SC042 2022

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SC042-2022 (2008-00283-01)

        

ÁLVARO  FERNANDO GARCÍA RESTREPO  

Magistrado  ponente  

SC042-2022  

Radicación  N.° 73001-31-03-006-2008-00283-01  

(Discutido  y aprobado en sesión virtual del dos de diciembre de dos mil  veintiuno)  

Bogotá  D.C., siete (07) de febrero de dos mil veintidós (2022).-  

Decide la Corte  los recursos de casación interpuestos por los demandados  HERNÁNDO  ÁVILA MOLINA,  la SOCIEDAD  MÉDICO QUIRÚRGICA DEL TOLIMA S.A.  -CLÍNICA  TOLIMA S.A.-  y SALUD  TOTAL S.A. E.P.S.,  respecto de la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2018 por el  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil  – Familia, en el proceso que en contra de los recurrentes y de la  SOCIEDAD  DE CIRUJANOS GENERALES DEL TOLIMA LIMITADA  adelantaron, NOHEMY  PRADA ROJAS,  quien actuó en nombre  propio y en representación de su  menor hijo JULIÁN  DAVID GÓMEZ PRADA,  y  los señores: CLAUDIA  ALEXANDRA GÓMEZ RONDÓN,  DORA  INÉS RONDÓN DE GÓMEZ,  MARIANA  PRADA ROJAS,  CÉSAR  AUGUSTO CUÉLLAR DÍAZ  y JOSÉ  ALFONSO GÓMEZ MARTÍNEZ,  al cual fueron llamadas en garantía LA  PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS,  LIBERTY  SEGUROS S.A.,  las dos primeras impugnantes atrás mencionadas y la última  accionada relacionada.  

ANTECEDENTES  

            

1. En la demanda con          la que se dio inicio al proceso, obrante en los folios 398 a 411 del          cuaderno No. 1, considerada la subsanación de la misma,          contenida en el memorial de folio 418 siguiente, se solicitó,          en síntesis:  

                              

1. Declarar la                  existencia de los contratos celebrados, de un lado, por el señor                  Francisco Javier Gómez Rondón (q.e.p.d.) con Salud                  Total S.A. E.P.S., para la prestación por parte de esta                  última al primero del servicio de salud; y de otro, por la                  precitada demandada con la Sociedad Médico Quirúrgica                  del Tolima S.A., -Clínica Tolima S.A.-, la Sociedad de                  Cirujanos Generales del Tolima Limitada y el doctor Hernando Ávila                  Molina, para atender tal obligación por parte de aquélla.    

1. Declarar que                          los demandados incumplieron sus obligaciones de prestar al señor                          Francisco Javier Gómez Rondón (q.e.p.d.) “un                          adecuado y oportuno servicio de salud”.              

1.3.        Declarar  “civilmente  responsable[s]”  a los demandados “por  el fallecimiento del señor FRANCISCO  JAVIER GÓMEZ RONDÓN,  a consecuencia de la impericia, negligencia e ineptitud, frente a un  mal procedimiento pre operatorio, operatorio y posoperatorio, de  extracción de apéndice -mal diagnosticada-, que  condu[jo]  a una peritonitis mal intervenida, que le ocasión[ó]  la muerte en un total de nueve días”.  

1.4.        Condenar a  los accionados a pagar a los promotores de la controversia:  

1.4.1.        Por  perjuicios morales, el equivalente a 2.000 salarios mínimos  legales mensuales para la cónyuge del occiso; a 1.000 salarios  mínimos legales mensuales para su hijo; a 500 salarios mínimos  legales mensuales para sus padres y hermana; y a 300 salarios mínimos  legales mensuales, para su cuñada y amigo; o las sumas mayores  que resulten probadas.  

1.4.2.        Por daño  a la vida de relación, el equivalente a 1.000 salarios mínimos  legales mensuales para la cónyuge e hijo del señor  Gómez Rondón.  

1.4.3.        Por daño  material, la sumas dejadas de percibir, teniendo en cuenta que la  prenombrada víctima “era  [i]ngeniero  [c]ivil  de [p]rofesión,  activo y exitoso, con unos ingresos mensuales que oscilaban entre los  TRES MILLONES DE PESOS M/C ($3’000.000.oo) y los CUATRO  MILLONES DE PESOS M/C ($4’000.000.oo) para el año de  2004”  y que, “al  momento de su deceso, tenía una expectativa de vida de 43.38  años”.  

1.4.5.        La  corrección monetaria de las “sumas  de dinero que se concreten en la sentencia, tomando el lapso  comprendido entre el día de ocurrencia del hecho fatal y la de  su decreto”.  

1.5.        Imponer a los  demandados, las costas del proceso.  

2. En respaldo de  esas súplicas, se adujeron los hechos que a continuación  se compendian:  

2.1. El 25 de  noviembre de 2004, a las 9:00 a.m., el señor Francisco Javier  Gómez Rondón (q.e.p.d.) ingresó al servicio de  urgencias de la Clínica Tolima de Ibagué, en su  condición de afiliado a Salud Total S.A. E.P.S. “con  un fuerte dolor abdominal y pélvico”;  previo examen médico, sin que se ordenara ninguna prueba de  laboratorio, se le diagnosticó “INTOXICACIÓN”  y le prescribieron medicamentos “para  camuflar el dolor”,  y fue dado de alta.  

2.2. Al día  siguiente, por seguir presentando dolor, se dirigió al  servicio de urgencias de la misma empresa prestadora de salud,  ocasión en la que nuevamente le formularon “el  medicamento Dipirona”  y fue remitido a su casa. Como en las horas de la tarde presentó  “fiebre  y dolor intenso”,  volvió a esa dependencia, donde fue “ingresado  a observación y ordenados exámenes de laboratorio, que  se practica[ron]  en la clínica Tolima”.  Se determinó que tenía una “APENDICITIS  NO MUY PRONUNCIADA”,  razón por la cual el “médico  de turno se comunicaría con el cirujano para la valoración”.  

2.3. En la noche  de ese 26 de noviembre, fue auscultado por el cirujano Hernando Ávila  Molina, quien ordenó la realización de la respectiva  intervención quirúrgica, la cual practicó a las  11:30 p.m. El galeno dio un parte satisfactorio a la familia, luego  de terminada la misma.  

2.4.        Pese a que al  día siguiente el paciente no pudo caminar por tener dolor y  presentar mareo, el 28 de noviembre fue dado de alta, no obstante  tener “dificultad  al orinar, situación que le fue informada al [d]octor  Ávila, quien argument[ó]  la normalidad del posoperatorio”  y, además, señaló que de la herida “le  supuraría un líquido de color amarillo, que debería  drenarle por una sustancia colocada en el momento de la cirugía,  a la cual debían hacerle la respectiva curación”.  

2.5.        Los días  29 y 30 de noviembre, así como el 1º de diciembre, el  señor Gómez Rondón fue a la práctica de  las correspondientes curaciones, con mucho dolor y abundante  eliminación de líquido por la herida. En esa última  fecha, le practicaron “una  ecografía abdominal, de igual modo le coloca[ro]n  una mecha[,]  le [fueron]  retirados  dos puntos de la herida, formula[ro]n  m[á]s  medicamentos y adu[jeron]  que el dolor e[ra]  ‘normal’”.  El paciente fue “enviado  a casa, donde present[ó]  en horas de la tarde vómito, diarrea y expulsión por la  herida de materia fecal”.  

2.6. En vista de  esos síntomas, fue llevado nuevamente a Salud Total y de allí  lo remitieron a la Clínica Tolima, donde, después de  esperar aproximadamente una hora, ingresó al quirófano  a las 8:00 p.m., aproximadamente. Pasadas dos horas, “una  enfermera le comunic[ó]  a la esposa del paciente, señora NOHEMY PRADA, que debían  colocarle una malla para dejar el estómago abierto”.  

2.7. Concluida “la  cirugía, el [d]octor  Parra, galeno que la atendió, le comunic[ó]  a la esposa del paciente que el intestino lo había encontrado  cortado en tres partes, que iba a ser ingresado a cuidados  intensivos, cerca ya de la una o dos de la madrugada del día 2  de [d]iciembre  de 2004. Nótese que las cortadas que presentaba el intestino,  le fueron inferidas, necesariamente, en la primera intervención  practicada por el [d]octor  HERNANDO ÁVILA MOLINA”.  

2.8. En los días  posteriores, el parte médico fue que le iban a practicar unos  lavados y a suministrarle medicamentos. Adicionalmente, fue conectado  a un respirador, para que no esforzara los pulmones, según le  explicaron a la cónyuge. Luego de la realización de una  terapia psicológica a los familiares y de que el 5 de  diciembre desarrollara mucha fiebre, razón por la cual se le  practicó un TAC, cuyo resultado debe figurar en la historia  clínica, el señor Gómez Rondón falleció  en las horas de la mañana del día siguiente, 6 de  diciembre de 2004.  

