incurrió en «un abuso del derecho y un  abuso de la posición de dominio contractual» al  desconocer la liquidación de los tres primeros meses de la  «comisión por residual» causada a favor de  la accionante; reducir unilateralmente la «comisión  por legalización de kits prepago» y no incrementar  el «valor nominal» de la misma; eliminar las  «comisiones por permanencia (planes pospago) y buena venta  (kits prepago)»; mantener «en el mismo valor  nominal la denominada comisión por transacción de  recaudo en CPS», por implementar un «esquema de  reducción en las tarifas por transacción de recaudo»,  obligarla a «pagar los costos mensuales de las  transportadoras de valores», modificar las «condiciones  de liquidación y pago de las comisiones en sim cards» y  reducir el «margen remuneratorio (descuento)».  

Declarar  que el 22 de febrero de 2018, la demandante comunicó a la  accionada su decisión de terminar por «justa causa»  el contrato y, en consecuencia, Comcel estaba obligada a indemnizarla  en la forma prevista en el inciso segundo del artículo 1324  del Código de Comercial «como retribución de  los esfuerzos que (…) realizó para acreditar las marcas  y los servicios» señalados en ese convenio;  asimismo, que era «civilmente responsable de los daños  antijurídicos que (…) sufrió como consecuencia  directa y previsible de los incumplimientos contractuales y abusos  del derecho», razón por la que exigió que la  condenaran a pagar la referida «indemnización  equitativa y especial», el «lucro cesante  consolidado» y el derivado de las «comisiones y  utilidades» que hubiera podido percibir si el contrato se  hubiera ejecutado hasta el vencimiento de las pólizas  exigidas, el «daño emergente» por la  «pérdida de valor de la empresa de la demandante»,  por las «liquidaciones e indemnizaciones laborales que tuvo  que pagar», las «terminaciones de los contratos de  arrendamiento de los locales comerciales en los que (…)  ejecutaba el contrato» y los «ingresos que dejó  de percibir durante los últimos cinco años de  ejecución» del mismo, junto con los respectivos  «intereses moratorios».  

Declarar  que las «actas de transacción, conciliación y  compensación de cuentas» que suscribieron las partes  simplemente correspondían a «actas de conciliación  de cuentas» para otorgar «paz y salvo parcial»,  que no implicaban «acuerdos conciliatorios en los términos  de la Ley 640 de 2001» o «contratos de  transacción» por ausencia de sus elementos  esenciales.  

Finalmente,  con fundamento en los artículos 1609 del Código Civil y  1326 del Código de Comercio, reclamó el reconocimiento  del «derecho de retención y privilegio sobre los  bienes y valores de Comcel» que se encontraban en su poder  al finalizar el contrato, mientras no se acredite el pago de las  indemnizaciones solicitadas y la cancelación de la hipoteca  que en su momento constituyó la accionante; de igual forma la  «destrucción de todo título valor suscrito por  la demandante» y la condena en costas.  

2.        Como  sustento relató que el 27 de junio de 2007 celebró con  Comcel un contrato de «adhesión», propio  del «modelo contractual» que esa sociedad  habitualmente extendía con los miembros de su red de  «agentes/distribuidores», en virtud del cual  Salcedo Domínguez Comerciantes S.A.S., como «comerciante  independiente, asumió de manera estable, en los puntos  autorizados, a cambio de una remuneración y actuando por  cuenta de Comcel, el encargo de promover y explotar los servicios de  telefonía móvil celular».  

Dicho  convenio se ejecutó en forma permanente, como lo acreditan los  «certificados de retención en la fuente» y  las «cartas de comisiones» que daban cuenta de la  retribución periódica que percibía por las  actividades de «promoción y explotación en la  activación/legalización de planes» de  telefonía móvil celular, la búsqueda de  «suscriptores y abonados» de esos servicios y el  «recaudo» a los clientes de Comcel en los centros  de pago y servicios, puntos de venta y otros establecimientos  autorizados e identificados con los signos distintivos de esta  empresa, que se ubicaban en el «área oriental»  del país.  

Comcel  implementó un sistema remuneratorio que comprendía  comisiones por «activación», «permanencia»  y «residual» de planes pospago; «legalización»,  «buena venta» y «recargas» de kits  prepago; «recargas» de sim cards; por «transacción  de recaudo» en los centros de pagos y servicios y por  «actividades mercadotécnicas»; descuentos  otorgados en el «suministro de productos con destino a la  activación de planes prepago (kits prepago y sim cards»;  «notas de crédito» y «descuentos/comisiones  por recargas comercializadas».  

Salcedo  Domínguez Comerciantes S.A.S. únicamente podía  comercializar equipos terminales y sim cards activados en la red  celular de Comcel y obtenía un «margen remuneratorio»  equivalente a la diferencia entre el «descuento  condicionado» que le concedía en la facturación  de esos elementos y el precio de comercialización al cliente  final.  

La  demandante «organizó una empresa con el único  propósito de ejecutar [ese] contrato», en el que  pactaron «exclusividad absoluta a favor de Comcel»  y múltiples estipulaciones dirigidas a cumplir las exigencias  que esa sociedad le impuso, quien además gozaba de «derechos  de control, inspección y supervisión».  

Comcel  actuó como «predisponente del contrato» y  le impuso las condiciones gravosas que pide dejar sin efecto. Además,  durante la ejecución del contrato, de manera «unilateral,  intempestiva e inconsulta», Comcel redujo el valor de  algunas de las comisiones, en otras mantuvo su monto a pesar de la  «pérdida del poder adquisitivo de la moneda por  efectos de la inflación», alteró las  «condiciones y pago de las comisiones» acordadas e  impuso obligaciones adicionales para el funcionamiento de los Centros  de Pagos y Servicios, como la constitución de garantías  hipotecarias para respaldar el cumplimiento de las labores de  custodia y entrega del dinero recaudado y el pago de los costos  mensuales de las transportadoras de valores, todo lo cual conllevó  la significativa disminución de los «ingresos  operacionales» de la demandante, el correlativo incremento  de los «gastos operacionales» y un «desequilibrio  económico del contrato» en su perjuicio.  

Como  consecuencia de esa situación, el 9 de febrero de 2018,  Salcedo Domínguez Comerciantes S.A.S. envió el  «preaviso de terminación del contrato» por  «justa causa provocada por Comcel», quien la  aceptó mediante comunicación en la que ratificó  que «quedaba terminado el 22 de febrero de 2018»,  pero no cumplió con la obligación de pagarle la  «prestación mercantil» a la que tenía  derecho conforme al artículo 1324 del Código de  Comercio, ni la «comisión por residual»  generada por los clientes que activaron planes postpago en vigencia  de esa relación de «agenciamiento comercial»,  lo que implica un «enriquecimiento sin justa causa»  (fs. 50 a 110 C.1).  

3.        Comunicación  Celular Comcel S.A. se opuso y planteó como  excepciones, entre otras, el «contrato de  distribución celebrado entre Comcel y Salcedo Domínguez  terminó anticipada y unilateralmente desde el día 22 de  febrero de 2018 tal como se pactó en la cláusula  quinta», «Inexistencia de una justa causa de terminación  del contrato de distribución que pueda o deba ser imputable a  Comcel S.A.», «Transacción y cosa juzgada de la  totalidad de las diferencias surgidas entre Salcedo Domínguez   y Comcel», «Ausencia de los presupuestos para la  declaratoria de ineficacia de algunas de las cláusulas del  contrato de distribución celebrado entre Comcel y Salcedo  Domínguez», «La voluntad e intención de los  contratantes Comcel y Salcedo Domínguez siempre fue la de  celebrar un contrato de distribución y no un contrato de  agencia comercial el cual fue excluido expresamente por ellos en el  texto contractual», «Comcel celebró y ejecutó  con Salcedo Domínguez -de buena fe- un contrato de  distribución y no un contrato de agencia comercial»,  «Inexistencia de un presunto contrato de agencia comercial de  hecho por ausencia de sus elementos esenciales», «Fuerza  vinculante del contrato de distribución celebrado entre Comcel  y Salcedo Domínguez», «El contrato de distribución  celebrado entre Comcel y Salcedo Domínguez deberá ser  interpretado de acuerdo con la aplicación práctica que  de sus cláusulas hicieron los contratantes durante más  de diez (10) años», «Inaplicabilidad del artículo  1624 del Código Civil para la interpretación del  contrato de distribución celebrado entre Comcel y Salcedo  Domínguez por ausencia de cláusulas ambiguas y por no  haberse pedido explicaciones sobre el alcance de las mismas por parte  de Salcedo Domínguez», «Todas y cada una de las  actas de conciliación, compensación y transacción  que fueron suscritas entre Comcel y Salcedo Domínguez durante  la ejecución contractual adquirieron fuerza de cosa juzgada»,  «Validez y oponibilidad de todas y cada una de las actas de  conciliación, compensación y transacción que  fueron suscritas entre Comcel y Salcedo Domínguez durante la  ejecución contractual», «Cumplimiento estricto y  de buena fe de la totalidad de las obligaciones a cargo de Comcel  derivadas del contrato de distribución que celebró con  Salcedo Domínguez», «Salcedo Domínguez  contraviene sus propios actos (Venire contra factum propium non  valet)», «Las condiciones de venta y de remuneración  de Salcedo Domínguez fueron previa y claramente fijadas de  común acuerdo por los contratantes en el anexo “A”  del contrato de distribución» e «Inexistencia  de violación de normas de carácter imperativo por parte  de Comcel» (fs. 477 a 554 C.1).  

4.        El  Juzgado Veinticuatro Civil de Circuito de Bogotá, en audiencia  celebrado el 8 de julio de 2021, declaró la existencia en las  partes de «un contrato innominado que NO era de agencia  comercial» del 27 de junio de 2007 al 22 de febrero de  2018, cuando terminó por «mutuo disenso expreso»;  que las partes transigieron sus diferencias a través de actas  suscritas entre 2008 y 2014 relacionadas con «las cuentas  anuales relativas a las prestaciones, comisiones y/o Bonificaciones»  pactadas, con lo que quedaron salvadas sus diferencias con fecha  anterior al 30 junio de 2013; que el convenio «fue de  adhesión« y con «estipulaciones abusivas»,  por lo que declaró nulas las cláusulas 15 inciso  2º, 30 inciso 3º y un fragmento de las «Actas de  Transacción, Conciliación y Compensación de  Cuentas», «de conformidad con lo previsto en los  arts. 83 de la Constitución Política y 1603 y 1624 del  C.C., 889 núm 1 del C. Co»; interpretó la  17.4 que declaró «válida», pero  indicó que su «antinomia» debía  resolverse «en el sentido de que Comunicación Celular  S.A. NO puede pedir ninguna indemnización, por virtud única  y exclusiva de la terminación del negocio, específicamente  ninguna derivada de lucro cesante». Negó las demás  pretensiones.  

