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ATC1799-2022
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado Ponente
ATC1799-2022
Radicación n° 08001-22-13-000-2022-00841-01
(Aprobado en sesión del treinta de noviembre de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil veintidós (2022).
Respecto de la impugnación formulada frente a la sentencia proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 4 de noviembre de 2022, dentro de la acción de tutela promovida por Adelaida Aparicio Hernández, Adriano Sedano Rueda, Ana Gabriela Arenas Chaparro, Abner Jair Abonía Suarez, Anderson Estip Villamizar Balaguera, Andrea Lucero Bueno Cáceres, Angela María López Jaimes, Angelica Maria Franci Mantilla, Arnold Andres Niño Rueda, Beatriz Ximena Valdivieso Chacón, Birhyud Luz Darys Pinzón Castro, Briceida Cáceres Guerrero, Britney Loreyni Gomez Castillo, Carlos Daniel Alfonso Parra, Carlos Eduardo Peña Rodríguez, Carmen Adriana Parada Pinzón, Cesar Augusto Alfaro Pinto, Claudia Cáceres Sandoval, Claudia Liseth Higuera Lozano, Claudia Patricia Rivera Fernández, Daisy Johanna Carrillo León, Diana Acevedo, Elimar Valle Cortez Montalvo, Elizabeth Perez Galvis, Emily Zoidanyill Camacho Portela, Eric Wilkie Prieto Pinzón, Ezequiel Afanador Peña, Fabian Bayona Cote, Francisco Arley Bueno Cáceres, Gerson Gonzalo Ortiz González, Gustavo Andres Benítez Luna, Henry Abel Mora Bohórquez, Hewin Antonio Pinto Celis, Jaider Camilo Estupiñán Lopez, Jairo Andres Vargas Agredo, Javier Esteban Lizcano Flórez, Jeimmy Saray Millán Monsalve, contra la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres, la Corte advierte que el asunto se encuentra viciado de nulidad, como pasa a explicarse.
ANTECEDENTES
1. Actuando a través de apoderado judicial, los solicitantes reclaman la protección de los derechos fundamentales la dignidad humana, el buen nombre, la honra, el libre desarrollo de la personalidad, la libre escogencia y oficio y el derecho al trabajo e igualdad material, presuntamente vulnerados por la autoridad convocada.
2. Expusieron que «[a] través de comunicado 1110600000000 del 27 de mayo de 2022 cuyo asunto denominó “llamado a sumar acciones para la prevención de toda forma de violencias contra niñas, niños, adolescentes y mujeres” dirigido al alcalde del distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, [la Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres, Dra. Viviana Mora Verbel] realizó una serie de señalamientos encaminados a desprestigiar la realización del Congreso LaLexpo2022 -“Latin America Adult Business Expo”-, e impedir su realización mediante la cancelación del permiso en el presunto marco de las funciones preventivas asignadas en el art. 24 del Decreto Ley 262 de 2000, por considerar que las actividades allí desarrolladas se asemejan o derivan en la comisión de conductas punibles tales como la trata de personas y la prostitución infantil».
Que con esa comunicación, la funcionaria «sesga el derecho a la industria del sexo como fenómeno social y la institucionalidad del entretenimiento para adultos, marginándolo y degradándolo a la dimensión delictiva, pese a no ser proscrita por la Constitución Política; comunicado que no ha sido rectificado y por tanto al desbordar la realidad representa menoscabo a los derechos fundamentales de las personas que participan activamente», al asegurar que «“…no debemos perder de vista que las páginas de pornografía en muchas ocasiones alojan contenidos donde se evidencian violaciones grabadas de niñas, niños y adolescentes de todas partes del mundo, o de personas mayores simulando ser personas menores de edad, generando graves impactos en las personas, muchas de ellas jóvenes y en pleno desarrollo de su sexualidad, que interiorizan estos contenidos violentos, racistas, discriminadores y que transgreden claramente la dignidad humana” (…)».
Que «[e]l congreso de entretenimiento para adultos “Lalexpo 2022” que se realizaría los días 11,12 y 13 de junio en el Centro de Convenciones Puerta de Oro en la ciudad de Barranquilla fue cancelado, dado que a partir de ese comunicado se agravó la situación de discriminación a este grupo social tradicionalmente vulnerado por escoger en base a su libre desarrollo de la personalidad la actividad económica del modelaje webcam, incluso el 29 de mayo del año en curso el alcalde de Barranquilla Jaime Pumarejo fue atacado por una ciudadana por permitir la participación de este grupo social en las instalaciones de la ciudad de Barranquilla. Con ello se extendió una ola manifestaciones el Movimiento Social Ampliado de Mujeres, la veeduría de mujer y género, la red nacional de Mujeres (…)». Y acotaron que «el 8 de agosto del año en curso [enviaron] una solicitud de rectificación y retractación a la procuraduría en mención [siendo] resp[ondida] el 29 de agosto de 2022 de forma negativa».