2.9. De lo  ocurrido “se  desprende que SALUD TOTAL, como entidad prestadora del servicio de  [s]alud,  incumplió sus obligaciones contractuales, habida consideración  que el tratamiento médico, la atención, el inicial  procedimiento quirúrgico, la atención del debido pos[t]  operatorio, fueron totalmente negligentes, tanto por la EPS misma  como por sus agentes, personas naturales y jurídicas con las  cuales tenía convenio para la prestación del servicio  de salud”.  

2.10. El deceso  del señor Gómez Rondón trajo como consecuencia  que la señora Nohemy Prada Rojas quedara viuda, desprotegida,  sola, cambio que “la  sumió en un grave estado de depresión”;  y su menor hijo, huérfano “a  tan temprana edad”,  obligado a crecer “sin  la figura, el amor, el ejemplo y el apoyo que implica la presencia  paterna”.  

2.11.        El señor  Gómez Rondón era ingeniero civil, con estudios de  “actualización  y profundización”  en su carrera, cuyo ejercicio “se  caracterizó por la calidad, cumplimiento y seriedad en el  desarrollo de las obras”  que realizó, lo que le permitió desempeñar  diferentes cargos y celebrar distintos contratos con entidades  locales y nacionales, conforme a la relación que al respecto  se incluyó en el libelo introductorio, actividades que le  permitieron “prodigar  a su familia -esposa, hijo, madre, padre, hermana, cuñada- y a  su amigo y socio, comodidades propias de un ingreso económico  permanente”.  

3. Previa  inadmisión de la demanda, el Juzgado Sexto Civil del Circuito  de Ibagué, mediante auto del 20 de octubre de 2008, dispuso  darle el impulso que le correspondía (f. 420, cd. 1).  

4. Ese proveído  se notificó a los demandados, así:  

4.1.  Personalmente, a la Sociedad Médico Quirúrgica del  Tolima S.A. -Clínica Tolima S.A.-, por intermedio de su  representante legal, el 10 de noviembre de 2008 (fl. 432, cd. 1); a  la Sociedad de Cirujanos Generales de Tolima Limitada, por intermedio  de su representante legal, el día 12 de esos mismos mes y año;  y al doctor Hernando Ávila Molina el día siguiente, 13  de noviembre (fl. 434, ib.).  

4.2. Por aviso, a  Salud Total S.A. E.P.S., el 24 de noviembre posterior, conforme a la  documentación que milita en los folios 478 y 479 del cuaderno  en cita.  

5. La totalidad de  los accionados respondieron la demanda, escritos en los que se  opusieron al acogimiento de sus pretensiones y se pronunciaron de  distinta manera sobre sus hechos.  

A su turno,  formularon las siguientes excepciones meritorias:  

5.1. La Sociedad  Médico Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica  Tolima S.A.-: “CAUSA  EXTRAÑA”,  “AUSENCIA  DE CAUSALIDAD”,  “FALTA  DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”,  “INEXISTENCIA  DE SOLIDARIDAD RESPECTO A MI PROHIJADA”  y “PRESCRIPCIÓN”  (fls. 464 a 477, cd. 1).  

5.2. La Sociedad  de Cirujanos Generales del Tolima Limitada: “AUSENCIA  DE CULPA”,  “FALTA  DE CAUSA DETERMINANTE DE LA MUERTE”  y “AUSENCIA  DE CAUSALIDAD”  (fls. 488 a 493, cd. 1).  

5.3. El doctor  Hernando Ávila Molina: “AUSENCIA  DE [C]AUSA PARA [D]EMANDAR”,  “INEXISTENCIA  DE [C]ULPA”,  “LA  OBLIGACIÓN DEL [M]ÉDICO ES DE [M]EDIOS Y NO DE  [R]ESULTADOS”,  “INEXISTENCIA  DE [N]EXO [C]AUSAL”  y “CAUSA  [E]XTRSÑS”  (fls. 589 a 623, cd. 1).  

5.4. Y Salud Total  S.A. E.P.S.: “LOS  HECHOS Y PRETENSIONES DE LA DEMANDA NO SON (…)  RESPONSABILIDAD  DE SALUD TOTAL S.A. E.P.S.-S, DADO EL CUMPLIMIENTO DE ÉSTA (…)  DE SUS OBLIGACIONES COMO ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD”,  “INEXISTENCIA  DE SOLIDARIDAD (…)”,  “FALTA  DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA DE SALUD TOTAL S.A. E.P.S.-S  DADO QUE ÉSTA (…)  NO SE ENCUENTRA OBLIGADA A RESPONDER  POR LOS ACTOS MÉDICOS  SUMINISTRADOS POR LA CLÍNICA TOLIMA, SOCITOLIMA LTDA. Y EL  DOCTOR HERNANDO ÁVILA MOLINA”,  “INEXISTENCIA  DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR POR NO EXISTIR NEXO DE  CAUSALIDAD ENTRE LAS ATENCIONES PRESTADAS POR SALUD TOTAL S.A.  E.P.S.-S Y LA PRESENTACIÓN DE LAS COMPLICACIONES QUE DIERON  LUGAR A LA MUERTE DEL SEÑOR FRANCISCO GÓMEZ RONDÓN”,  “LAS  OBLIGACIONES MÉDICAS SON DE MEDIO Y NO DE RESULTADO”,  “EL  RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA SE RIGE POR LA  CULPA PROBADA DE ACUERDO AL ART. 177 DEL C.P.C.”,  “AUSENCIA  DE RESPONSABILIDAD POR CAUSA EXTRAÑA”  e “INCONGRUENCIA  ENTRE LA RESPONSABILIDAD ENDILGADA Y LA RELACIÓN JURÍDICA  DE LOS DEMANDANTES FRENTE A SALUD TOTAL S.A. E.P.S.-S SEGÚN LO  DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 305 DEL C.P.C.”  (fls. 645 a 666, cd. 1).  

6. Adicionalmente,  en escritos separados, se ejecutaron las siguientes actuaciones:  

6.1. La Sociedad  Médico Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica  Tolima S.A.- llamó en garantía a La Previsora S.A., con  base en el contrato de seguro de responsabilidad civil profesional de  clínicas y hospitales contenido en la póliza No.  1001230 del 29 de noviembre de 2004, vigente desde el día  siguiente, hasta el 30 de noviembre de 2005 (fls. 6 a 8, cd. 2).  

6.2. Salud Total  S.A. E.P.S. llamó en garantía:  

6.2.2. Al doctor  Hernando Ávila Molina, fincada en los artículos 2341 y  2346 del Código Civil, toda vez que él fue designado  por la Sociedad de Cirujanos Generales del Tolima Limitada para  atender al paciente Francisco Javier Gómez Rondón  (q.e.p.d.), habiéndolo intervenido quirúrgicamente el  27 de noviembre del año en cita (fls. 1 a 6, cd. 4).  

6.2.3. A la  Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica  Tolima S.A.- con respaldo en el contrato de “prestación  de servicios”  que convino con ella, del cual destacó el contenido de su  cláusula segunda (fls. 15 a 23, cd. 5).  

6.2.4. Y a la  Sociedad de Cirujanos Generales de Tolima Limitada, en pro de lo cual  invocó el contrato de prestación de servicios médicos  que celebró con ella, en particular, la cláusula  segunda del mismo (fls. 17 a 23, cd. 6).  

7. Todos los  llamamientos atrás relacionados fueron admitidos por autos del  5 de febrero de 2009, visibles en los folios 10 del cuaderno No. 2,  15 del cuaderno No. 3, 8 del cuaderno No. 4, 25 del cuaderno No. 5 y  25 del cuaderno No. 6, respectivamente.  

8. Notificados los  llamados en garantía, realizaron los siguientes actos  defensivos:  

8.1. La Previsora  S.A., en escritos separados, contestó la demanda inicial y el  llamamiento que se le hizo.  

8.1.1.        Respecto  del libelo introductorio, se opuso a sus pretensiones, se refirió  sobre los hechos fundantes del mismo y avaló las excepciones  alegadas por los accionados (fls. 20 a 24, cd. 2).  

8.1.2.        Frente a lo  segundo, señaló no tener reparo en cuanto hace a las  solicitudes que contiene; expresó lo que consideró  pertinente sobre sus hechos; y planteó la excepción de  “EXISTENCIA  DE DISPONIBILIDAD SOBRE EL VALOR ASEGURADO”  (fls. 18 y 19, cd. 2).  

8.2. Liberty  Seguros S.A., en un solo escrito, se opuso a las pretensiones tanto  de la demanda como del llamamiento en garantía, se pronunció  sobre los hechos aducidos en una y otro y propuso las siguientes  excepciones: “INEXISTENCIA  DE LA OBLIGACIÓN EN CUANTO A SALUD TOTAL S.A. E.P.S.”,  “FUERZA  MAYOR O CASO FORTUITO”,  “INEXISTENCIA  DEL VÍNCULO CAUSAL”,  “INEXISTENCIA  DE LA OBLIGACIÓN POR APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA  CLAIMS MADE”,  “INEXISTENCIA  DE LA OBLIGACIÓN POR PARTE DE LIBERTY SEGUROS S.A.”  y enumeró otras diez, sin ningún sustento (fls. 27 a  38, cd. 3).  