De  manera complementaria declaró «improsperas»  algunas de las excepciones propuestas.  

Ambos  extremos apelaron esa decisión (Cfr. fs. 855 a  857 C.1).  

5.        El  28 de febrero de 2022, el ad quem revocó parcialmente  la sentencia impugnada, concretamente, los numerales 1º a 5º  y 7º de su parte resolutiva y, en su lugar, negó «todas  las pretensiones que la parte actora impetró».  

Arribó  a esa conclusión porque no se demostró que la  «naturaleza» del negocio jurídico fuera de  «agencia mercantil», lo que descartaba el  reconocimiento de la prestación consagrada en el artículo  1324 del estatuto comercial y la declaración de «ineficacia»  de las estipulaciones contractuales por nulidad o ambigüedad.  

La  conducta de la gestora fue «silente» durante «un  par de lustros» y mostró «su conformidad  con la ejecución de las prestaciones propias de un contrato de  distribución y no de agencia comercial»,  comportamiento que no se puede obviar, so pena de desconocer el  principio de «ir contra el acto propio», máxime  porque durante el devenir negocial firmaron «contratos de  transacción y compensación de cuentas» que  involucraban una «periódica declaración de paz  y salvo», «sin reserva ni reproche alguno»  suyo.  

La  convocante tenía la carga de desvirtuar el contenido del  documento privado que en forma reiterada aludía a un contrato  de «distribución»; sin embargo, no  incorporó «principio de prueba por escrito»  que respaldara su versión sobre la existencia de una «agencia  comercial» pese al «indicio “grave”  que establece el artículo 225 del C. G. del P.».  

En  esa misma oportunidad, el absolvente dijo que «en la  comercialización de los denominados “kit prepago”  (…) adquirió los equipos de parte de Comcel para  después “facturarlos” al cliente final» con  lo que aceptó que la sociedad actuaba «por su propia  cuenta y riesgo y en beneficio propio» lo que impedía  colegir «que los riesgos derivados de esa labor de  “promoción” recaen, en forma exclusiva, en el  agenciado», presupuesto esencial y característico de  la agencia mercantil.  

Por  lo tanto, no había lugar a reconocer la «prestación  mercantil», la «causación de intereses  moratorios» ni el «derecho de retención»  reclamados, ni a restarle «validez» a algunas  estipulaciones contratactuales y de las actas de transacción,  conciliación y compensación de cuentas que signaron.  

En  cuanto a los supuestos de «incumplimiento contractual»,  «ejercicio de posición dominante» o «abuso  del derecho» endilgados a Comcel S.A. por la modificación  unilateral de estipulaciones relacionadas con el cálculo de  las remuneraciones, el ajuste de comisiones o la eliminación  inconsulta de las mismas, tampoco tenían asidero, pues  «acceder a un reconocimiento económico por dichos  conceptos (…) implicaría avalar una conducta contraria  con el principio de derecho que se expresa bajo la máxima  “venire contra factum propium non valet”», ya  que no se plantearon tales cuestiones en las «distintas  épocas y oportunidades de suscripción de las actas de  conciliación y transacción».  

Además,  en virtud del «principio de autonomía de la voluntad  de las partes» en materia contractual, mientras no se  acreditara circunstancia distinta, las cuestionadas  «modificaciones sobrevinientes» resultaban  vinculantes, sumado al hecho que en este caso el incumplimiento  alegado no obedecía a «la desatención -total o  parcial- de las cláusulas que introdujeron variación en  la forma en que debía remunerarse a la parte actora, sino al  hecho mismo del surgimiento de esas modificaciones».  

El  expediente no reveló que los cambios en el cálculo de  las prestaciones comprometieran la «conmutatividad del  negocio jurídico», que afectaran de manera exclusiva  la situación del distribuidor o que hubieran frustrado su  voluntad de persistir en esa relación contractual, la cual se  extendió por más de dos lustros pese a que contaba con  la posibilidad de finiquitarla al vencimiento de cada mes. Al  respecto, las pruebas mostraron que, salvo la negativa de Comcel a  reconocer la prestación mercantil que exigió la  demandante «al momento de terminación del contrato»,  durante su vigencia no existieron reproches por «incumplimientos  contractuales», «abusos del derecho o del poder  dominante».  

Por  lo demás, la accionante procedió en contravía  del «contrato de distribución» al retener  bienes de propiedad de su contraparte, pues esa potestad prevista en  el artículo 1326 del Código de Comercio está  reservada al «contrato de agencia comercial», es  «excepcional» y no admite aplicaciones analógicas  o extensivas.  

Finalmente,  no son vinculantes para la jurisdicción ordinaria las tesis  adoptadas en laudos arbitrales y el resultado acompasa con  precedentes horizontales de la misma Colegiatura en casos similares  (28 febrero 2022).  

6.           Salcedo Domínguez Comerciantes S.A.S. formuló recurso  de casación que concedió el ad quem (3  mayo 2022).  

7.          Admitida la impugnación extraordinaria, la recurrente la  sustentó a través de demanda en la que invocó  cuatro cargos, con el siguiente sustento fáctico y jurídico:  

Cargo  Primero: Acorde con la causal segunda del artículo 336 del  Código General del Proceso, alegó la «violación  indirecta de los arts. 27 CC, 1501 CC, 1509 CC, 1618 CC, 1622 CC,  1624 CC, 1509 (sic) CC, 1595 CC, 822 CCO, 898 (inciso 2º) CCO,  1317 CCO, 8º de la Ley 153 de 1887, 23 (num. 2º) Código  Sustantivo del Trabajo, 1324 CCO, 1326 CCO, 65 de la Ley 45 de 1990,  884 CCO y 1608 (num. 3) CC y 94 CGP», por «errores  de hecho manifiestos y trascendentes» ocasionados por la  «preterición total» de las pruebas que  acreditaban los elementos esenciales de la agencia comercial, el  incumplimiento de su contradictora en el pago de la prestación  mercantil al momento de su terminación, la cuantía de  dicha prestación y de los intereses moratorios y el adecuado  ejercicio del derecho de retención.  

Obvió  el Tribunal el estudio de los «informes anuales de Comcel»,  correspondientes a los años 2002, 2003, 2005 a 2014; la  «confesión» de esa sociedad derivada de la  contestación a los hechos 14 a 16, 26, 37 a 41, 44, 57 a 58,  61, 62, 105 a 108 y 226 a 227 de la «demanda reformada»  y del interrogatorio que absolvió su representante legal; el  contenido de los contratos que celebró esa sociedad con otros  miembros de su red de agentes y distribuidores entre los años  1994 y 2007; la Escritura Pública n° 3799 otorgada el 21  de diciembre de 2004 en la Notaría Veinticinco de Bogotá  por medio de la cual Comcel «fusionó y absorbió  a Occel y Celcaribe»; el texto de las cláusulas 1ª,  3ª, 4ª, 5.3, 6ª, 7.2 a 7.8, 7.11, 7.26, 10, 15, 17.1 a  17.4, 19, 30, Anexo A (núm. 6), Anexo C (núm. 5º)  del Contrato objeto de este proceso y el Otrosí de 18 de  octubre de 2008; los testimonios de los Gerentes de «Contratos»,  «Marketing», «Universidad Claro»,  «Comisiones», «Consolidación de Informes»,   la «Líder Regional de Canales de Ventas»  y el «Coordinador Regional» de Comcel; los  respectivos certificados de existencia y representación; el  dictamen pericial adosado y las facturas, soportes contables, notas  crédito anexos al mismo; las cartas de comisiones, circulares,  informes de sostenibilidad; el contrato público de concesión  n° 000004 que el Ministerio de Comunicaciones le adjudicó  a Comcel el 28 de marzo de 1994; las copias de los formatos  simplificados de los «contratos de servicios de telefonía  móvil celular», «contratos de venta de  quipos terminales» y «pagarés que los  clientes/suscriptores debían completar»; los «laudos  que la Justicia Arbitral ha emitido durante los últimos  catorce años» en casos similares; los «modelos  contractuales de Comcel» y la correspondencia cruzada entre  las partes.  

Estos  medios de convicción acreditaban, entre otras circunstancias,  que «Comcel extendió y predispuso el contrato»,  que con el mismo «intentó eludir las consecuencias  económicas y normativas de la agencia comercial», al  cual «se adhirió» la demandante. También  demostraban la calidad de  «comerciantes» de ambas partes, el «encargo  de promover y explotar el negocio de Comcel mediante la celebración  de contratos de prestación de servicios de telefonía  móvil celular y contratos de venta de equipos terminales»,  que «Comcel (…) percibió los beneficios y  asumió los riesgos provenientes de dichos negocios»,  la «independencia de la demandante» en la gestión  de sus obligaciones, la ausencia de «vínculo de  subordinación» entre esas empresas, la «estabilidad  y ejecución permanente del contrato», la  «remuneración que Comcel le pagó a la  demandante», la concesión de una «zona  prefijada», la «clientela gestionada» a  favor de Comcel, los «factores de cálculo» y  la «cuantía» de la prestación  mercantil perseguida y, en términos generales, que «el  Contrato reunió todos y cada uno de los elementos esenciales  de la Agencia Comercial».  

Producto  de la «pretermisión»  de esas pruebas, «el Juez ad quem  no proveyó la realización del derecho objetivo y le  infirió agravios al casacionista, así: (i) En la  sentencia no se calificó el Contrato como un típico y  nominado negocio de Agencia Comercial, como en derecho corresponde  (…). (ii) En la sentencia no se condenó a Comcel a  pagarle a la demandante la Prestación Mercantil del inciso 1º  del Art. 1324 CCO, como en derecho corresponde (…). (iii) En  la sentencia no se condenó a Comcel a pagarle a la demandante  los intereses moratorios que sobre la Prestación Mercantil se  han venido causando desde que se le notificó a Comcel el auto  admisorio de la demanda, como en derecho corresponde (…). (iv)  En la sentencia no se declaró que la demandante le retuvo  válidamente a Comcel la suma de $230.647.447 y que podrá  seguir reteniéndolos hasta tanto Comcel no le pague la  Prestación Mercantil y las demás indemnizaciones que se  reclaman en el presente proceso (…)»  (cfr. fs. 20 a 268 Demanda Casación).  

Cargo  Segundo:  Con fundamento en la causal segunda del artículo 336 del  Código General del Proceso, acusó la sentencia por  «violación indirecta de  los arts. 6º CC, 1625 CC, 1626 CC, 1741 CC, 830 CCO, 871 CCO,  899 CCO, 1324 CCO, 1326 CCO y 95-1 de la Constitución  Política»,  como consecuencia de «errores de  hecho manifiestos y trascendentes por preterición total de las  pruebas pertinentes, conducentes y útiles que oportunamente se  decretaron, practicaron y debatieron en el proceso»,  las cuales demostraban la «posición  de dominio contractual»  de Comcel, que dicha sociedad «extendió  el contrato»  e incurrió en un «ejercicio  abusivo de su posición de dominio contractual, extendió  cláusulas y disposiciones con las cuales intentó eludir  las consecuencias económicas y normativas de la agencia  comercial».  