3. Pretenden se proceda a «ORDENAR al Ministerio Publico a: (i) realizar de inmediato la respectiva RECTIFICACIÓN Y RETRACTACIÓN del comunicado adiado 27 de mayo de 2022 dirigido al alcalde de Barranquilla, frente a la noción y acercamiento nocivo que realiza entre el entretenimiento para adultos de y la realización del Congreso Lalexpo 2022 (…); (ii) EMITIR nuevo comunicado que se tome nota de las acepciones correctas de la industria del sexo como parte del entretenimiento para adultos, pues su aseveración desconoce el marco jurídico de la Ley 2010 de 2019 y la jurisprudencia constitucional (…); [y], (iii) realizar PUBLICACIÓN en la misma forma y por idénticos medios de la nueva comunicación, de suerte que no quede duda sobre la diametral diferencia entre la actividad económica que respalda el Congreso Lalexpo2022 y las conductas punibles de trata de personas y pornografía infantil».
4. El tribunal a-quo -por decisión mayoritaria- concedió el amparo, precisando que, si bien el comunicado en cuestión lo expidió la accionada «en ejercicio de sus funciones como Procuradora Delegada, de conformidad con lo reglado en el artículo 24 del decreto 262 del 2000 [y que], no [se] puede desmentir en ningún momento que, “… [en] la pornografía existe diversos ámbitos y escenarios en los que pueden estar en juego múltiples derechos fundamentales (…)” [y] a pesar de que los anteriores escenarios son de conocimiento por las estadísticas criminales llevadas por las diferentes entidades del Estado, lo cierto es que, las conductas allí descritas no pueden ser endilgadas sobre la totalidad de un sector económico fundado en meras consideraciones alejadas de hechos concretos, no solo porque ello puede transgredir la notoriedad y el alcance y la aceptación del mercado en el que se mueve dicho sector sino que además, en los casos más graves cuando dicho señalamiento hace recaer la opinión de las masas sobre un actor especifico del mercado, transgrede los principios de presunción de inocencia, y los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre».
Que, «si bien las razones dadas por el Alcalde de Barranquilla para no realizar el Congreso LaLexpo2022 fueron diferentes a las expresadas en la comunicación de la procuradora accionada, lo cierto es que esta última, con la excusa de sumar acciones para prevenir ciertas conductas delictivas, expresó una posición sesgada que, vinculó y equiparó directamente actividades lícitas con actividades delictivas, con la única intención obtener la cancelación de un evento con respecto al cual, compartió la opinión de un grupo que no estaba de acuerdo en cuanto a su realización», y en ese orden, concluyó que «la información contenida en la comunicación del 27 de mayo de 2022 (…) hecha pública en la página oficial de la misma, desbordó la libertad de expresión de los funcionarios públicos». En consecuencia, tuteló «los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre de los accionantes, y en consecuencia [ordenó a la entidad accionada], que RECTIFIQUEN la comunicación del 27 de mayo de 2022 dirigida al alcalde de la ciudad de Barranquilla, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a esta providencia y hacerla pública en su página oficial».
5. La funcionaria encartada impugnó la anterior decisión, para refutar que «el oficio (…) de 27 de mayo de 2022 no se profirió en ejercicio del derecho de la libre expresión pues no es una opinión moral o personal de la procuradora delegada», y aseverar que «el fallo de primera instancia no tuvo en cuenta la perspectiva de género». Así mismo, razonó sobre la «improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales», que en los demandantes se evidenció falencias probatorias para enrostrar vulneración de sus derechos, y que «no puede endilgarse la cancelación de Lalexpo 2022 a la PGN». Por último, dijo que la tutela tampoco procedía como mecanismo transitorio «al no configurarse un perjuicio irremediable».
CONSIDERACIONES
1. De la atribución de competencia en materia de amparo constitucional.
No obstante ser la tutela un mecanismo preferente y sumario, no es ajena -como no lo es ninguna acción judicial- a las reglas del debido proceso, por lo que su conocimiento debe corresponder al juez que se encuentre legalmente facultado para resolverla, dado que, como lo ha explicado la jurisprudencia, en su trámite «se deben satisfacer ciertos presupuestos básicos del juicio como son, entre otros, la capacidad de las partes, la competencia y la debida integración de la causa pasiva» (CC A-257/96).
El factor de competencia de esta acción lo prevé el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, sin embargo, esa disposición solo se ocupó de la «preventiva y territorial», de ahí que el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, que modificó el Decreto 1069 de 2015, predeterminó el conocimiento de los asuntos entre los diferentes funcionarios judiciales y corporaciones, dependiendo de aspectos tales como el nivel de la autoridad o calidad del funcionario demandado.