8.3. El doctor  Hernando Ávila Molina, en escritos separados, propuso:  

8.3.1. Recurso de  reposición, y en subsidio de apelación, contra el auto  que admitió el llamamiento (fls. 22 a 27, cd. 4). El juzgado  del conocimiento, el 30 de octubre de 2009, no accedió al  primero y concedió el segundo (fls.  30 a 32, ib.).  El Tribunal, mediante proveído del 16 de noviembre de 2010,  confirmó la determinación cuestionada (fls. 14 a 17,  cd. 7).  

8.4. La Sociedad  Médico Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica  Tolima S.A.- replicó el llamado que se le hizo, oponiéndose  a sus pretensiones y refiriéndose detalladamente sobre los  fundamentos fácticos que lo respaldan. Frente al mismo,  planteó las excepciones meritorias que denominó “FALTA  DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”,  “AUSENCIA  DE CULPA”,  “CAUSA  EXTRAÑA”,  “AUSENCIA  DE CAUSALIDAD”  y “PRESCRIPCIÓN”  (fls. 33 a 42, cd. 5).  

8.5. La Sociedad  de Cirujanos Generales del Tolima Limitada también se ocupó  del llamamiento en garantía que se le formuló; reclamó  la desestimación de los pedimentos del mismo; y señaló  lo que estimó pertinente, en torno de sus hechos (fls. 33 y  34, cd. 6).  

9. El trámite  adelantado hasta que se profirió el fallo del 20 de febrero de  2013 fue anulado desde el auto del 29 de agosto de 2011 por el  Tribunal Superior de Ibagué, Sala Civil – Familia, en  desarrollo de la apelación que ambas partes propusieron contra  ese pronunciamiento, según providencia del 24 de julio de  2013, aclarada el 2 de agosto siguiente (fls. 15 a 20 y 26 a 28, cd.  17).  

10. Renovada la  actuación invalidada, se dictó nuevamente sentencia el  9 de octubre de 2014, en la que el juzgado del conocimiento negó  la totalidad de las pretensiones de la demanda; como consecuencia de  ello, se abstuvo de pronunciarse sobre las excepciones meritorias  alegadas y los llamamientos en garantía propuestos; declaró  probada la objeción por error grave formulada contra el  dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal  y Ciencias Forenses, Seccional Tolima; y condenó en costas a  los actores (fls. 1.104 a 1.124, cd. 9).  

11. Apelado dicho  proveído por los accionantes, el Tribunal Superior de Ibagué,  Sala Civil – Familia, luego de múltiples incidencias  procesales, desató la alzada mediante sentencia del 14 de  septiembre de 2018 (fls. 520 a 559, cd. 21), en la que revocó  la del a  quo,  y en su defecto, resolvió:  

11.1. Declarar la  responsabilidad civil y solidaria de los accionados “por  el fallecimiento de señor Francisco Javier Gómez  Rondón, ocurrida en esta ciudad el día 6 de diciembre  de 2004”.  

11.2. Condenó  a aquéllos a pagar:  

11.2.1.        A “título  de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante”,  en favor de Nohemy Prada Rojas (esposa), la suma de $954.426.202.52;  y para Julián David Gómez Prada (hijo), la cantidad de  $784.810.830.25.  

11.2.2.        A “título  de perjuicios morales”,  en favor de Nohemy Prada Rojas (esposa), $30.000.000.oo; de Julián  David Gómez Prada (hijo), $30.000.000.oo; de José  Alfonso Gómez Martínez (padre), $20.000.000.oo; y de  Dora Inés Rondón de Gómez (madre),  $20.000.000.oo.  

11.3. Negó  en lo restante las súplicas del libelo introductorio.  

11.4. Estimó  fundadas parcialmente las objeciones que, por error grave se  formularon respecto del dictamen pericial rendido “para  establecer la cuantía de los daños materiales en la  especie de lucro cesante consolidado y futuro”,  manteniendo la firmeza del mismo en cuanto al “valor  establecido del salario promedio mensual devengado por el causante  para la época de su muerte”,  razón por la cual ordenó a la respetiva auxiliar de la  justicia, devolver los honorarios que percibió.  

11.5. Declaró  infundadas las objeciones aducidas frente al informe médico  forense, rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal.  

11.6. Negó  todas y cada una de las excepciones meritorias propuestas.  

11.7. Condenó  a La Previsora S.A. y a Liberty Seguros S.A. a pagar por sus  respectivos asegurados, el monto de las condenas impuestas a éstos,  con sujeción a los valores asegurados en los correspondientes  contratos de seguro.  

11.8. Denegó  los llamamientos en garantía formulados por Salud Total S.A.  E.P.S. contra el doctor Hernando Ávila Molina, la Sociedad  Médico Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica  Tolima S.A.- y la Sociedad de Cirujanos Generales del Tolima  Limitada.  

11.9. Condenó  en las costas de ambas instancias a la parte demandada.  

LA SENTENCIA  IMPUGNADA  

Luego de historiar  lo acontecido en el proceso y de compendiar los argumentos esenciales  de la sentencia del a  quo,  de la apelación y de los alegatos de las partes en segunda  instancia, el Tribunal, para arribar a las decisiones que adoptó,  expuso los argumentos que pasan a concretarse.  

            

            

2. Así las          cosas, concluyó “anticipadamente”,          que “el          riesgo inherente propio del procedimiento quirúrgico de          apendicectomía, consistente, en este caso, en la lesión          o lesiones en el ciego del intestino del paciente, no fue atendido          ni solucionado ni enervado con prontitud, diligencia y cuidado,          conforme a las reglas de la ley del arte médico, y por lo          mismo, en este asunto sub lite, sí se configura la          responsabilidad civil médica con todos los elementos          axiológicos que la identifican”.  

            

3. En sustento de          esa inferencia, el ad          quem          adujo:  

                              

1. Previa                  invocación del resultado de la necropsia practicada al                  occiso Gómez Rondón y del “examen                  de anatomía patológica”                  que se le realizó, la plena demostración de que la                  causa de su muerte fue “el                  padecimiento de un cuadro de sepsis (infección bacteriana)                  de origen abdominal por peritonitis aguda secundaria a una                  perforación intestinal asociada a apendicitis aguda en fase                  purulenta”;                  y que dicho motivo del deceso, no fue desvirtuado en el curso del                  proceso.    

3.2. Relató,  siguiendo un orden cronológico, cómo fue el  desenvolvimiento de la enfermedad que aquejó a la precitada  víctima y, correlativamente, la atención que le  brindaron los demandados, análisis en el que destacó:  

3.2.1. Desde la  consulta realizada en las horas de la noche del 26 de noviembre de  2004, el médico general Jesús Alirio Pachón  diagnosticó “apendicitis  aguda”.  

3.2.2. No existió  consentimiento informado para la práctica de la intervención  quirúrgica inicialmente practicada, “como  quiera que el tradicional formato para tales fines, solo fue firmado  por el paciente y un testigo, sin haberse identificado el enfermo y  menos aún señalarse los posibles riesgos más  importantes del procedimiento a ejecutar y de paso sin indicarse el  mismo”,  carencia que constituye “negligencia  médica derivada de la ausencia del consentimiento informado”.  

3.2.3.        Si “el  diagnóstico preoperatorio”  consistió en “apendicitis  aguda”  y fue confirmado por el doctor Hernando Ávila Molina, “quien  además precisó en su descripción quirúrgica  ‘…peritonitis localizada…’[,]  hechos indiscutidos en el proceso”,  propio es colegir “la  mala práctica médica en el caso sub judice, puesto que  según precedente de la Sala Civil de la Corte Suprema de  Justicia, en casos como el presente en el que se constata la  peritonitis del paciente, la práctica de la apendicectomía  inmediata, no era la más apropiada conducta médica a  seguir, pues: ‘…la literatura médica indica que  en caso de diagnóstico tardío de apendicitis con  absceso y peritonitis no se debe practicar la apendicectomía  inmediatamente, sino que se debe proceder a drenar el apéndice,  mantener tratamiento con antibióticos y mejorar el estado  general del paciente hasta que esté en condiciones de soportar  la cirugía. Operar de inmediato aumenta las probabilidades de  complicaciones en más de un 50% de los casos por sangrado,  daños a la pared intestinal, infecciones de la herida, absceso  pélvico, lesión de otras vísceras,  obstrucciones, fístulas y necesidad de reoperación…’  (Sentencia de Casación SC 13925-2016, septiembre 30 de 2016.  MP. Ariel Salazar Ramírez)”.  