En  el fallo de segunda instancia no se analizaron los «informes  anuales de Comcel» de 2002, 2003; la contestación a  los hechos 14, 26, 37 a 38 del líbelo; los «contratos  diseñados por Comcel y extendidos para ser suscritos por los  miembros de las redes de agentes/distribuidores de Comcel, Occel y  Celcaribe»; la Escritura Pública n° 3799  otorgada el 21 de diciembre de 2004 en la Notaría Veinticinco  de Bogotá por medio de la cual Comcel «fusionó  y absorbió a Occel y Celcaribe»; el contrato de  concesión n° 000004 de 28 de marzo de 1994; la Resolución  n° 598 de 2014 del Ministerio de Tecnologías de la  Información y las Comunicaciones-, las estipulaciones 1ª,  4ª, 5.3, 7.14, 15, 16, 17.2, 17.4, 30 y los Anexos A y C del  contrato que signaron las partes; los «informes de  sostenibilidad de Comcel», las «cartas de  comisiones» y «circulares» que se  remitieron; la «confesión» del  representante legal de la convocada y las declaraciones de su  «Gerente de Contratos» y de la «Encargada  de las comunicaciones; la experticia que presentó y las  copias de «veinticuatro laudos arbitrales dictados en  proceso que otros agentes/distribuidores iniciaron en contra de  Comcel».  

A  partir de estas pruebas era factible concluir, entre otros puntos,  que «Comcel extendió el Contrato», que  actuó como «predisponente» del mismo y  pretendió esquivar las «consecuencias económicas  y normativas» del negocio de agenciamiento; asimismo, que  «la demandante se adhirió al modelo contractual  confeccionado por Comcel», que la accionada se encontraba  en «posición de dominio contractual» y  podía terminarlo en cualquier momento, que determinaba la  «remuneración de la demandante» y «pactó  una exclusividad a favor de Comcel», que los «ingresos  operacionales» de la promotora provenía en un  «96.35%» de la remuneración que percibía  de ese convenio y por ello «la totalidad de [su] actividad  empresarial (…) se concentró en la atención de  [esa] relación jurídica con Comcel», que su  contradictora incurrió en «un ejercicio abusivo de su  posición de dominio contractual» y extendió  «cláusulas generales de renuncia»,  «eximentes de responsabilidad a su favor» y otras  estipulaciones destinadas a «crear créditos a su  favor», a «extinguir», de manera  simultánea e indeterminada, futuras obligaciones a cargo de  Comcel y «denegar el derecho de retención que el art.  1326 CCO le otorgó a la demandante».  

En  suma, que «(i) Comcel tenía  una posición de dominio contractual frente a la demandante.  (ii) Comcel, en ejercicio de su posición de dominio  contractual, y como predisponente del Contrato, incorporó en  él las cláusulas 4, 5.3, 15, 17.2, 17.4, 30, Anexo A  (Núm. 6) y Anexo C (Núm. 5). (iii) Comcel, con estas  cláusulas, de manera abusiva e incumpliendo su deber de  extender u celebrar el Contrato de buena fe, intentó eludir  las consecuencias económicas y normativas de la Agencia  Comercial. (iv) Estas cláusulas, en consecuencia, están  viciadas con nulidad, esto en virtud de los Arts. 6º CC, 1625  CC, 1626 CC, 1741 CC, 830 CCO, 871 CCO, 899 CCO, 1324 CCO, 1326 CCO,  95-1 de la Constitución Política y las demás  normas concordantes».  

Cargo  Tercero:  Asentada en la causal  primera del artículo 336 del Código General del  Proceso, denunció la providencia del ad  quem por  «violación directa por  falta de aplicación de los arts. 230 CP, 8º de la Ley 153  de 1887, 870 CCO, 830 CCO, 1615 CC, 1625 CC, 94 CGP, 2512 CC, 2535  CC, 2545 CC y 1329 CCO»  y por la «aplicación  indebida del principio del derecho denominado “Teoría  del Acto Propio” (derecho sustancial)».  

La  desarrolló en el sentido de que toda indemnización  derivada de la «mora de una de las  partes» o incumplimiento  contractual (Art. 870 CCO), del «abuso  de sus derechos contractuales»  (Art. 830 CCO), de la «responsabilidad  contractual» o de una  «responsabilidad por abuso del  derecho» (Art. 1615 CC), «se  puede reclamar judicialmente mientras la respectiva acción no  esté prescrita»;  prescripción que como un modo de extinguir las acciones «exige  solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido  la respectiva acción [que] se cuenta (…) desde que la  obligación se haya hecho exigible. (Arts. 1625 CC, 2512 CC,  2535 CC y 2545 CC)».  

El  juez plural, con fundamento en la «Teoría  del Acto Propio»,  desestimó las pretensiones indemnizatorias que  reclamó  en los «literales  a), b), c) y f) de la pretensión vigésima quinta de la  demanda reformada»,  aunque ninguna de las acciones invocadas había «prescrito»,  endilgándole un actuar «en  contravía de la “inactividad” que durante varios  años mantuvo».  

En  tal sentido, «la “Teoría  del Acto Propio”, como principio general de derecho, es un  criterio auxiliar de la actividad judicial y únicamente se  aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido.  (Arts. 230 CP y 8º de la Ley 153 de 1887). A partir de la  “Teoría del Acto Propio” no se puede derogar el  plazo que la Ley expresamente señala para el ejercicio del  derecho de acción. La demandante, mientras su derecho de  acción no esté prescrito, puede ejercerlo en el momento  que lo desee, incluso al cabo de varios años de cometido el  abuso demandado o incumplida la obligación exigible»  (Cfr. fs. 322 a 329 Demanda Casación).  

Cargo  Cuarto: Al amparo de la causal segunda del artículo 336  del Código General del Proceso, reprochó la «violación  indirecta de los arts. 830 CCO, 870 CCO, 1615 CC, inciso 2º del  1324 CCO, 1325 CCO, 1327 CCO, 65 de la Ley 45 de 1990, 1608 (num. 3)  CC y 94 CGP», por «errores de hecho manifiestos y  trascendentes» ocasionados por la «preterición  total» de las pruebas que demostraban el incumplimiento  contractual de Comcel y el abuso de sus derechos, así como la  existencia y cuantía de los daños que sufrió  como consecuencia directa y previsible de la conducta de su  contradictora y que esos abusos e incumplimientos motivaron la  terminación del contrato por justa causa provocada atribuible  a la accionada.  

El  fallador de segundo grado no tuvo en cuenta el contenido de la última  «acta de conciliación de cuentas» suscrita  entre las partes con «fecha de corte el 30 de junio de 2013»  y el «paz y salvo parcial» allí otorgado  que no incluía las comisiones y derechos económicos  pretendidos en este litigio; el irregular «cálculo de  la comisión por residual» durante los últimos  cinco años del contrato, consecuencia de la exclusión  unilateral del rubro de los consumos realizados por los abonados o  clientes durante sus primeros tres meses de vinculación, que  le generó un daño de «$681.595.694»;  la eliminación a partir de 2014 de la «comisión  por permanencia pospago» que recibía y que le generó  un perjuicio de «$1.580.551.430»; la reducción  sustancial de la «comisión por transacción de  recaudo» que habitualmente percibía desde el 1º  de enero de 2018; el no pago durante la última etapa  contractual de las comisiones «kit prepago», «planes  postpago», «reconocimiento logístico», «sim  cards» y «transacción de recaudo»  en un equivalente de «$426.390.058», así  como la «terminación por justa causa provocada por  Comcel» el 9 de febrero de 2018; ni los criterios para  establecer la cuantía de la «indemnización  especial» prevista en el artículo 1324 del Código  de Comercio, que ascendía a «$3.970.218.290».  

Lo  anterior se encontraba plenamente demostrado con la copia de la  referida «acta de conciliación de cuentas»,  la cláusula 30 del contrato, relativa a la «conciliación,  compensación, deducción y descuentos», el  Anexo A que regulaba la «comisión por residual»  y el otrosí CPS de 18 de octubre de 2008; la aceptación  de los hechos 173, 192, 193, 197, 221 y 222 de la reforma de la  demanda; el testimonio del «Gerente de Contratos de Comcel»;  las «Cartas de Comisiones» enviadas en 2014, 2016  y 2017 y las distintas «Circulares» que recibió;  las conclusiones del dictamen pericial que adosó y la misiva  de terminación del contrato de 9 de febrero de 2018; sin  embargo, el Colegiado los pretermitió y pasó por alto  «los abusos e incumplimientos  imputables a Comcel» que le  abrían paso a sus pretensiones indemnizatorias (Cfr.  fs. 330 a 375 Demanda Casación).  

CONSIDERACIONES  

1.        La  naturaleza extraordinaria de éste medio de contradicción  exhorta el cumplimiento de ciertos requisitos a ser observados por  los censores con estrictez, ya que como dispone el numeral 2º  del artículo 344 del Código General del Proceso el  escrito de sustentación deberá contener la  «formulación, por separado, de los cargos contra la  sentencia recurrida, con la exposición de los fundamentos de  cada acusación, en forma clara, precisa y completa»,  respetando las reglas propias de cada causal.  

Como  se hizo constar en CSJ AC2947-2017, el citado numeral impone que la  argumentación sea «inteligible, exacta y envolvente»,  toda vez que,  

(…)  como el anotado medio constituye un mecanismo para juzgar la  sentencia recurrida y no el proceso, la norma exige identificar las  razones basilares de la decisión y expresar los argumentos  dirigidos a socavarlas. Así se facilita, de un lado,  establecer si hay acusación; y de otro, verificar, en punto de  la violación directa o indirecta de la ley sustancial, si se  denuncia como equivocado el análisis jurídico o  probatoria del juzgador, en caso positivo, si el ataque es enfocado o  totalizador.  

Por  ende, no es labor de la Corte suplir las falencias, debilidades o  vaguedades que riñen con lo anterior, puesto que conforme a  los artículos 346 y 347 del mismo estatuto el incumplimiento  de dichas directrices es motivo de inadmisión, sin que pueda  perderse de vista que aun en aquellos eventos en los que el ataque  supere las formalidades técnicas previstas, la Sala puede  ejercer la potestad de la selección negativa, cuando se  plantea una discusión sobre asuntos ampliamente decantados sin  proponer una tesis que justifique un cambio de criterio; cuando son  inexistentes los errores endilgados, se han saneado los advertidos o  son intrascendentes; y, finalmente, cuando la afrenta al ordenamiento  jurídico no alcanza a perjudicar al recurrente.  