El incumplimiento de dichos criterios se erige como una causal de nulidad, según prevé el numeral 1° del artículo 133 del Código General del Proceso, que en armonía con el 138 ibidem (aplicable a esta acción en virtud de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 306 de 1992, reglamentario del Decreto 2591 de 1991), implica que «lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará».
2. De la definición de competencia en este caso.
Efectuada la revisión de la demanda y demás piezas procesales que hacen parte del expediente, la Corte encuentra que para resolver la primera instancia de la presente acción de tutela, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla carece de competencia, al advertirse que la queja no compromete actuación u omisión de alguno de los funcionarios que, en forma expresa, enlista el numeral 3º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 333 de 20211), sino que se dirige contra la Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres, y genéricamente contra la Procuraduría General de la Nación a la que pertenece, la cual está comprendida como una autoridad «del orden nacional».
En un asunto de similares contornos fácticos y jurídicos, esta Sala sostuvo que:
«Del relato fáctico expuesto en el escrito de tutela se desprende, sin duda alguna, que la queja constitucional está dirigida concretamente frente a las actuaciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil, más no de su representante legal o titular.
Bajo esa perspectiva, surge clara la falta de competencia del a quo para resolver la presente queja constitucional, pues, por una parte, no le sería aplicable lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, que prevé que las acciones de tutela dirigidas contra las actuaciones del “Registrador Nacional del Estado Civil” serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial o a los Tribunales Administrativos; y por la otra, según la naturaleza jurídica de la entidad acusada, y lo dispuesto en las reglas consagradas en el numeral 2º ibídem, la competencia para conocer del presente asunto en primera instancia corresponde a los Jueces del Circuito o con categoría de tales» (CSJ ATC857-2018, 18 abr., rad. 00033-01).
En otro pronunciamiento posterior, relacionado con un tema de revocatoria de mandato local, dijo:
«(…) Así las cosas, se advierte que la queja está dirigida, contra la Registraduría Nacional del Estado Civil (Registrador Municipal del Estado Civil de Cumaral-Meta), y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidades públicas del orden nacional, y, contra la Gobernación del Meta, ente del nivel departamental, bajo ese supuesto, advierte la Corte que al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, mediante el cual se modificó el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, “[l]as acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden nacional serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los Jueces del Circuito o con igual categoría”, y a su vez, dicha normatividad en el numeral 11 de dicho canon, consigna que “[c]uando la acción de tutela se promueva contra más de una autoridad y estas sean de diferente nivel, el reparto se hará al juez de mayor jerarquía, de conformidad con las reglas establecidas en el presente artículo”» (CSJ ATC1167-2018, 6 jun., rad. 00029-01).
Bajo esa perspectiva y teniendo en consideración el factor funcional antes mencionado, el conocimiento de una tutela contra entidades, autoridades u organismos del orden nacional se radica en los jueces del circuito, al tenor de lo previsto en el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, el cual dispone que: «[l]as acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden nacional serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los Jueces del Circuito o con igual categoría». Se resalta y subraya.
De suerte que, conforme se extrae de la normativa en cita y que en lo atinente a dicha competencia no ha sido objeto de posterior modificación, el primer grado de la presente acción constitucional no correspondía tramitarlo al Tribunal Superior de Barranquilla, sino a los jueces del circuito de ese distrito judicial.
3. De la actuación que se invalida.
De conformidad con lo antedicho, se declarará la falta de competencia de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla para conocer en primera instancia esta acción, y, en consecuencia, como se ha dictado sentencia bajo dicha irregularidad vulneradora del debido proceso, decretar su nulidad, ordenando el envío del expediente al reparto de los jueces civiles del circuito de esa ciudad.
Así, en cumplimiento del inciso final del artículo 138 del Código General del Proceso, según el cual «[e]l auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse», se precisa que la afectación es solo del fallo de primera instancia, sin perjuicio de lo que el funcionario habilitado para conocer de este trámite estime necesario complementar, como realizar notificaciones omitidas y/o practicar otras pruebas.
4. Sobre la facultad para decretar nulidades.
En cuanto a esa potestad, esta Sala ha señalado que:
«(…) hace suya la preocupación de la Honorable Corte Constitucional expresada en el auto 124 de 2009 (exp. I.C.C.1404) sobre la imperiosa necesidad de evitar la dilación en el trámite de las acciones de tutela para garantizar su finalidad, eficiencia y eficacia, esto es, la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales (…).
(…) [E]mpero, no comparte su posición respecto a que los jueces no están facultados para declararse incompetentes o para decretar nulidades por falta de competencia con base en la aplicación o interpretación de las reglas de reparto del decreto 1382 de 2000’ el cual “…en manera alguna puede servir de fundamento para que los jueces o corporaciones que ejercen jurisdicción constitucional se declaren incompetentes para conocer de una acción de tutela, puesto que las reglas en él contenidas son meramente de reparto”.