3.2.4. El día  28 de noviembre de 2004 se dio de alta al paciente, determinación  “que  bien puede calificarse de precipitada o prematura, puesto que  sabiéndose por el médico tratante, Ávila  Molina[,]  que había diagnosticado peritonitis localizada y había  practicado drenaje de peritonitis, circunstancias encontradas en la  humanidad del paciente, no era procedente ordenar la salida del  enfermo, habida cuenta que, en estos eventos, (…)  los  protocolos médicos indican el tratamiento de antibiótico  (…)[,]  intensivo  e intrahospitalario (véase Guía de práctica  clínica para el tratamiento de Peritonitis. Revista científica  de las ciencias médicas en Cienfuegos. Disponible en:  www.medisur.sld.cu/index.php/medisur/article/view/  687/5666)”.  

3.2.5.        El señor  Gómez Rondón “intentó  su reingreso el 30 de noviembre de 2004, refiriendo dolor intenso en  la zona del ombligo y a pesar de saberse que se trataba de un  paciente recientemente intervenido de apendicectomía se  remitió de nuevo a su casa con receta médica  inapropiada y cuando finalmente [fue]  reintervenido por nueva laparotomía (1 de diciembre de 2004)  se apreci[ó]  por el nuevo equipo médico la existencia de perforación  de ciego, y abundante material fecaloide en cavidad abdominal (500  c.c.) que por supuesto[,]  por el transcurso del tiempo[,]  ya había hecho estragos en la salud y humanidad del paciente,  lo que determinó la realización de hemicolectomía  derecha, ileostomía, y lavado peritoneal, y no obstante, la  extirpación de la mitad del colon (exéresis de ciego,  colon ascendente, ángulo hepático del colon y parte del  colon transverso), y la ileostomía, es lo cierto que el  paciente mu[rió]  el día 6 de diciembre de 2004, por sepsis de origen abdominal  por peritonitis, todo lo cual en conjunto, para la Sala, acredita sin  ambages la culpa o negligencia médica, concretada  principalmente, en la mala práctica médica observada,  de un lado, en la salida prematura del enfermo el día 28 de  noviembre de 2004, a pesar de conocerse el diagnóstico de  peritonitis localizada que ameritaba tratamiento de antibiótico[,]  terapia intrahospitalaria, y de otro lado, el tardío ingreso  para nueva laparotomía cuando ya era evidente la salida de  material fecaloide por la herida quirúrgica”.  

            

4. Puso de presente          que ese “cúmulo          de yerros en la atención del paciente que determinaron su          muerte, se acredit[ó]          también, con el informe técnico médico legal          ofrecido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias          Forenses (folios 24-29, cd. 8)”,          aclarado posteriormente, en atención a las solicitudes que en          tal sentido elevaron los demandados, “en          el cual[,]          en varios pasajes[,]          el perito forense afirm[ó]          sin rodeos y en forma contundente la impericia y/o negligencia en          diversas actuaciones médicas a lo largo de la atención          brindada al señor Francisco Javier Gómez Rondón”,          conclusiones que ratificó en la aludida complementación,          aserto en pro del cual el Tribunal transcribió a espació          el referido concepto, en lo que estimó pertinente.  

A continuación,  esa Corporación precisó que dicho informe “explic[ó]  en detalle las falencias ocurridas en la atención ofrecida al  paciente, t[uvo]  como soportes la historia clínica, el protocolo de necropsia,  los resultados de histopatología, el formato de análisis  del caso auditoría médica institucional emitido por  Salud Total, mostrando así su fuerza mayúscula de  convicción, acompañada con una argumentación  sensata y coherente con los documentos que sirvieron de insumos para  la producción de las conclusiones contundentes contenidas en  el referido medio de convicción como prueba demostrativa de la  culpa o negligencia o impericia médica en que se incurrió  sin duda alguna en las atenciones y procedimientos médicos y/o  quirúrgicos y en la fase postoperatoria de la patología  padecida por el señor Francisco Javier Gómez Rondón”.  

A continuación,  abordó el estudio de las objeciones que varios de los  demandados formularon frente al comentado informe, en relación  con las cuales subrayó que tal tipo de cuestionamientos, según  exigencia expresa del numeral 5º del artículo 238 del  Código de Procedimiento Civil, deben proponerse con precisión,  y señaló, con ayuda de la doctrina, lo que se entiende  por “error  grave”.  

Sentadas esas  bases, trajo a colación las críticas en que se  sustentaron esos reproches y concluyó, respecto de ellas, que  esencialmente contienen “discrepancias”  y “desacuerdos”  con el informe, “sin  que en ningún sentido se cumpla con el requisito legal (…)  de  indicar con precisión (…)  el error grave que se achaca al informe pericial, menos se indicó,  debiendo hacerse, si los errores hacían parte de las  motivaciones del informe, o de sus conclusiones”,  de modo que todas las “objeciones   (…)  deberán ser desatendidas por el Tribunal, puesto que, parece  obvio decirlo, sin saberse o conocerse, puntualmente, cu[á]l  o cu[á]les  son los errores graves de que adolece el informe pericial forense  presentado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, y menos  situarlas en las motivaciones o bien en las conclusiones del perito,  inútil e inocuo resulta ponderar la prueba que fuera  practicada con ocasión del trámite de la objeción  por error grave, consistente en la declaración del señor  Charles Bermúdez, incorporada a solicitud de Salud Total EPS  S.A. (folio 105 cuaderno 8)”.  

            

Sobre dicha  versión, observó que “no  proviene, como se afirma por los demandados, de un testigo[,]  ni fue ofrecida por un testigo técnico o por un perito”,  como quiera que el deponente, pese a ser un “médico  cirujano, no presenció los hechos que se debaten en el  plenario”,  circunstancia de la que infirió que “tan  solo se trata de una simple opinión de un experto que, como se  explicará más adelante, para la Sala, (…),  no logra en ningún sentido derrumbar las conclusiones serias y  contundentes del informe de medicina legal en el que sí se  explica[ron]n  las falencias, impericias y negligencias en el tratamiento y cuidado  del fallecido paciente”,  valoración que reforzó explicando, con ayuda de la  jurisprudencia, los conceptos de “testigo”,  “testigo  técnico”  y “perito”.  

Añadió  que, explorada con detalle la versión del doctor Bermúdez  Patiño, se establece que “en  nada desvirtúa[,]  ni disminuye la fuerza de convicción del informe forense  ofrecido por el Instituto Nacional de Medicina Legal”  sino que, “por  el contrario, ratifica la patología sufrida por el occiso que,  finalmente, por la mala práctica médica imputable a la  parte demandada en su conjunto, determinó el desenlace fatal  configurante del daño reclamado”,  como lo constató con las trascripciones que de la declaración  hizo.  

            

6. Así las          cosas, el Tribunal concluyó que si bien, “en          el acto quirúrgico primigenio de apendicectomía,          ejecutado por el doctor Ávila Molina”,          tuvo “ocurrencia          (…)          un          riesgo inherente a aquél, traducido en la lesión del          colon del paciente, cuestión que según precedente          jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia (SC 7110-2017          Radicado 05001-31-03-012-2066-00234-01 MP. Luis Armando Tolosa          Villabona), por sí mismo, ‘…no genera un daño          de carácter indemnizable, al no proceder de un comportamiento          culposo…’, tal conclusión del precedente no          aplica en este caso, pues, aquí, tal riesgo inherente no fue          atendido ni solucionado o enervado con prontitud, diligencia y          cuidado, como sí ocurrió en el caso decidido por la          Honorable Corte en la sentencia citada”.  

            

7. En definitiva, el          sentenciador de segunda instancia aseveró que “del          análisis probatorio cabe concluir, sin ambages, que están          acreditados los elementos estructurales de la responsabilidad médica          contractual, vale decir, el daño presentado en la muerte del          paciente, la negligencia o impericia o culpa médica,          evidenciada como se demostró en la mala práctica pre y          pos[t]          operatoria, y, obviamente, el nexo de causalidad que no es otro que          el vínculo existente y demostrado de que el desconocimiento e          inobservancia de la ley del arte médico merced a la impericia          o negligencia verificada en las fases pre y pos[t]          operatoria condujeron a la muerte del señor Francisco Javier          Gómez Rondón, y en consecuencia necesario resulta para          la Sala escrutar y ponderar las excepciones de mérito          propuestas por los demandados a fin de establecer si alguna o varias          de ellas tienen el mérito de enervar las pretensiones de los          actores, tarea que se acomete de inmediato”.  