De  ahí que, superado ese paso preliminar, no sea posible que al  fallar se tengan en cuenta motivos de inconformidad distintos a  aquellos aducidos, salvo la facultad de casar de oficio la sentencia  confutada «cuando sea ostensible que la misma compromete  gravemente el orden o el patrimonio público, o atenta contra  los derechos y garantías constitucionales» según  manda el inciso final del artículo 336 ejusdem.  

2.        Ahora  bien, si se acude a las causales previstas en los  numerales primero  y segundo del artículo 336 del Código General del  Proceso, relacionados con la violación directa e indirecta de  la ley sustancial, el recurrente debe enunciar por lo menos un  precepto de esa estirpe que fuera considerado o desatendido en el  pronunciamiento a examinar, pero eso sí, que sea basilar de la  determinación y no una relación aleatoria con el  propósito de atinar a alguno con la categoría exigida,  como se desprende del parágrafo primero del artículo  344 ibídem.  

Adicionalmente,  según indica el literal a), numeral 2º, de dicho  precepto, en el ataque por violación directa la discusión  se ceñirá a «la cuestión jurídica  sin comprender ni extenderse a la materia probatoria», por  lo que se debe expresar en forma adecuada cómo se produjo la  vulneración, ya por tomar en cuenta normas completamente  ajenas al caso, pasar por alto las que lo regían o, a pesar de  acertar en la selección, terminar reconociéndoles  implicaciones que no tienen.  

Asimismo,  en lo que respecta a la causal segunda por la vía indirecta,  también es necesario precisar si el vicio deriva de un «error  de derecho» por inobservar una norma probatoria, en cuyo  caso debe citarla y justificar puntualmente donde radica la  infracción; o si es el resultado de un «error de  hecho» en la apreciación del libelo, la respuesta al  mismo o algún medio de convicción, singularizando de  manera diáfana y exacta en qué consiste la equivocación  manifiesta y trascendente en que incurrió el sentenciador.  

3.        En  esta oportunidad, se avizoran varias deficiencias técnicas en  los ataques que soportan la demanda objeto de estudio, que por lo  mismo se inadmitirán, primero los tres promovidos por  violación indirecta de la ley sustancial y, por último,  el que aduce su quebranto directo.  

3.1.        Los  cargos primero, segundo y cuarto, encaminados  por la senda indirecta por «error  de hecho», incurren en  entremezclamiento, pues en su desarrollo la recurrente acude a  argumentos propios de la vía directa, con lo cual se  alejó de la técnica propia del recurso que impide  conjugar las afrentas, rebelándose contra el mandato del  numeral 2º del artículo 344 procedimental conforme al  cual los distintos embates deben formularse «por separado»  y con estricta sujeción a las específicas reglas de  cada una de las causales de casación.  

3.1.1.  En efecto, esa falencia es evidente en el numeral «1.2.3»  del primer cargo, que dedicó a exponer los «fundamentos  de derecho» del ataque y en el que luego de citar los  elementos probatorios que, en su criterio, acreditaban los «elementos  esenciales del contrato de Agencia Comercial», subrayó  que las cláusulas extendidas por su contraparte para  desconocer ese calificativo se encontraban «amparadas por el  principio pacta sunt servanda (Art. 1602 C.C.)» y que las  «antinomias» o voluntades «contradictorias  y excluyentes» presentes en ese clausulado debían  solucionarse «[c]on fundamento en los Arts. 1501 CCO, 1618  CC, 1622 CC, 1624 CC, 8º de la Ley 153 de 1887 y 23 del CST (ora  por analogía, ora por incorporar un principio general de  derecho), y a partir del principio del “Contrato  Realidad” que las subyace, (…) a favor de la  calificación del contrato como un típico negocio de  Agencia Comercial», censurando al ad quem por  declarar la «inexistencia» de la precitada  relación, pese a que «según el Art. 898 CCO  (Inciso 2º), un contrato solamente se puede declarar inexistente  cuando falte alguno de sus elementos esenciales».  

A  renglón seguido, adujó que el «error de  derecho incorporado en el texto contractual que Comcel extendió,  y el silencio que frente a él mantuvo la demandante durante la  ejecución del contrato, en nada afectaron la naturaleza  jurídica ni la validez de la Agencia Comercial realmente  celebrada», en tanto que ese «error de derecho  cometido por las partes en cuanto a la calificación del  contrato (…) en voces del Art. 1509 CC, no vicio el  consentimiento», para concluir que,  

«Durante  la ejecución del Contrato, ninguna de las partes le elevó  a su co-contratante reclamación alguna relacionada con algún  elemento natural de la Agencia Comercial, motivo por el cual, durante  su ejecución, nunca surgió la necesidad de develar la  verdadera naturaleza jurídica del Contrato.  

La  demandante, durante la ejecución del Contrato, se ocupó  enteramente de cumplir con las obligaciones de dar, hacer y no hacer  que tuvieron por fuente al Contrato, las cuales debía cumplir  en armonía con las instrucciones que Comcel le enviaba  periódicamente a través de las denominadas “Circulares”  y “Cartas de Comisiones”.  

Las  principales consecuencias económicas y normativas de la  Agencia Comercial se desatan al momento de su terminación: (i)  Prestación Mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO.  (ii) Derecho de retención del Art. 1326 CCO. (iii)  Indemnización especial del inciso 2º y ss del Art. 1324  CCO, cuando hay lugar a ella.  

Por  este motivo, solamente hasta el momento de la terminación del  Contrato fue cuando la demandante ejerció el derecho de  retención del Art. 1326 CCO y le reclamó a Comcel la  Prestación Mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO y la  indemnización especial del inciso 2º del Art. 1324 CCO.  

Solamente  al momento de la terminación del Contrato, entonces, surgió  entre las partes una controversia relativa a la verdadera naturaleza  jurídica del Contrato.  

La  espera de 11 años a que se refiere la Ratio Decidendi de la  sentencia es, jurídicamente, irrelevante: Ninguna prescripción  se generó al respecto. En efecto, la Prestación  Mercantil y la indemnización especial del inciso 2º del  Art. 1324 CCO que la demandante reclama, se hicieron exigibles al  momento de la terminación del Contrato, de tal manera que el  respectivo término de prescripción se empieza a contar  a partir de la fecha de su terminación».  

El  mismo desatino se replica en el numeral 1.2.3.1 en el que desarrolla  los «fundamentos generales: naturaleza jurídica del  contrato» a partir de la definición del contrato de  agencia plasmada en el artículo 1317 del Código de  Comercio y el pronunciamiento que sobre el particular hiciera esta  Sala en «sentencia de abril 4 de 2008 (…) Expediente  080013103 0061998-00171-01», que llevó a la  memorialista a inferir que además de los «elementos  esenciales» señalados en dicha norma, existen «otros  dos (2) elementos adicionales», esto es, «(vi) La  remuneración del agente comercial. (vii) La actuación  por cuenta del empresario agenciado».  

Así,  respecto al primero de ellos indicó lo siguiente:  

«(…)  los artículos 1322, 1323 y 1324 CCO mencionan un elemento que  la definición del Art. 1317 CCO calla: El agente comercial es  remunerado por el empresario agenciado (…)  

En  estas normas se emplea la expresión “un tanto por ciento  de las utilidades” y se utilizan los conceptos “comisiones”,  “regalías” y “utilidades”; en ellas,  como una epifanía, aparece una y otra vez la remuneración  del agente, así: (i) En el Art. 1322 se invoca la remuneración  del agente para establecer que este tendrá derecho a ella, aún  si se frustra un determinado acto de explotación; (ii) en el  Art. 1323 se regula el reembolso de los gastos de agencia pero se  menciona “la remuneración del agente” y, (iii) en  el inciso 1º del 1324 se crea la denominada Prestación  Mercantil, la cual se calcula a partir de la remuneración del  agente comercial, remuneración que puede adoptar la forma de  una comisión, de una regalía y/o de una utilidad.  

¿Es  la remuneración del agente un elemento natural o es un  elemento esencial del contrato de Agencia Comercial? Esta pregunta se  resuelve así:  

Interpretación  sistemática.  Artículo 30 CC: (…)  

Por  su ubicación sistemática en el Código de  Comercio, la Agencia Comercial es una especie de Mandato Comercial.  La Agencia Comercial, como especie de Mandato Comercial, conserva sus  rasgos esenciales. El Mandato Comercial y todas sus especies son  esencialmente onerosos: El mandatario (agente comercial) es  remunerado por el mandante (empresario agenciado); en la Agencia  Comercial, entonces, el empresario agenciado remunera al agente  comercial: ARTÍCULO 1264, inciso 1º, CCO: (…)  

Interpretación  a partir de la intención del legislador.  Artículo 27 CC: El problema de la interpretación que  está inmerso en la pregunta también se resuelve con  fundamento en el artículo 27 CC: (…)  

La  remuneración del agente comercial, como se advirtió  anteriormente, aparece tangencialmente mencionada en los Arts. 1322,  1323 y 1324 CCO. Su sola existencia como elemento esencial resulta  “oscura”.  

Esta  oscuridad, al consultar el espíritu e intención de la  ley manifestados en la historia fidedigna del establecimiento del  Código de Comercio, (…)  

A  partir de la intención del legislador, se concluye que en la  Agencia Comercial el agente comercial es “esencialmente”  remunerado.  

Por  ser este un punto sobre el cual se regresará una y otra vez en  la presente demanda, del texto de la Exposición de Motivos del  Código de Comercio se resalta: La remuneración del  agente comercial, en voces del legislador mercantil, puede provenir  de “la  utilidad obtenida en la diferencia de precios entre el fijado al  agente por el principal y el que éste obtenga del comprador al  colocar el artículo en el respectivo mercado”,  o en otra forma cualquiera de remuneración.  