[Por tanto,] “(…) aunque el trámite del amparo se rige por los principios de informalidad, sumariedad y celeridad, la competencia del juez está indisociablemente referida al derecho fundamental del debido proceso (artículo 29 de Carta), el acceso al juez natural y la administración de justicia, de donde, ‘según la jurisprudencia constitucional la falta de competencia del juez de tutela genera nulidad insaneable y la constatación de la misma no puede pasarse por alto, por más urgente que sea el pronunciamiento requerido, pues (…) la competencia del juez se relaciona estrechamente con el derecho constitucional fundamental al debido proceso” (Auto 304 A de 2007), ‘el cual establece que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio’ (Auto 072A de 2006, Corte Constitucional)”» (CSJ ATC, 13 may. 2009, rad. 00083-01, citado en ATC185-2022, 17 feb., rad. 00148-01, entre otros).
En esa misma línea, ha dejado sentado que: «[e]l fallo dictado por un juzgador carente de competencia funcional para tal efecto, en nuestro ordenamiento procesal actual, esto es, a partir de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, constituye una decisión «nula», la que se torna insubsanable, al establecer el legislador que la competencia por tal factor es «improrrogable», tal como lo dispone el inciso 1º del artículo 16 del referido estatuto adjetivo2, por lo que el funcionario que advierta esa anomalía está obligado a declararla de oficio, como se extrae de la misma norma, la cual resulta aplicable al trámite de la acción de tutela de conformidad con el artículo 4º del Decreto 306 de 19923» (CSJ ATC1396-2016, 10 mar., rad. 00028-01, citado en ATC1704-2022, 16 nov., rad. 00901-01, entre otros).
5. De la imposibilidad del conflicto de competencia frente a la orden que se impartirá.
En cuanto a esa temática, una vez más esta Corporación advierte que:
«no cabe en absoluto declarar conflicto de competencia afirmativa ni negativa de un juez de inferior categoría al superior, pues la historia jurídica ha patentizado desde épocas remotas (Ley 105 de 1931) que la organización judicial en forma de cuerpo piramidal deviene del concepto de jerarquía tan básico para una recta administración de justicia, pues de lo contrario se llegaría a la anarquía y perdería el concepto de autoridad fijado en la misma ley. (…) En esta misma perspectiva se han reflejado en el tiempo diversas reformas conservando el núcleo esencial, tal y como ocurrió con el Decreto 1400 y 2019 de 1970 que adoptó el Código de Procedimiento Civil, confirmando la regla que ‘El juez que reciba el negocio no podrá declararse incompetente, cuando el proceso le sea remitido por su respectivo superior jerárquico o por la Corte Suprema de Justicia’. Criterio posteriormente recogido por el Decreto 2289 de 1989 en el inciso 3º del artículo 148 bajo el mismo texto y con plena vigencia» (CSJ ATC, 16 jul. 2010, rad. 00022-01, citado, entre otros, en ATC1052-2021, 22 jul., rad. 00105-01, y ATC1929-2021, 15 dic., rad. 00398-01).
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero: Declarar la nulidad de la sentencia de tutela de primera instancia, proferida en el asunto de la referencia por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 4 de noviembre de 2022, sin perjuicio de la validez de las pruebas legalmente practicadas.
Segundo: Ordenar la remisión del presente expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Barranquilla, para que el asignado por reparto asuma en primer grado el conocimiento de esta acción.
Tercero: Comunicar lo aquí resuelto al tribunal a-quo, así como a los interesados a través de medio expedito, y líbrense las demás comunicaciones pertinentes.
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 «3. Las acciones de tutela dirigidas contra las actuaciones del Contralor General de la Republica, del Procurador General de la Nación, del Fiscal General de la Nación, del Registrador Nacional del Estado Civil, del Defensor del Pueblo, del Auditor General de la Republica, del Contador General de la Nación, del Consejo Nacional Electoral, así como, las decisiones tomadas por la Superintendencia Nacional de Salud relacionadas con medidas cautelares y de toma de posesión e intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar, de cesación provisional, o de revocatoria total o parcial de habilitación o autorización de funcionamiento, con fundamento en los artículos 124 y 125 de la Ley 1438 de 2011, serán repartidas, a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial o a los Tribunales Administrativos».
2 «ARTÍCULO 16. PRORROGABILIDAD E IMPRORROGABILIDAD DE LA JURISDICCIÓN Y LA COMPETENCIA. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo». [Se subrayó].
3 Ese aparte normativo fue incluido en el canon 2.2.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015 (Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho), precisando que antes enseñaba que, «para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991…, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto», se aplicarían los principios generales del Código de Procedimiento Civil, pero ahora hace referencia no a este estatuto sino al Código General del Proceso.