            

8. Conforme a lo          anunciado, el ad          quem prosiguió          con el estudio de los mecanismos defensivos alegados por los          demandados:  

                              

1. En relación                  con los planteados por la Sociedad Medico Quirúrgica del                  Tolima S.A. -Clínica Tolima S.A.- estimó:    

8.1.1.        Los tres  primeros, correspondientes a “ausencia  de culpa”,  “causa  extraña”  y “ausencia  de causalidad”,  se soportaron en la falta de culpa o, si se quiere, en “la  observancia de la ley del arte médico”,  razón por la cual, para negar su prosperidad, reiteró  que el “diagnóstico  y manejo”  del paciente fue a “todas  luces equivocado[,]  porque agravó notoriamente [su]  estado de salud (…),  a tal punto que, cuando fue de nuevo intervenido quirúrgicamente  en la misma Clínica Tolima, hubo de practicarse nueva  laparotomía, encontrando perforación de ciego con  abundante material fecaloide en la cavidad abdominal (…),  notándose en consecuencia la impericia o negligencia en la  fase pos[t]  operatoria que tras la tardanza en el reingreso, merced al  diagnóstico de hernia umbilical, se potenció la  aparición de la sepsis por peritonitis que finalmente causó  la muerte al paciente, hechos demostrados que aniquilan las defensas  propuestas fundadas en la supuesta diligencia y cuidado en las  atenciones y procedimientos ofrecidos al señor Gómez  Rondón”.  

8.1.2.        Sobre “la  legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de  solidaridad”,  descartó su acogimiento, “pues  está decantado por la jurisprudencia patria que en estos casos  se responde solidariamente por el daño causado[,]  de tal suerte que la víctima o sus herederos o las víctimas  de rebote pueden demandar indistintamente a la empresa prestadora de  servicios de salud, o a la IPS, o a los médicos tratantes”.  

8.1.3.        Dedujo el  fracaso de la “prescripción”  excepcionada, habida cuenta que la aquí aplicable corresponde  a la establecida para la extinción de las acciones ordinarias,  prevista en el artículo 2536 del Código Civil, cuyo  término es de 10 años, contados desde la ocurrencia del  hecho, el cual, en este caso concreto, no alcanzó a  transcurrir, pues el deceso del señor Gómez Rondón  acaeció el 6 de diciembre de 2004, la demanda fue presentada  el 25 de agosto de 2008 y la notificación de quien excepciona  se verificó el 10 de noviembre de ese mismo año.  

                              

2. Respecto de las                  excepciones alegadas por la Sociedad de Cirujanos del Tolima                  Limitada, observó que todas estuvieron “ancladas                  (…)                  en la carencia de culpa”                  y que, por lo tanto, similares argumentos a los expuestos en                  relación con las tres primeras propuestas por la Clínica                  Tolima S.A., conducen a su desestimación.    

                              

3. En torno de las                  defensas del doctor Hernando Ávila Molina, destacó                  que tienen, como “común                  denominador, la diligencia, el cuidado y la pericia en las                  actuaciones y procedimientos ejecutados”                  por el médico tratante.    

Así las  cosas, memoró que la práctica de la apendicectomía,  en el momento en el que se realizó, no fue apropiada, como  quiera que ya estaba determinada la “peritonitis  localizada”  que el mismo profesional de la medicina relacionó en el  registro de la cirugía y que, por ende, conforme a la lex  artis,  fue un procedimiento equivocado que agravó la situación  del enfermo; que antes de esa intervención, no medió el  otorgamiento del correspondiente “consentimiento  informado”;  y que la determinación consistente en haberle dado de alta a  aquél un día después del referido procedimiento  quirúrgico, fue prematura, pues por el desarrollo de la  peritonitis que presentó, requería de tratamiento con  antibióticos “al  interior de la institución sanitaria, para obtener mejores  resultados y evitar -como ocurrió en este caso- la posterior  complicación de una infección abdominal que [lo]  llevó a la muerte”.  

Por virtud de lo  anterior, no halló viable reconocer prosperidad a tales  argumentos.  

                              

4. Respecto de las                  excepciones formuladas por Salud Total S.A. E.P.S., consideró:    

8.4.1.        Las  consistentes en que “las  obligaciones médicas son de medio y no de resultado, régimen  de responsabilidad civil médica por culpa probada y ausencia  de responsabilidad por causa extraña”,  se fincaron en “la  conducta prudente y diligente del personal médico que atendió  al paciente Francisco Javier Gómez Rondón, por cuenta  de la referida EPS”.  

Por consiguiente,  “se  despacharán adversamente, como quiera que al desatar en esta  sentencia en párrafos precedentes (…)  excepciones iguales o similares de otros demandados, entre ellos, las  propuestas por el doctor Hernando Ávila Molina, quedó  ampliamente probado y explicado que ciertamente hubo distintas  manifestaciones que revelan, contrario a lo alegado en estas  excepciones, la culpa o negligencia médica, vale decir, la  inobservancia de la ley del arte médico (…)”.  

8.4.2.        En cuanto  hace a “las  defensas relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones a cargo  de la demandada Salud Total S.A. EPS, (…),  al igual que (…)  la inexistencia de solidaridad (…)  y también sobre la falta de legitimación en la causa  por pasiva”,  infirió su fracaso, con fundamento en las razones señaladas  por la Corte en un fallo anterior, que el Tribunal transcribió  a espacio.  

9. Pasó al  estudio de las excepciones propuestas por las llamadas en garantía,  así:  

9.1. En torno de  la “existencia  de disponibilidad sobre el valor asegurado”,  planteada por La Previsora S.A., acotó que está  desprovista de ese carácter, como quiera que no tiene por fin  enervar la pretensión del llamante, esto es, de la Sociedad  Médico Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica  Tolima S.A.- y que, en su momento, el Tribunal resolverá si el  contrato de seguro entre ellas celebrado, quedó o no afectado  con la acción intentada y la medida de ello.  

Adicionalmente,  puso de presente que la invocación que la susodicha  aseguradora hizo de las excepciones propuestas por los demandados,  resulta fallida, en la medida que, como ya lo analizó, esas  defensas naufragaron.  

9.2. Fijada su  atención en la respuesta que Liberty Seguros S.A. dio a la  demanda y al llamamiento en garantía que le hizo Salud Total  S.A. E.P.S., el ad  quem  señaló que las excepciones aducidas en frente de las  pretensiones de los actores, se fundaron en “la  ausencia de culpa”  de la precitada empresa prestadora de salud y del médico  tratante, razón por la que no tienen “vocación  de éxito”,  pues en el proceso se “acreditó  cabalmente la configuración indiscutible de la negligencia o  impericia médic[a]”,  como ya se explicó.  

Sobre la de  “inexistencia  de su obligación por aplicación de la cláusula  claims made”,  infirió su fracaso debido a las previsiones del apartado 4.1.  de la póliza, en que se estableció que “(…)  ‘se entiende por siniestro (…)  el acto médico o hecho dañoso por el que se le imputa  responsabilidad al asegurado, ocurrido durante la vigencia de la  póliza y cuyas consecuencias sean reclamadas al asegurado o a  Liberty, por vía judicial o extrajudicial, durante la vigencia  de la póliza o a más tardar dentro de un plazo máximo  de dos años calendario(…),  contados a partir de la terminación de la misma…’  (…)”;  y a que la precitada E.P.S. “fue  requerid[a],  expresamente (…)  por la Fiscalía 44 Seccional de Ibagué, el día  19 de septiembre de 2005, mediante oficio 3915 (fl 8 cdno 3) en las  diligencias previas 180.666-44 adelantadas por la muerte del  paciente, Francisco Javier Gómez Rondón, a efectos de  que aportara variada información sobre las guías de  manejo aplicadas por los médicos generales de la asegurada,  para el día 26 de noviembre de 2004, además que, se  informara otros puntos de interés para la investigación  penal; noticia o requerimiento extrajudicial realizado al tomador  -asegurado de la póliza de seguro (…)  tempestivamente, es decir, dentro del plazo de vigencia del señalado  contrato de seguro, cuyo plazo feneci[ó]  el 27 de octubre de 2005 (fl 1 a 7 cdno 3), y por tanto, obviamente,  dentro del plazo máximo establecido en el contrato para que la  reclamación sea entendida como oportuna; (…)”.  

            

9. A continuación,          el Tribunal se ocupó de resolver los restantes llamamientos          en garantía efectuados por Salud Total S.A. E.P.S., lo que          hizo de la siguiente manera:  

10.1. En relación  con el realizado a la Sociedad Médico Quirúrgica del  Tolima S.A. -Clínica Tolima S.A.-, dejó en claro su  pertinencia, puesto que sí es viable tal tipo de vinculación  respecto de quien ostenta la calidad de demandado.  

Pese a lo  anterior, concluyó el fracaso del mismo, habida cuenta que “el  vínculo contractual que une a la E.P.S. SALUD TOTAL con la  Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima Ltda. (sic),  denominado ‘contrato para la prestación de servicios de  salud modalidad de pago por evento’ (fl 1 a 10 cdno 5), no  supone en ningún sentido que, la sociedad llamada en  garantía[,]  est[é]  obligada a reembolsar total o parcialmente el pago que tuviere que  hacer la E.P.S. demandada con ocasión del presente asunto de  responsabilidad civil médica”.  