La  jurisprudencia como criterio auxiliar:  La Corte Suprema de Justicia, con mucha razón, ata la  remuneración del agente comercial al elemento actuación  por cuenta ajena que también es un elemento esencial en el  agenciamiento comercial; sobre este último elemento se hará  referencia más adelante:  

Sentencia  de julio 26 de 2016. Sala de Casación Civil. Expediente  11001-31-03-012-1999-00311-01. Páginas 28 y 29:  (…)  

Sentencia  de septiembre 10 de 2013. Sala de Casación Civil. Expediente  1100131030222005-00333-01. Página 27:  (…)  

En  efecto, porque el agente comercial es independiente y porque actúa  por cuenta del empresario agenciado, su remuneración resulta  esencial en el negocio; veamos: (i) El  negocio que explota el agente comercial es el negocio del empresario  agenciado:  Por esta razón, el grueso de los ingresos que provienen de los  clientes que el agente comercial gestiona se queda, finalmente, en el  patrimonio del empresario agenciado. (ii) El  negocio del agente comercial es ejecutar el encargo que se le ha  encomendado:  El agente comercial, como persona natural o jurídica  independiente, organiza una empresa que tiene su propio patrimonio y  su propia estructura de gastos; esta empresa se dedica a ejecutar el  encargo hecho, esto es, a promover y explotar el negocio del  empresario agenciado; el agente comercial, entonces, debe ser  necesaria y esencialmente remunerado por el empresario agenciado,  pues solamente así obtiene los ingresos que necesita para  sacarle provecho económico a la empresa comercial que organizó  para celebrar y ejecutar el respectivo contrato de agencia comercial;  con su remuneración, el agente sufraga sus costos y gastos  empresariales (v. gr. los gastos de agencia), con la esperanza de  obtener, al final de cada ejercicio, una rentabilidad que se vea  reflejada en su propio patrimonio. (iii) La remuneración del  agente es un gasto operacional de ventas o es un menor ingreso del  empresario agenciado: La  remuneración que el agente comercial recibe constituye, o un  gasto operacional de ventas del empresario agenciado  (cuando la remuneración es una comisión o una regalía  que el agente comercial le factura al empresario agenciado), o un  menor ingreso para el empresario agenciado en cada negocio que el  agente ejecuta (cuando la remuneración es una utilidad, v .gr.  cuando es la “diferencia en precio” a que se refiere el  legislador en la exposición de motivos del CCO; en este caso  el agente comercial, del dinero recibido por el cliente final,  conserva para sí la utilidad remuneratoria pactada en el  contrato de Agencia Comercial y le entrega al empresario agenciado el  saldo, saldo que corresponde a un menor ingreso respecto del precio  pactado con el cliente final)». (Subrayas  en el texto original).  

«El  agente comercial actúa por cuenta del empresario agenciado:  El artículo 1317 CCO, cuando define al contrato de Agencia  Comercial y señala sus notas distintivas, no menciona que la  actuación del agente sea por cuenta del empresario agenciado.  Su silencio obliga a acudir a los mismos criterios interpretativos de  la ley que se invocaron respecto del análisis de la  remuneración del agente como elemento esencial del  agenciamiento comercial; veamos:  

Interpretación  a partir de la intención del legislador. Artículo 27  CC: (…)  

El  legislador, en la exposición de motivos del Código de  Comercio, expresamente señaló que la Agencia Comercial  es una especie de mandato y estableció que el agente promueve  o explota negocios por cuenta del empresario agenciado.  

Interpretación  sistemática. Artículo 30 CC:  La Agencia Comercial, como especie de mandato comercial, conserva los  rasgos esenciales de este último. En el mandato comercial, y  en todas sus especies, el mandatario actúa por cuenta del  principal. (…)  

La  jurisprudencia como criterio auxiliar:  La justicia arbitral, para demostrar que la actuación por  cuenta ajena es un elemento esencial de la Agencia Comercial, ha  prohijado la interpretación sistemática a que se hizo  referencia en el párrafo anterior:  

Laudo  Arbitral de febrero 23 de 2007. Tribunal de Arbitraje de Punto  Celular Ltda. Vs Comcel S.A. Árbitros: Sergio Muñoz  Laverde, David Luna Bisbal y Pedro Nel Escorcia. Página 59:  (…)  

La  jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, por su parte, ha  sostenido al respecto lo siguiente:  

Sentencia  de diciembre 15 de 2006. Sala de Casación Civil. Expediente  76001 3103 009 1992 09211 01. Página 24:  (…)  

Sentencia  de julio 24 de 2012. Sala de Casación Civil. Expediente  110131030261998-21524-01. Página 20:  (…)  

Sentencia  de septiembre 30 de 2015. Sala de Casación Civil. Expediente  11001-31-03-014-2004-00027-01. Páginas 19, 20, 21 y 28:  (…)  

Con  fundamento en (i) la interpretación sistemática de las  normas del Código de Comercio, (ii) la intención del  legislador, y (iii) los antecedentes arbitrales y jurisprudenciales,  se concluye que la actuación del agente por cuenta del  empresario agenciado es un elemento esencial de la Agencia  Comercial». (Subrayas  en el texto original).  

A  lo anterior sumó el precedente incorporado en la «sentencia  de septiembre 10 de 2013. Sala de Casación Civil. Expediente  1100131030222005-00333-01», que  le sirvió para concluir que:  

«Los  elementos esenciales del contrato de Agencia Comercial son: (i)  Calidad de las partes: El agente y el empresario agenciado son  comerciantes. (ii) Independencia del agente: el agente comercial no  está subordinado al empresario agenciado. (iii) Estabilidad o  permanencia del vínculo negocial: el encargo que el empresario  agenciado le hace al agente comercial no es esporádico, es  permanente. (iv) Encargo de promover y explotar el negocio del  empresario agenciado: el empresario agenciado le encarga al agente  comercial la promoción y explotación de su negocio. (v)  La Zona Prefijada: el agente comercial ejecuta el referido encargo en  las zonas que el empresario agenciado determina. (vi) Remuneración  del agente comercial: en la agencia comercial se pacta una  remuneración a favor del agente comercial; esta remuneración  puede consistir en una comisión, en una utilidad (diferencia  en precio) o en una regalía (porcentaje sobre los ingresos  generados a favor del empresario agenciado). (vii) Actuación  del agente por cuenta del empresario agenciado: el agente comercial  ejecuta el encargo de explotación del negocio del empresario  agenciado mediante la celebración, por cuenta del empresario  agenciado, de negocios jurídicos.»  

Consideró  que todos y cada uno de esos presupuestos de la agencia comercial se  reunían en este caso, entre otras razones, porque «Comcel  no desvirtuó la presunción del Art. 13 CCO»,  sobre la calidad de «comerciantes» que tenían  ambos contratantes y que por demás «confesó»  en su contestación; porque «la  “independencia” del agente comercial, como elemento  esencial del contrato de Agencia Comercial, [debía]  interpretar[se] a partir de la intención y espíritu de  la ley claramente manifestados en la historia fidedigna de su  establecimiento (Art. 27 CC)», en  conjunto con las definiciones que establecen los artículos 5,  22 y 98 del Código Sustantivo del Trabajo y los distintos  pronunciamientos de esta Corporación sobre la «independencia  y autonomía» del agente en  «Sentencia de diciembre 1º de 2011. Sala de  Casación Civil. Expediente 11001 3103 016 1999 01889 01.  Páginas 19 y 34 (…), Sentencia  de diciembre 2 de 1980. Sala de Casación Civil. Gaceta  Judicial Número 2407. Páginas 250 y 251: (…)  Sentencia de julio 24 de 2012. Sala de  Casación Civil. Expediente 110131030261998-21524-01. Páginas  20 y 21: (…) Sentencia  de marzo 15 de 2015. Sala de Casación Laboral. Expediente  45.484. Páginas 18 a 21: (…)»;  y porque entre los contratantes tampoco se configuró una  «relación de subordinación  matriz-subordinada», en los términos del «art.  30 de la Ley 222 (sic)».  

Asimismo,  porque acorde con el «artículo 1321 CCO»,  acató las instrucciones y directivas que recibía del  empresario agenciado, las cuales no diezmaban su independencia como  agente comercial, según lo indicado por las Salas de Casación  Civil y Laboral en «sentencia de marzo 15 de 2015.  Sala de Casación Laboral. Expediente 45.484. Páginas 18  a 21 (…), sentencia de diciembre 15 de 2006. Sala de  Casación Civil. Expediente 76001 3103 009 1992 09211 01.  Página 25 (…), sentencia  de julio 24 de 2012. Sala de Casación Civil. Expediente  110131030261998-21524-01. Páginas 20 y 21»  y por la justicia arbitral en «Laudo Arbitral de  febrero 4 de 2016. Tribunal de Arbitraje de MELTEC S.A. Vs COMCEL  S.A. Páginas 51 y ss.».  

En  cuanto a la «estabilidad y  permanencia del Contrato» remarcó  la «constante y sucesiva  realización de actos y/o explotación del negocio del  empresario agenciado» que  adelantó desde el 27 de junio de 2007 hasta el 22 de febrero  de 2018 y que se muestran coherentes con las directrices señaladas  por esta Corporación en «sentencia  de octubre 20 de 2000. Sala de Casación Civil. Expediente  5497. Páginas 16 a 18» y  en «Sentencia de julio 24 de 2012.  Sala de Casación Civil. Expediente 110131030261998-21524-01.  Página 21».  

Además,  frente al «encargo de promover y  explotar el negocio de Comcel» insistió  en la existencia de numerosas pruebas testimoniales, documentales y  periciales que acreditaban su cumplimiento, destacando lo dicho en  «sentencia  de  septiembre 30 de 2015. Sala de Casación Civil. Expediente  11001-31-03-014-2004-00027-01. Páginas 16 y 17» y en  «sentencia de septiembre 10 de 2013. Sala de Casación  Civil. Expediente 1100131030222005-00333-01. Página 20»,  que denotan la «diferencia entre la Agencia Comercial y el  otrora contrato de suministro con obligación de promover que  estaba regulado en el Art. 975 CCO» que antes de su  derogatoria por la Ley 256 de 1996 «concebía al  contrato de suministro con obligación de promover y pacto de  exclusividad». De esta forma subrayó que,  

«En  el antiguo contrato de suministro con obligación de promover y  pacto de exclusividad, la obligación que el distribuidor tenía  de PROMOVER la venta de mercancías o servicios de su  co-contratante, era una obligación de fuente legal (elemento  natural) que el legislador instituyó como contraprestación  a la exclusividad pactada a su favor. En el contrato de Agencia  Comercial, en cambio, la obligación de promover el negocio del  empresario agenciado proviene del “encargo” que este  último le hace al agente comercial, encargo que se debe  incorporar en el contrato de Agencia Comercial celebrado.  

En  la Agencia Comercial, el encargo que el empresario agenciado le hace  al agente comercial se ve reflejado, tanto en las estipulaciones  pactadas en el contrato (contenido  estático del encargo),  como en las instrucciones que el empresario agenciado le puede  impartir al agente comercial a lo largo del contrato (contenido  dinámico del encargo: elemento natural de la Agencia  Comercial),  esto último a partir de lo establecido en el Art. 1321 CCO:  (…) El  agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de  las instrucciones recibidas.  

Con  fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y a  partir del recto entendimiento de este concepto, se puede afirmar que  en el agenciamiento comercial el significado de “encargo”  se alimenta de las acepciones 1 y 4 que consigna el Diccionario de la  Real Academia Española de la Lengua (Ed. 23):  

RAE/  Encargar: 1. tr. Encomendar, poner algo al cuidado de alguien. (…)  4. tr. Imponer una obligación».  

Más  adelante, al referirse a la «actuación de la  demandante por cuenta de Comcel» mencionó que «la  Agencia Comercial, según su ubicación sistemática  en el Código de Comercio es una especie de mandato. En todo  mandato, el mandatario (agente comercial/LA DEMANDANTE) se  obliga a celebrar “o” a ejecutar uno o más  actos de comercio por cuenta de otro, con o sin representación  del mandante (empresario agenciado/COMCEL)», citó  el contenido del «artículo 1262 CCO» y la  «exposición de motivos» de dicha  norma, para afirmar luego que «la Agencia Comercial, como  especie de mandato, exige que los actos de comercio que el agente  comercial celebre o ejecute, se celebren y/o se ejecuten por cuenta  del empresario agenciado».  