10.2. Desestimó  el que se hizo al doctor Hernando Ávila Molina, por cuanto la  “llamante  no acreditó, debiendo hacerlo, el vínculo contractual o  el soporte legal que justificara tal llamamiento en garantía  (…);  es decir, no existe nexo convencional y no se conoce normativa  alguna, que en el caso presente obligue al médico que practicó  la inicial cirugía al paciente fallecido, para indemnizar a  SALUD TOTAL EPS, o, reembolsar a la misma, total o parcialmente la  cantidad de dinero que sea condenada en esta sentencia”.  

10.3. Igual  determinación adoptó en frente del llamamiento dirigido  en contra de la Sociedad de Cirujanos Generales del Tolima Limitada,  toda vez que, si bien, en el “contrato  que ata a las partes, (…),  denominado ‘contrato para la prestación de servicios de  salud modalidad de pago por honorarios’ (fl 2 a 14 cdno 6)”  se previó, “en  el inciso 3 de la cláusula segunda (2), bautizada ‘garantía  de calidad’, la facultad de llamar en garantía a la  sociedad contratista, (…),  es igualmente certero que la posibilidad de [que]  la  entidad SALUD TOTAL EPS pueda repetir contra el contratista (…)[,]  no habilita a la sociedad llamante en garantía para reclamar  de la contratista el monto o valor de indemnización alguna, o,  en su caso, el reembolso de lo pagado con ocasión del presente  proceso, puesto que tal posibilidad de repetición está  vinculada con la bautizada ‘garantía de calidad’  que alude a la obligación del contratista de prestar el  servicio contratado con calidad, idoneidad y profesionalismo del  personal contratado, prestación bien distinta a la que se  regula como obligación axiológica del llamamiento en  garantía; razón por la cual, éste otro  llamamiento de SALUD TOTAL EPS, será desestimado”.  

            

10. Enseguida, el ad          quem se          ocupó de la tasación de la indemnización:  

11.1. Sobre los  perjuicios morales, precisó que gozan “de  una especie de presunción en tratándose de parientes o  familiares muy cercanos a la víctima directa, tales como hijos  y/o ascendientes; empero la aplicación de tal presunción  requiere, elemental decirlo, la prueba inequívoca del  parentesco”.  

Con tal base,  estableció que tanto la cónyuge, como el hijo y los  padres del señor Francisco Javier Gómez Rondón  (q.e.p.d.), se ven favorecidos por la aplicación de dicha  premisa, lo que no acontece en relación con los otros  demandantes, toda vez que no se acreditó la condición  de hermana y cuñada del nombrado de Claudia Alexandra Gómez  Rondón y Mariana Prada Rojas, respectivamente. En cuanto hace  a César Augusto Cuellar Díaz, amigo de la susodicha  víctima, destacó la “notoria  orfandad probatoria”  en punto de demostrar ese vínculo y que hubiere estado  afectado por sentimientos de tristeza o congoja, situación que  lo condujo a denegar “la  referida pretensión indemnizatoria”.  

11.2. En cuanto  hace a los perjuicios materiales, memoró que solo se reclamó  el lucro cesante y que, con el fin de establecer su cuantía,  se decretó un dictamen pericial, el cual fue objetado por tres  de los demandados.  

Sin más  preámbulos, acogió la experticia en cuanto hace a “la  determinación del salario promedio devengado por el causante”,  toda vez que se trataba de un profesional de la ingeniería  civil que, al momento de fallecer, no percibía un salario  fijo, por lo que encontró razonable que, para la determinación  de sus ingresos, se tuviera en cuenta la prueba documental  concerniente con su “vida  económica”  y, por otra parte, desatinado e injusto optar por el “salario  mínimo legal mensual vigente”.  

Advirtió  que para la época del deceso del del señor Gómez  Rondón, “un  profesional de ingresos medios, con alguna experiencia laboral,  devengaba (…)  entre 3 y 4 millones de pesos, aproximadamente, tal el caso de un  juez municipal, cuyo ingreso mensual era de $2’998.837, o, un  juez de circuito recibía como salario la suma de $3’858.839,  reflexión que impregna algún grado de sensatez al  guarismo que señala la perito como ingreso promedio mensual  del causante, en atención a los factores ya analizados de  contratos ajustados en el año de su muerte, promedio de saldos  de su cuenta bancaria, experiencia laboral como profesional de la  ingeniería, el salario medio profesional en Colombia y en fin  los criterios ponderados por la auxiliar de la justicia”.  

En refuerzo de lo  anterior, memoró la declaración rendida por el señor  César Augusto Cuellar Díaz, socio y amigo del occiso,  quien testimonió que éste, para cuando falleció,  devengaba una suma aproximada a los $3.000.000.oo.  

Desechó en  lo restante la pericia, al constatar el desacierto del cálculo  de la vida probable de la víctima, por aplicar una resolución  vigente con posterioridad a su deceso; de la actualización  monetaria, por tener como IPC final uno distinto al del mes anterior  a la fecha de presentación del informe; del salario base de la  liquidación, como quiera que le aplicó un doble  descuento por gastos personales del causante y por su expectativa de  vida; y del tiempo que le faltaba al menor hijo para alcanzar la edad  de 25 años. Adicionalmente, le reprochó a la auxiliar  de la justicia haber soportado su trabajo en una sentencia del  Consejo de Estado, que no es de recibo en esta jurisdicción.  

En tal virtud,  procedió a estimar el monto del lucro cesante consolidado y  futuro, tanto para la cónyuge supérstite del causante,  como para el hijo menor de la pareja Gómez Prada, con el  siguiente resultado:  

                                                    

INDEMNIZACIÓN                          ACTUALIZADA A SEPTIEMBRE DE 2018          

A FAVOR DE:                                                                      

LUCRO                          CESANTE CONSOLIDADO                                                                      

LUCRO                          CESANTE FUTURO                                                                      

TOTAL          

NOHEMY                          PRADA ROJAS                                                                      

$546.117.124,96                                                                      

$408.309.077,57                                                                      

$954.426.202,52          

JULIÁN                          DAVID GÓMEZ PRADA                                                                      

$546.117.124,96                                                                      

$238.693.705,29                                                                      

$784.810.830,25          

TOTAL                          DE INDEMNIZACIÓN                                                                      

$1.739.237.032,77    

12. En definitiva,  el Tribunal concluyó el acogimiento de la acción; la  desestimación de las excepciones propuestas; la pertinencia de  condenar a los demandados al pago de la indemnización por daño  material, en la modalidad de lucro cesante, en favor de la viuda e  hijo del causante, así como del perjuicio moral para ellos dos  y los padres del señor Gómez Rodón; la  imposibilidad de acceder a la reparación del daño a la  vida de relación para los dos primeros, porque conforme al  precedente jurisprudencial “tal  resarcimiento es atendible tan solo en favor de la víctima  directa y no de víctimas de rebote como las reclamantes en  este proceso”;  el fracaso de la objeción planteada frente al informe rendido  por el perito médico forense; y la prosperidad parcial de la  objeción aducida respecto del dictamen pericial ordenado para  el cálculo del perjuicio material.  

LAS DEMANDAS DE  CASACIÓN  

Recurrieron  extraordinariamente Salud Total S.A. E.P.S., la Sociedad Médico  Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica Tolima S.A.-, el  doctor Hernando Ávila Molina y La Previsora S.A. Como la  última no presentó la correspondiente demanda para  sustentar la impugnación, se declaró desierta la misma  (auto del 21 de agosto de 2019, fls. 130 a 131 vuelto, cd. de la  Corte).  

La primera de las  citadas recurrentes, en sustento del recurso extraordinario que  propuso, formuló dos cargos, soportados en las dos iniciales  causales de casación, en los que combatió la  desestimación que el ad  quem  hizo de los llamamientos en garantía a la Sociedad Médico  Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica Tolima S.A.-, la  Sociedad de Cirujanos del Tolima Limitada y el doctor Hernando Ávila  Molina.  

Por su parte, la  Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica  Tolima S.A.-, en el libelo que presentó, planteó siete  cargos, así: los dos primeros con estribo en la causal quinta  de casación, en los que pidió la nulidad del proceso;  el siguiente, fincado en la causal tercera, en el que denunció  el fallo por incongruente; la cuarta acusación, soportada en  la causal segunda del artículo 336 del Código General  del Proceso, en la que combatió el ingreso de la víctima  que tuvo en cuenta el ad  quem al  concretar el lucro cesante, con que benefició a la cónyuge  e hijo de aquélla; el cargo quinto, planteado por violación  directa de la ley sustancial, en el que se controvirtió la  condena al daño moral; el sexto reproche, edificado también  sobre la causal primera de casación, dirigido a cuestionar la  corrección monetaria que el Tribunal aplicó en la  tasación del lucro cesante; y la censura final, que igualmente  transitó por la senda de la violación directa,  encaminada a disputar que el lucro cesante del hijo de la víctima,  se hubiere liquidado hasta cuando él cumpla la edad de 25  años.  

A su turno, en la  demanda presentada en nombre del doctor Hernando Ávila Molina,  su apoderado propuso tres cargos, de los cuales, los dos iniciales,  denunciaron la violación indirecta de la ley sustancial, para,  en el primero, reprochar la culpabilidad imputada al recurrente, y en  el segundo, cuestionar la base salarial que se tomó a efecto  de la cuantificación del lucro cesante; y el cargo tercero, en  el que se tildó la sentencia del Tribunal de incongruente.  

Con miras a  resolver esa pluralidad de acusaciones, la Corte comenzará con  los cargos de nulidad propuestos por la Sociedad Médico  Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica Tolima S.A.-;  continuará con los cargos de incongruencia que dicha demandada  y el doctor Hernando Ávila Molina propusieron; a continuación  estudiará el cargo primero formulado por el precitado  accionado, como quiera que concierne con el elemento culpa de la  responsabilidad establecida por el ad  quem;  seguidamente se ocupará de los restantes cargos aducidos por  la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica  Tolima S.A.-, toda vez que tienen alcances meramente parciales,  acumulándose a la cuarta acusación, el cargo segundo  del doctor Ávila Molina, por versar sobre una misma cuestión.  

Finalmente, se  ocupará de los cargos propuestos por Salud Total S.A. E.P.S.,  lo cuales, como se dijo, se refieren a los llamamientos en garantía.  

DEMANDA DE  CASACIÓN  

SOCIEDAD MÉDICO  QUIRÚRGICA DEL TOLIMA S.A.  

-CLÍNICA  TOLIMA S.A.-  

CARGO PRIMERO  

Con estribo en la  causal quinta de casación, se denunció la nulidad de la  sentencia cuestionada, al tenor de lo previsto en el artículo  121 del Código General del Proceso.  

Como fundamento de  la acusación, se adujeron los argumentos que enseguida se  compendian:  

            

1. El 12 de          noviembre de 2014, el Tribunal Superior de Ibagué recibió          el proceso para la definición de la apelación          interpuesta contra la sentencia de primer grado.  

            

2. Luego del impulso          procesal respectivo, mediante auto del 30 de abril de 2015, el          magistrado ponente de entonces, prorrogó el plazo para          proferir la correspondiente decisión de fondo, habida cuenta          de la proximidad del vencimiento del término de seis meses          previsto para ello en el artículo 121 del Código          General del Proceso.  

            

3. Con proveído          del 1º de agosto de 2016, se efectuó una segunda          prórroga, por seis meses más, para ese fin, con apoyo          en la misma norma.  

            

4. El nuevo ponente,          el 13 de septiembre de 2016, declaró la pérdida          automática de su competencia para definir la referida alzada          y remitió el proceso al magistrado que seguía en          turno, quien no aceptó esa determinación y provocó          una colisión negativa de competencia, que fue resuelta por          una Sala Mixta de la misma Corporación, la cual retornó          el expediente a aquél.  

            

5. La sentencia de          segunda instancia, en definitiva, se profirió el 14 de          septiembre de 2018, “vale          decir, por fuera del plazo de seis meses que tenía la Sala          para decidir el recurso de apelación interpuesto contra la          sentencia de segunda instancia, incluso descontando los cuatro meses          que duró la decisión del conflicto negativo de          competencia suscitado entre los magistrados de la Sala (entre el 15          de septiembre de 2016 y el 21 de febrero de 2017)”.  

            

6. De conformidad          con la precitada norma y el criterio expuesto en torno de ella por          esta Sala de la Corte en la sentencia de tutela que a espacio          trascribió el recurrente, es innegable que la aplicación          que hizo el ponente de ese precepto “incluye          la sanción de nulidad que se configura en el evento de que          venza el plazo para ‘resolver la segunda instancia’ sin          que ello se haga, como aquí aconteció”.  

            

7. Por lo anterior,          debe declararse “la          nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la fecha en que el          ponente perdió competencia y que se ordene, consecuentemente,          devolver el expediente al Tribunal para que rehaga la          correspondiente actuación”.  

CONSIDERACIONES  

            

1. A voces del          numeral 5º del artículo 336 del Código General          del Proceso, es motivo de casación “[h]aberse          dictado la sentencia en un juicio viciado de algunas de las causales          de nulidad consagradas en la ley, a          menos que tales vicios hubieren sido saneados”          (se subraya).  

Es ostensible,  entonces, que las invalidaciones procesales alegables en desarrollo  del recurso extraordinario de que se trata, están sometidas,  como acontece en las instancias, al principio de convalidación,  que  se “(…)  ‘(…)  refiere a la posibilidad del saneamiento, expreso o tácito, lo  cual apareja la desaparición del vicio, salvo los casos donde  por primar el interés público no se admite este tipo de  disponibilidad (…).  De manera que para tener éxito una reclamación de  nulidad procesal, se requiere no sólo que la ley consagre  positivamente el vicio como causal de nulidad, sino que quien la  alegue siendo afectado por él no  la haya saneado expresa o tácitamente’  (CSJ,  SC del 26 de marzo de 2001, Rad. n.° 5562; se subraya)”  (CSJ, SC 069 del 28 de enero de 2019, Rad. n.° 2008-00226-01).  

            

2. Para el censor,          la sentencia de segunda instancia es nula, toda vez que fue dictada          luego de vencido el término de seis meses contemplado para su          decisión en el artículo 121 del Código General          del Proceso, precepto en el que, entre otras previsiones, en su          inciso 6º, se estableció que “[s]erá          nula (…)          la          actuación posterior que realice el juez que haya perdido          competencia para emitir la respectiva providencia”.  

            

3. Sobre este          mandato, debe memorarse desde ya, que en la sentencia C-443 del 25          de septiembre de 2019, la Corte Constitucional, entre otras          determinaciones, resolvió “DECLARAR          LA INEXEQUIBILIDAD de          la expresión ‘de          pleno derecho’ contenida          en el inciso 6 del artículo 121 del Código General del          Proceso, y la EXEQUIBILIDAD          CONDICIONADA del          resto de este inciso, en          el entendido de que la nulidad allí prevista debe ser alegada          antes de proferirse la sentencia, y de que es saneable en los          términos de los artículos 132 y subsiguientes del          Código General del Proceso”          (se subraya).  

            

4. De lo hasta aquí          expuesto se sigue que la nulidad derivada de la pérdida de          competencia por vencimiento de los términos previstos en la          primera parte de la norma en comento es saneable y que, por lo          mismo, su acogimiento en casación, exige que no haya sido          convalidada por quien la aduzca, entre otras hipótesis, por          haber actuado en el proceso sin alegarla.  

            

5. Descendiendo al          caso concreto, encuentra la Sala que el defecto advertido por el          recurrente, en principio, sí se configuró, pues          ciertamente la sentencia combatida se emitió vencido el          término de seis meses que, para proferirla, consagró          el precepto de que se trata.  

                              

1. Sobre el                  particular, es del caso señalar, en primer lugar, que el                  proceso fue                  recibido en el Tribunal Superior de Ibagué, Sala Civil –                  Familia, el 13 de noviembre de 2014, para el trámite de la                  apelación que los actores interpusieron contra la sentencia                  dictada el 9 de octubre de ese mismo año por el a                  quo (fl.                  3, cd. 18); y que dicho recurso fue resuelto casi cuatro años                  después, mediante providencia que data del 14 de septiembre                  de 2018.    

                              

2. En segundo                  puesto se advierte que, contabilizado el referido término                  desde la fecha de posesión del magistrado ponente del fallo                  cuestionado (1º de septiembre de 2016) y descontado el tiempo                  que tardó el conflicto negativo de competencia que se                  suscitó a raíz de la declaratoria de pérdida                  de la misma que él hizo, como se dispuso en la providencia                  del 27 de enero de 2017 que lo desató, al concluir que “le                  corresponde al doctor Diego Omar Pérez Salas, Magistrado de                  la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial                  de Ibagué, asumir y conocer de la apelación, para                  lo cual contará con seis meses a partir de la fecha en que                  se posesionó en el cargo, periodo al que deberá                  descontarse el tiempo que duró este trámite”                  (fls. 3 a 5 vuelto, cd. 20; se subraya), se colige:    

5.2.1.        Entre la  fecha de la posesión de dicho funcionario y la del auto en el  cual efectuó la referida declaratoria y se separó del  conocimiento del asunto (13 de septiembre de 2016), pasaron 12 días.  

5.2.2.        Y desde  cuando volvió a correr el término que se investiga,  esto es, desde el 1º de marzo de 2017, fecha en la que retornó  el expediente al despacho del ponente para el emitir el respectivo  fallo, luego de renovarse el cómputo del tiempo para ello (fl.  330, cd. 19), hasta cuando efectivamente se dictó el mismo (14  de septiembre de 2018), transcurrieron 18 meses y 14 días.  