Tal  circunstancia, en su sentir, también estaba acreditada con la  documental anexa al líbelo introductor y las declaraciones  recaudadas en el curso de la actuación, las cuales daban  cuenta de la ejecución del encargo de celebrar, por parte de  Comcel, «contratos de prestación de servicios de  telefonía móvil celular y de venta de equipos  terminales», conforme a las directrices que dicha sociedad  le impartía y que se obligó a cumplir «en  virtud de lo establecido en la cláusula 7.2. del contrato y el  Art. 1321 CCO», laborío en el que el «provecho»  y los numerosos «riesgos» eran de Comcel y aunque  Salcedo Domínguez Comerciantes sufragó con su  patrimonio la totalidad de los «gastos operacionales»  para la ejecución del contrato o «gastos de la  agencia», ello no suponía que «hubiera  actuado por cuenta propia», dado que en esa clase de  contratos esos gastos no son «reembolsables»,  según lo previsto por los artículos «1323 CCO»  y «1262 CCO».  

Sobre  la «remuneración que Comcel le pagó»  el material de persuasión daba cuenta, según la  memorialista, del «sistema remuneratorio» acordado  y sus variados componentes como «Comisiones, los descuentos  otorgados en el suministro de productos con destino a la activación  de planes prepago (Kits Prepago y Sim Cards), las notas crédito  y los descuentos/comisiones por recargas comercializadas».  

Respecto  a la «clientela gestionada» por la demandante a  favor de Comcel, comentó que «para  la Corte Suprema de Justicia, la conquista, conservación y  ampliación de la clientela constituye la causa que impulsa al  empresario agenciado a celebrar un contrato de Agencia Comercial y,  simultáneamente, la finalidad del encargo que el agente  comercial asume. La conquista, conservación y ampliación  de la clientela, entonces, se halla en la “causa” y en la  finalidad misma de la Agencia Comercial»,  conclusión a la que arribó a partir de lo señalado  en la «Sentencia de octubre 22 de  2001. Sala de Casación Civil. Expediente 5817. Páginas  47 y 48», la «Sentencia  de diciembre 2 de 1980. Sala de Casación Civil. Gaceta  Judicial Número 2407. Páginas 251 y 252»,  la «Sentencia de octubre 31 de  1995. Sala de Casación Civil. Expediente 4701. Páginas  29 y 30» y la «Sentencia  de febrero de 2005. Sala de Casación Civil. Expediente 750».  Así, insistió que los «abonados  y suscriptores» que gestionó  se vincularon «directa y  contractualmente a Comcel»  mediante contratos de «Prestación  de Servicios de Telefonía Móvil Celular» y de  «Venta de Equipos Terminales», lo que permitía  afirmar que se trataba de «clientes directos de Comcel»,  circunstancia también prevista en el convenio que ambas partes  celebraron.  

En  el numeral «1.2.3.1.9» anunció una  interpretación «desde todos los puntos de vista  posibles» de las pruebas omitidas para rebatir el  «trajinado argumento de la “compra para la reventa”»  que utilizó el Tribunal para desestimar la «existencia  de la Agencia Comercial realmente celebrada entre las partes»,  cuyos elementos esenciales se encontraban debidamente demostrados.  

No  obstante, al acometer esa tarea el censor acudió al contenido  del «artículo  1317 CCO» y  a la precisión hecha en la «sentencia  de octubre 31 de 1995. Sala de Casación Civil. Expediente  4701. Páginas 29 y 30» para  indicar que,  

«En  un agenciamiento comercial es viable que los productos del empresario  agenciado, antes de llegar al cliente final, pasen por los  inventarios del agente comercial: esto sucede cuando el agenciamiento  comercial se ejecuta mediante actos de distribución.  

Porque  la Agencia Comercial es esencialmente estable y permanente, cuando  ésta se ejecuta a través de actos de distribución,  el empresario agenciado le entrega al agente comercial, sucesiva y  periódicamente, los productos que este último promueve  y comercializa en el respectivo mercado: se trata del cumplimiento de  prestaciones continuadas, v. gr. de suministros,  no de compraventas aisladas.  

Previendo  esta posibilidad, el Art. 1330 del CCO que regula la Agencia  Comercial, expresamente remite a las normas del contrato de  suministro, con lo cual se confirma, una vez más, que los  actos de distribución no son ajenos al contrato de Agencia  Comercial:  

En  el título III del Código de Comercio, título al  que remite el Art. 1330 CCO, se define el contrato de Suministro,  así: (…) Artículo  968 CCO: El suministro es el contrato por el cual una parte se  obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor  de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o  continuadas de cosas o servicios».  

A  continuación, reprochó que el ad  quem  aseverara que en la comercialización y facturación al  cliente final de los equipos y productos de Comcel la «labor  de promoción»  que adelantó la demandante fue «por  su cuenta y riesgo y en beneficio propio»,  comoquiera que «confundió  uno de los mecanismos propios de la Agencia Comercial, mecanismo que  se pactó expresamente en el Contrato»  y recordó que el «descuento  remuneratorio»  allí establecido constituía, «en  voces del legislador del Código de Comercio (…) una de  las formas de remuneración que se pueden pactar a favor del  agente comercial en una típica Agencia Comercial»,  como figura en la «exposición  de motivos del CCO, tomo 2, libros 3º, 4º y 5º».  

Censuró  además la omisión interpretativa del fallador respecto  a las cláusulas que demostraban que los «kits  prepago»  no suponían una «compraventa  entre Comcel y la demandante»,  contrato que por definición implicaba la «tradición»  de los bienes en los términos del «artículo  905 CCO»  y del «artículo  740 CC»  que no se materializó en este caso, pues su contradictora se  limitaba a «suministrarle»  esos productos para que la empresa, «en  nombre y por cuenta de Comcel»  los comercializara entre sus clientes, resaltando varios  pronunciamientos de la justicia arbitral en casos similares.  

Para  defender la tesis de que «el  contrato fue un típico y nominado contrato de agencia  comercial»  reparó en el hecho que las estipulaciones contractuales  estaban amparadas por el «principio  pacta sunt servanda (art. 1602 CC)»  y que las contradicciones o «antinomias»  existentes en el texto convencional predispuesto por Comcel debían  resolverse «a  favor de la calificación del contrato como un típico  negocio de agencia comercial»,  con fundamento en los «Arts.  1501 CCO, 1618 CC, 1622 CC, 1624 CC, 8º de la Ley 153 de 1887,  23 del CST»  y el «principio  del Contrato Realidad».  

Sobre  esta figura, señaló que la misma deriva de los  «artículos  1501 y 1618 del CC», sobre  la cual se ha pronunciado en forma reiterada la jurisprudencia, entre  otras, en la «sentencia  del 28 de julio de 1940. G.J. tomo XLIX, pág. 574»,  la «sentencia  de diciembre 14 de 2005. Sala de Casación Civil. Expediente  11001-3103-023-1997-24529-01. Páginas 17 y 18»  y la «sentencia  del 27 de marzo de 2012, Sala de Casación Civil. Expediente  1100131030032006-00535-01. Páginas 18 a 21»  y que se encuentra perfectamente  enunciada en el «numeral  2º del artículo 22 del Código Sustantivo del  Trabajo»,  norma aplicable por «analogía»  en los términos del «artículo  8º de la Ley 153 de 1887».  

Anotó  que si bien las cláusulas 4ª y 15, inciso 1º, del  contrato en cuestión eluden su calificación jurídica  como agencia comercial, acorde con el «artículo  1618 CC» sobre  su literalidad estaba llamada a prevalecer la intención de los  contratantes, pues Comcel, en contravía de la voluntad común  de «celebrar  y ejecutar una típica agencia comercial»,  extendió dichas estipulaciones para desconocer las  consecuencias económicas propias de esa clase de pactos, como  la «prestación  mercantil que regula el inciso 1º del Art. 1324 CCO, la  indemnización especial que regula el inciso 2º y ss del  Art. 1324 CCO y el derecho de retención que regula el Art.  1326 CCO».  

Además,  aunque se adhirió a las cláusulas que descalificaban el  agenciamiento para convertirlo en un «atípico  contrato de distribución o comisión»,  estas incorporaban un «error  de derecho»  que «en  voces del Art. 1509 CC, no vició el consentimiento» y  si bien durante la ejecución del mismo, «nunca  surgió la necesidad de develar la verdadera naturaleza  jurídica del contrato», cuyas  consecuencias económicas solo reclamó al momento de su  terminación, empero, lo cierto es que «la  espera de 11 años a que se refiere la ratio decidendi de la  sentencia es, jurídicamente, irrelevante. Ninguna prescripción  se generó al respecto. (…) la prestación  mercantil y la indemnización especial del inciso 2º del  art. 1324 CCO (…) se hicieron exigibles al momento de la  terminación del contrato, de tal manera que el respectivo  término de prescripción, que empezó a contar  cuando estas se hicieron exigibles, (v.gr. al momento de la  terminación del contrato), se suspendió con la  presentación de la demanda (Art. 94 CGP)».  

De  otro lado, al exponer los «fundamentos  generales [de la] prestación mercantil causada a favor de la  demandante» señaló  que la misma «es  una obligación que, según el propio Art. 1324 del CCO,  se hace exigible a partir de la terminación de un contrato de  agencia comercial y se hace exigible por el solo hecho de la  terminación»  como lo sostuvo la Corte en «sentencia  de julio 2 de 2010. Sala de Casación Civil. Expediente  11001-3103-032-2001-00847-01. Páginas 35 y 36»  y en «sentencia  de marzo 18 de 2003. Sala de Casación Civil. Expediente 6892.  Página 16»,  resaltando más adelante que la fórmula matemática  para determinar su cuantía estaba prevista en el «inciso  1º del Art. 1324 CCO»,  cuya aplicación acorde con la información y las  diversas pruebas documentales y periciales existentes en el plenario  permitían concluir que ascendía a «$6.332.139.904»,  que, como se extracta del «artículo  883 CCO»,  el «art. 65 de la Ley 45 de 1990» y la sentencia de  «veinticuatro  (24) de septiembre de dos mil uno (2001), Expediente no. 5876»,  generaba  intereses moratorios a partir de la notificación del auto  admisorio de la demanda a Comcel, a voces de la «regla  residual del numeral 3º del art. 1608 CC».  

Finalmente,  sostuvo que el  «Art. 1326 del CCO, que regula el derecho de retención  que le asiste a la demandante, tiene dos efectos jurídicos a  saber: (i) Primero, la retención es una autorización  legal de retardo, retardo que, en consecuencia, no  constituye un incumplimiento contractual a partir del cual se causan  intereses moratorios.  (ii) Segundo, la obligación de entrega (restitución)  del dinero retenido está sujeta a la condición  suspensiva establecida en el Art. 1326 CCO».  

3.2.        En  el segundo  cargo,  la impugnante de igual forma sugiere la  «preterición  total»  de pruebas documentales, testimoniales, periciales y la confesión  de Comcel, que a su juicio daban cuenta del inadecuado ejercicio de  la «posición  de dominio contractual»  por parte de esa sociedad y la estipulación de «cláusulas  abusivas»,  cuya «invalidez»  desestimó el Tribunal, dada la improcedencia de la pretensión  declarativa de existencia de agencia mercantil.  

Para  rebatir ese «argumento  central de la sentencia»,  en sus palabras, bastaba con decir que «el  contrato fue una típica y nominada agencia comercial»,  con base en los planteamientos expuestos en el «cargo  primero de la presente demanda»,  lo que imponía un análisis sobre la «invalidez»  de las estipulaciones contenidas en los numerales 4º; 5.3; 15,  incisos 1º y 2º;17.2, inciso 2º; 17.4; 30, inciso 3º;  Anexo A, numeral 6º; y el Anexo C, numeral 5º del contrato  materia del debate.  

Insistió  en que, autorizada para la prestación de servicios de  telefonía móvil celular en el área oriental del  país, Comcel extendió un modelo de contrato al que  debían adherirse los miembros de su red de agentes y  distribuidores, de la que hacia parte Salcedo Domínguez  Comerciantes S.A.S., quienes aceptaron de manera uniforme las «cartas  de comisiones»  a través de las cuales se fijaba su remuneración así  como las «circulares»  que fijaban las instrucciones para la promoción y explotación  del negocio, «en  armonía con el art. 1321 CCO».  

Esa  «posición  de dominio contractual» permitió  a Comcel «imponer  los textos contractuales, impartir instrucciones y determinar la  remuneración»  de los «empresarios  independientes»  o mandatarios que recibieron el encargo, situación reconocida  en una buena parte de los «veinticuatro  laudos arbitrales» que  estudiaron casos análogos. En ejercicio de tal preeminencia  Comcel estableció, en su favor, «pactos  de exclusividad»  que constituyen un «elemento  natural del contrato»  de agencia comercial, en atención al «artículo  1318 CCO»  y el «artículo1319  CCO».   De este modo, la totalidad de la actividad empresarial de Salcedo  Domínguez Comerciantes S.A.S. se concentró en la  ejecución de ese contrato y la mayoría de los ingresos  operacionales los derivó de la misma relación.  

Comcel  abusó de esa posición dominante para extender un modelo  con numerosas ventajas económicas y jurídicas propias  del agenciamiento mercantil, pero que eludía todas las cargas  que este tipo contractual le imponía, en contravía de  la «doctrina  probable de la Corte Suprema de Justicia [que] consideraba que la  Prestación Mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO era  de orden público económico [y] que cualquier  estipulación que impidiera su cobro era ineficaz».  

El  «artículo  1602 CC (…) incorpora el principio pacta sunt servanda  determina, a pie juntillas, su carácter relativo. La fuerza  vinculante de un contrato y de sus obligaciones no es absoluta. Un  contrato, o algunas de sus cláusulas, pueden ser objeto de  invalidación por causas legales»,  como aquí se predicaba de las condiciones predispuestas por  Comcel para «eludir  las consecuencias económicas y normativas connaturales a la  Agencia Comercial».  

En  su sentir y acorde con las pruebas recaudadas, las cuestionadas  estipulaciones eran susceptibles de nulidad, como se deducía  del «artículo 95-1 de la  Constitución Política y artículos 6º CC,  1741 CC y 899 CCO», que contrarió  Comcel al concebirlas y aplicarlas, razón por la que en este  caso debían prohijarse los pronunciamientos de los Tribunales  de Arbitraje, como el «laudo  expedido el 23 de febrero de 2007 de Punto Celular Vs Comcel».  

La  mencionada nulidad también se soporta en los «Arts.  830 y 871 CCO», pues como «predisponente del  contrato», Comcel «abusó de su posición  de dominio contractual» para eludir las consecuencias  económicas propias de la relación de agenciamiento,  «abusó de sus derechos e incumplió su deber de  celebrar y ejecutar el contrato de buena fe», de suerte que  «la nulidad de la cláusula abusiva, como mecanismo  indemnizatorio consagrado en el Art. 830 CCO, constituye una  reparación in natura del daño que el acto abusivo  genera; con esta nulidad indemnizatoria se corrige el comportamiento  abusivo que la Ley prohíbe y se conserva el negocio celebrado  en todo lo demás aspectos que provienen del ejercicio lícito  de los derechos».  

Aunado  a ello, en la «sentencia  dictada el 19 de octubre de 2011 por la Corte Suprema de Justicia,  Sala de Casación Civil, (…), expediente:  11001-3103-032-2001-00847-0 (…) advirtió que las  cláusulas que establecen pagos anticipados o que incorporan la  renuncia de la Prestación Mercantil, cuando son abusivas, se  tornan ineficaces»,  situación predicable de las estipulaciones extendidas por su  contraparte para «simular  la existencia de un contrato diferente al realmente celebrado y con  las cuales, en consecuencia, intentó cometer fraude a la Ley».  Recalcó que esa postura reiterada en la «sentencia  de noviembre 9 de 2017. Sala de Casación Civil. (…)  Expediente: 73001-31-03-004-2011-00081-0»,  de igual forma se encuentra presente en la «aclaración  de voto»  de uno de los integrantes del «Tribunal  Arbitral de Bonncel S.A.S Vs. Comcel S.A. Laudo Arbitral del 18 de  marzo de 2021».  

Asimismo,  en el «análisis  concreto de las cláusulas abusivas»  consideró necesario «prohijar»  las razones que «diferentes  autoridades judiciales han invocado para anularlas»,  entre otras, las expuestas en el «laudo  arbitral: Meltec S.A. Vs Comcel S.A.»  en relación con la cláusula 4ª del contrato; los  laudos de «Mundo  Celular S.A. Vs Comcel S.A.», «Simtec S.A. Vs Comcel  S.A.», «Districel S.A.S. Vs Comcel S.A.»  y el «Fase  Comunicaciones S.A.S Vs Comcel S.A.»  sobre la cláusula 15; los laudos de «Ever  Green S.A. Vs Comcel S.A.», «Meltec S.A. Vs Comcel S.A.»  y «Fase  Comunicaciones S.A.S Vs Comcel S.A.»  respecto a la cláusula 5.3.;  en estos dos últimos  frente a la cláusula 17.2.; en torno a la cláusula  17.4., los laudos de «Mundo  Celular S.A. Vs Comcel S.A.», «Fase Comunicaciones S.A.S  Vs Comcel S.A.» y  «Simtec  S.A. Vs Comcel S.A.»;  sobre la cláusula 30 y el numeral 6º del Anexo A, además  del contenido del «artículo  1626 CC», los  laudos de «Punto  Celular S.A. Vs Comcel S.A.», «Fase Comunicaciones S.A.S  Vs Comcel S.A.», «Ever Green Comunications S.A. Vs Comcel  S.A.», «Llama Telecomunicaciones S.A. Vs Comcel S.A.»,  «Meltec S.A. Vs Comcel S.A.» y  «Simtec  S.A. Vs Comcel S.A.»;  y en lo que toca al Anexo C, numeral 5º, lo dicho en el laudo de  «Mundo  Celular S.A. Vs Comcel S.A.».  

3.1.3.   En lo que atañe al cuarto cargo, también se  enrostran yerros de facto, pero el mismo se edificó sobre  reproches que acometen, de manera indistinta, contra la exégesis  normativa y la valoración probatoria que llevaron al fallador  de segundo grado a demeritar el «incumplimiento contractual»  atribuido a la demandada y las condenas instadas por la convocante.  

Justamente,  la opugnante hizo hincapié en algunos medios de persuasión  de índole documental y testimonial, en la confesión de  su contraparte y las conclusiones periciales que revelaban, según  dijo, los «abusos e incumplimientos imputables a Comcel»,  la inconsulta modificación de las cláusulas que  determinaban el régimen remuneratorio de la convención  y los restantes motivos que llevaron a Salcedo Domínguez  Comerciantes S.A.S. a «terminar por justa causa»  el contrato y reclamar las respectivas indemnizaciones por los «daños  directos y previsibles derivados de los incumplimientos y abusos»  imputables a su contradictora.  

No  obstante, en la explicación del cargo acudió al  contenido del «art. 830 CCO» como «fuente  que justifica la responsabilidad civil que le imputa a Comcel»  y de manera subsidiaria al «abuso del derecho»,  incorporando como «fundamento de derecho complementario»  el raciocinio de la justicia arbitral en los laudos de «Bonncel  S.A.S. Vs Comcel S.A.», «Cell Net S.A. Vs Comcel S.A.»  y «Celutec S.A.S. Vs Comcel S.A.».  

Adujó  que el contenido y alcance de la obligación que tenía  Comcel de ejecutar el contrato de buena fe, según la ley y la  equidad natural, derivaba del «artículo 871 CCO»  y por ello la imposición unilateral de cláusulas, la  reducción o exclusión de comisiones suponía un  «abuso del derecho» e incumplimiento de la «buena  fe integradora» allí prevista, que daba paso a la  necesaria indemnización.  

En  este punto, trajo a colación lo dicho en la «sentencia  de julio 2 de 2010. Sala de Casación Civil. Expediente  11001-3103-032-2001-00847-01. Páginas 31 y 32» y la  «Sentencia de junio 22 de 2011. Sala de Casación  Civil. Gaceta Judicial Número 11001-3103-010-2000-00155-01.  Páginas 28 y 51» y el contenido del «Art.  1327 CC, de los incisos 2º y 3º del Art. 1324 CCO»,  para explicar las hipótesis que le abren paso a la  «indemnización especial» prevista en esa  última norma y las pautas para fijar el «quantum»  de esa retribución «equitativa» de sus  esfuerzos para acreditar la marca y la línea de productos de  Comcel.  

Fuera  de la inadecuada mixtura que se evidencia en esos cuestionamientos,  le correspondía a la disidente el deber de confrontar, de  manera categórica, cada una de las premisas que constituían  el fundamento sobre el que descansa la sentencia impugnada, a título  de ejemplo en el segundo cargo, que no estaba acreditada «la  existencia de un contrato de agencia comercial» que  posibilitara declaración de «nulidad y antinomia de  las estipulaciones contractuales».  

Contrario  a lo que aseveró la memorialista, para rebatir los  planteamientos del Tribunal no bastaba «decir  que el Contrato fue una típica y nominada Agencia Comercial»,  era necesario contrastarlos y desvirtuarlos, pues como se  recordó en CSJ AC1805-2020,  

(…)  cuando el cargo se construye con base en el quebranto de la ley  sustancial, se torna indispensable  para el recurrente, por una parte, enfocar acertadamente las  acusaciones que formule, (…) y, por la otra, que su  actividad impugnaticia tiene que estar dirigida a derruir la  totalidad de esos argumentos esenciales de la sentencia,  pues si el laborío del acusador no los comprende a cabalidad,  al margen de que el juzgador de instancia hubiere podido incurrir en  las falencias denunciadas, su sentencia no podría quebrarse en  virtud del recurso extraordinario. (CSJ. AC 19 dic. 2012, rad.  2001-00038-01, reiterado en AC4310-2014, en AC. de 15 abr. 2016, rad.  2009-00263-01, AC2537-2017 y AC1471-2019)  (Subraya fuera del texto original).  

3.2.          Los cargos primero, segundo y cuarto coinciden en enrostrarle al  juzgador la «preterición» de algunas de las  pruebas vertidas al plenario, que en apariencia no fueron tenidas en  cuenta al momento de la decisión; no obstante, es preciso  recordar que la ausencia de mención explícita de un  medio de convicción determinado o de parte de su contenido en  una sentencia no es una circunstancia que por sí misma  implique un error de hecho manifiesto. Para ese efecto, es necesario  que el recurrente ponga en evidencia la protuberancia del yerro  fáctico alegado, su notoriedad y trascendencia en la decisión  fustigada. En caso contrario, el raciocinio del juzgador deberá  prevalecer dada la doble presunción de acierto y legalidad que  lo cobija (cfr. CSJ SC2768-2019, SC4127-2021 y  SC1962-2022).  

De  esta forma, carecen de razón los ataques que planteó la  casacionista, pues la detallada revisión de la argumentación  plasmada en el rebatido fallo permite inferir la valoración  implícita de las probanzas que echa de menos la recurrente,  pues si bien su análisis no es ostensible y directo, lo cierto  es que el juez plural coligió que del expediente emanaba un  comportamiento contractual a lo largo de dos lustros ajustado al  clausulado del contrato de distribución suscrito entre las  partes, que descartaba la presencia de los elementos axiológicos  de la agencia mercantil invocada por la actora. Tal raciocinio,  aunque desfavorable a los intereses de la censora, no revela la  preterición probatoria que se le endilga, por lo menos no de  manera evidente.  

3.3.  Adicional a esas falencias de técnica, cabe indicar que todos  los ataques que propuso la inconforme por la senda «indirecta»  son abstractos y confusos porque parten de generalidades en aras de  que se vuelva a ponderar la evidencia acoplada al plenario y, como si  se tratara de un alegato de conclusión, sugieren una nueva  lectura probatoria en la forma y hacía la dirección que  anhela la recurrente, esto es, el reconocimiento de las pretensiones  dirigidas a la declaración de la existencia de una relación  de «agencia comercial», el cumplimiento de las  prestaciones propias de esa figura contractual y la «ineficacia»  o «nulidad» de las cláusulas «abusivas»  aparentemente impuestas por la accionada en ejercicio de su «posición  dominante».  

Recuérdese  que esta vía no sirve para provocar una lectura de la prueba  en sentido opuesto a la del ad quem, sino para hacer ver  yerros palmarios y trascendentes en que aquél haya incurrido  al fundamentar la decisión impugnada, toda vez que no se trata  de una instancia adicional, sino de un medio de control de legalidad  del veredicto fustigado, lo que exige que la labor del censor apunte  a colmar ese específico objetivo antes que a ensayar una  propuesta alterna sobre los ingredientes fácticos o  demostrativos que sustentan sus premisas, porque tal variable, por  más refinada y persuasiva que sea, se sale del ámbito  de la casación.  

Al  respecto, en CSJ AC760-2020 se reiteró que en casación  no es admisible el cargo que se limita a presentar «un nuevo  criterio de apreciación de las pruebas, o unas conclusiones  diferentes de las que obtuvo el juzgador, pues el recurso aludido no  constituye una tercera instancia, al punto que la Sala, en estrictez,  no es juez del asunto litigioso, sino de la legalidad del fallo que  le puso fin al conflicto» (CSJ AC 18 dic. 2009, rad.  1999-00045-01 y AC2195-2016).  

3.4.        Finalmente,  en cuanto al tercer cargo presenta varias falencias, como se  advierte a continuación:  

3.4.1.   El ataque muestra un desenfoque frente al contenido del  pronunciamiento, pues contrario a los argumentos sobre los que lo  edificó el cargo, el fallador nunca afirmó que el  fracaso de las pretensiones obedeciera a la «prescripción»  de las acciones invocadas o a la «extinción»  de las eventuales obligaciones a cargo de la convocada.  

En  realidad, el Tribunal concluyó que «no se probó  -como incumbía al demandante- que la naturaleza del negocio  jurídico celebrado entre las partes fue de agencia mercantil»  y que ello conllevaba la improcedencia del reconocimiento las  prestaciones reclamadas e imposibilitaba la declaración de  «ineficacia» de las estipulaciones contractuales  controvertidas. Fue ese el argumento esencial de su determinación,  que complementó resaltando la ostensible conducta de Salcedo  Domínguez Comerciantes S.A.S. que «se mantuvo silente  durante un par de lustros dejando ver a su contraparte su  conformidad con la ejecución de prestaciones propias de un  contrato de distribución y no de agencia comercial,  lo cual riñe con principios que no puede ser  desconocidos en esta oportunidad (ir contra el acto propio)»,  lo que reiteró más adelante al indicar que «no  encuentra de recibo que la parte demandante hubiera  esperado el transcurso de 11 años de ejecución de la  relación contractual como si se tratase de un negocio jurídico  de distribución, para plantear, después, reclamaciones  derivadas de una anunciada agencia comercial. Tal  proceder, amén de ir contra el acto propio,  no acompasa con el principio según el cual “los  contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena  fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a  lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la  naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la  equidad natural” (Código de Comercio, art. 871)»  (Subrayas fuera del texto original).  

En  este punto, la deficiencia técnica obedece a la falta de  simetría o disonancia entre la acusación y los  razonamientos que soportan la determinación que se pretende  descalificar. En tal sentido, es preciso destacar, como se reiteró  en CSJ AC2394-2020 y en AC1561-2022, que  

[l]a  labor de los recurrentes, en palabras de esta Corporación,  “(…) reclama que su crítica guarde adecuada  consonancia con lo esencial de la motivación que se pretende  descalificar, vale decir que se refiera directamente a las bases en  verdad importantes y decisivas en la construcción jurídica  sobre la cual se asienta la sentencia, habida cuenta que si blanco  del ataque se hacen los supuestos que delinea a su mejor conveniencia  el recurrente y no los que objetivamente constituyen fundamento  nuclear de la providencia, se configura un notorio defecto técnico  por desenfoque (CSJ. Civil. Auto de 25 de febrero de 2013, expediente  00228, reiterando sentencia de 19 de diciembre de 2005, radicación  7864 y en CSJ AC7729-2017).  

3.4.2.   La acusación también es incompleta, ya que dirigido el  embate a exponer las razones por las que «no operaba la  respectiva prescripción» de su derecho de acción,  la impugnante dejó de lado la contradicción del  argumento principal que marcó el fracaso definitivo de sus  pedimentos, esto es, en palabras del ad quem, la ausencia de  medios de convicción que acreditaran «que la  naturaleza del negocio jurídico celebrado entre las partes fue  de agencia mercantil».  

De  esta forma, más allá de la intencionada distorsión  de los argumentos del fallador que ensayó la casacionista para  sacar avante su particular exégesis, es claro que en este  cargo le correspondía el deber de confrontar, de manera  categórica, cada una de esas premisas que constituían  el fundamento sobre el que descansa la sentencia impugnada.  

3.4.3.  Por demás, la impugnante omitió la regla propia de la  alegación de infracción «directa» a  la ley sustancial como causal de casación, en la medida que se  distanció del cometido de demostrar que el juzgador erró  en la solución jurídica del caso y, en su lugar, optó  por debatir sus conclusiones probatorias, concretamente, las  relacionadas con «la “inactividad” que durante  varios años mantuvo [la demandante]» y su conducta  «en contravía de sus propios actos», que  sirvieron al ad quem para «descartar de plano»  los pedimentos contenidos «en los literales a), b), c) y f)  de la pretensión vigésima quinta de su demanda  reformada», sin percatarse el censor que se trataba de  circunstancias cuyo debate es ajeno a la vía escogida.  

En  efecto, al amparo de los lineamientos fijados por el legislador  procesal, la Corte ha sido consistente en señalar que, en el  campo de la vía directa de casación, el debate,  

(…)  debe confinarse a aspectos  eminentemente jurídicos,  relativos a la norma sustancial que gobierna (o debió regir)  el caso y su correcta hermenéutica, sin  adentrarse en la revisión de los hechos, los cuales resultan  incuestionables por esta vía; en otras palabras, el ataque  debe hacerse con ‘abstracción de los elementos fácticos  y probatorios debatidos en el proceso y con sujeción a lo que  el Tribunal en este campo concluyó, centrándose el  censor en demostrar en el plano estrictamente jurídico la  aplicación indebida, la falta de aplicación o la  interpretación errónea de normas sustanciales  (CSJ, AC2886, 9 may. 2017, rad. n.° 2003-00103-01)’, so  pena de incurrir en hibridismo, que  como ya se señaló se encuentra proscrito para el  remedio extraordinario (CSJ AC3947-2019.  Reiterado en AC3017-2020 – Subrayas fuera del  texto original).  

4.        En  consecuencia, al no  ceñirse los ataques propuestos a los requerimientos formales  de esta extraordinaria senda de impugnación, resultan  inadmisibles, sin que se aprecien razones que justifiquen darles vía  en los términos del inciso final del artículo 336 del  Código General del Proceso o el artículo 7º de la  Ley 1285 de 2009, reformatorio del 16 de la Ley 270 de 1996, pues, no  se advierte vulneración de derechos superiores, una afrenta al  principio de legalidad de los fallos, ni que se comprometa gravemente  el orden o el patrimonio público.  

DECISIÓN  

En  mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala  de Casación Civil,  

RESUELVE:  

Primero:  Declarar inadmisible  la demanda de casación interpuesta por Salcedo Domínguez  Comerciantes S.A.S para sustentar el recurso extraordinario de  casación interpuesto frente a la sentencia de 28 de febrero de  2022, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito  Judicial de Bogotá, en el proceso referenciado.  

Segundo:  Devolver por la Secretaría el expediente al Tribunal de  origen.  

HILDA  GONZÁLEZ NEIRA  

Presidente  de Sala  

MARTHA  PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ  

AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

LUIS  ALONSO RICO PUERTA  

(Ausencia  justificada)  

OCTAVIO  AUGUSTO TEJEIRO DUQUE  

FRANCISCO  TERNERA BARRIOS