5.2.3.        Ello  significa que el Tribunal dictó el fallo de que se trata,  pasados 18 meses y 26 días, contados a partir de cuándo  el magistrado ponente del mismo tomó posesión del  cargo, sin que en ese interregno se hubiera ampliado el término  establecido en la ley con tal fin.  

            

6. Pese a lo          anterior, la Sala encuentra, con sustento en las premisas generales          señaladas al inicio de estas consideraciones,          que el vicio denunciado fue          convalidado tácitamente por la recurrente, como quiera que no          lo alegó, habiendo podido y debido hacerlo, por lo que no es          reconocible en este momento.  

                              

1. Para arribar a                  tal conclusión se establece, de un lado, que conforme a la                  contabilización de términos atrás efectuada,                  es dable inferir que el plazo de seis meses en cuestión, en                  el caso sub                  lite,                  venció a mediados de agosto de 2017.    

                              

2. Y de otro que,                  con posterioridad a tal momento, el magistrado ponente realizó                  múltiples actuaciones, entre las cuales figuran: dispuso que                  la auxiliar de la justicia encargada del dictamen para cuantificar                  el perjuicio material, rindiera las aclaraciones y                  complementaciones ordenadas y la requirió con tal fin (autos                  del 16 de agosto y 3 de octubre de 2017; fls. 381 y 388, cd. 19);                  corrió traslado de esa adición a las partes (autos                  del 19 de octubre y 15 de noviembre de 2017, fls. 423 y 444 a 447,                  cd. 21); impulsó las objeciones que por error grave varios                  de los intervinientes propusieron contra dicha experticia (autos                  del 15 de diciembre de 2017 y 12 de febrero de 2018; fls. 455 y 474                  a 475, cd. 21); y, por último, decretó y practicó                  la audiencia contemplada en el artículo 360 del Código                  de Procedimiento Civil (autos del 12, 24 y 31 de julio de 2018 y                  audiencias de 30 de julio y 13 de agosto del mismo año; fls.                  480, 493, 501 a 503 y 526 a 529, cd. 21).    

            

7. Es ostensible,          entonces, que no obstante el fenecimiento del término en          cuestión y la prolongada tramitación adelantada con          posterioridad a cuando ello tuvo ocurrencia, ninguno de los          integrantes de las partes, menos, la Sociedad Médico          Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica Tolima S.A.-,          adujo la nulidad en estudio.  

Por el contrario,  la precitada demandada mostró conformidad con todas esas  actuaciones, como quiera que no recurrió ninguno de los  pronunciamientos atrás relacionados, toda vez que los  cuestionamientos que se formularon no provinieron de ella.  

Más aún,  su apoderado judicial intervino tanto en el inicio, como en la  continuación, de la referida audiencia de alegaciones,  oportunidad que utilizó para expresar las razones por las que  consideraba que la acción no estaba llamada a prosperar, total  o parcialmente, sin esgrimir la pérdida de competencia del  magistrado ponente por vencimiento de términos.  

            

            

9. El cargo          auscultado, por ende, fracasa.  

DEMANDA DE  CASACIÓN  

SOCIEDAD MÉDICO  QUIRÚRGICA DEL TOLIMA S.A.  

-CLÍNICA  TOLIMA S.A.-  

CARGO SEGUNDO  

Con apoyo en la  misma causal invocada en el precedente reproche casacional, se acusó  el fallo combatido “de  haber incurrido en la causal de nulidad prevista en el artículo  29 de la Constitución Política, esto es, la violación  al debido proceso”.  

La queja se  fundamentó, en síntesis, en las razones que pasan a  reseñarse:  

            

1. Sobre la base de          que en la demanda se solicitó, de un lado, el resarcimiento          de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, y de          otro, la práctica de un dictamen pericial a fin de concretar          el monto de los mismos, el recurrente puso de presente: que esa          prueba se decretó en conjunto con la similar pedida por          algunos demandados, designándose para su rendición un          médico cirujano (autos de 28 de junio y 11 de julio de 2011),          sin protesta de la parte actora; que solo hasta el 25 de agosto de          dicho año, los promotores del litigio solicitaron la          designación de un perito idóneo para la elaboración          de la experticia por ellos reclamada; y que ese pedimento fue          denegado, mediante auto del día 29 de esos mismos mes y año,          frente al cual aquéllos no interpusieron recurso alguno.  

            

2. Por aparte,          observó que en el trámite de la segunda instancia          suscitada por la apelación de la sentencia de primer grado,          el apoderado de los gestores de la controversia insistió en          la designación de un perito para la concretización de          los perjuicios materiales, solicitud igualmente desestimada, al          considerarse que no estaban cumplidas las exigencias del artículo          361 del Código de Procedimiento Civil, como quiera que la          falta de evacuación de la comentada experticia era, en buena          medida, resultado de su incorrecta solicitud y de que los          demandantes no protestaron los autos concernientes con ella,          empezando por aquél en el que se decretó.  

            

3. En tal orden de          ideas, el censor destacó que, pese a lo anterior, “el          ponente dictó el 4 de mayo de 2017 (fls. 331 y 332 C. 18 tomo          II), de manera sorpresiva, un auto en el que decretó de          manera oficiosa ‘…la práctica de un dictamen          pericial para determinar de manera razonada el monto del lucro          cesante, consolidado y futuro, padecidos de manera cierta, real y          efectiva por los demandantes’”.  

            

4. Fijada su          atención en esa determinación, añadió          que ella “demuestra          de manera irrebatible, la violación al debido proceso de que          fue objeto mi representada en este juicio, pues con el decreto          oficioso de tal prueba, el [m]agistrado          ponente quebró en mil pedazos, uno de los principios básicos          de la administración de justicia, que es el de la          imparcialidad y permitió la realización de una prueba          que, de una parte, no se practicó en primera instancia por          culpa de los demandantes y, de la otra, fue obtenida con violación          del debido proceso y sirvió de fundamento -ello es medular-          para fulminar la millonaria condena en contra de los demandados”,          tesis en pro de la cual reprodujo distintos segmentos de dos          pronunciamientos de la Corte Constitucional, alusivos a “la          independencia e imparcialidad de los jueces”.  

            

5. Tras insistir el          recurrente, con argumentos similares a los ya expuestos, en la          ilegalidad del pronunciamiento reseñado, defecto que, dijo,          no puede desconocerse con el argumento de la obligación que          tienen los jueces de decretar pruebas de oficio, trajo a colación          distintos pronunciamientos de esta Sala de la Corte concernientes          con esa facultad, los límites de su ejercicio y el debido          proceso.  

            

6. Al cierre,          solicitó disponer la invalidación deprecada y ordenar          la devolución del expediente al ad          quem “para          que dicte una nueva [sentencia]          con exclusión de las referidas pruebas”.  

CONSIDERACIONES  

            

1. Como se extracta          del compendio en precedencia consignado, la nulidad ahora reprochada          se hizo consistir en que el decreto oficioso de la prueba pericial          ordenada por el ad          quem,          contenido en el auto del 4 de mayo de 2017, vulneró el          artículo 177 de Código de Procedimiento Civil, toda          vez que condujo a la práctica de una prueba que dejó          de surtirse en primera instancia por culpa de quien la solicitó,          esto es, del extremo demandante, contrariando así los          principios de “independencia          e imparcialidad”          que rigen la función judicial y, con ello, el debido proceso          en los términos del artículo 29 de la Constitución          Política, deviniendo esa determinación como ilícita.  

En tal virtud, el  censor solicitó la invalidación del proceso a partir de  la sentencia confutada y que, como consecuencia de ello, regrese el  expediente a la precitada Corporación, para que dicte un nuevo  fallo con prescindencia de la referida prueba.  

            

2. Esa comprensión          del cargo deja al descubierto su indebida formulación, como          quiera que la inconformidad de su autor, en su verdadera esencia,          concernió con el decreto y la ponderación de la          referida experticia, yerro que, por constituir un prototípico          error de derecho, debió formularse a la luz de la causal          segunda de casación y no de la quinta, como se hizo.  

3. Las nulidades          procesales, en general, apuntan a la corrección de los graves          defectos de construcción del litigio taxativamente enlistados          en la ley, mas no de cualquier anomalía, para lo cual se          prevé la invalidación de lo actuado desde cuando tuvo          ocurrencia el vicio y la renovación, en debida forma, de la          tramitación respectiva.  

Por consiguiente,  en ese concepto no cabe ubicarse la sanción consagrada el  inciso final del artículo 29 de la Constitución  Política, al señalar que “[e]s  nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del  debido proceso”,  pues como se descubre de la norma misma, la invalidación allí  establecida no comprende el litigio en el que se produjo tal tipo de  probanza, en sí mismo considerado, sino que recae solamente  sobre el elemento de juicio obtenido en contravía de los  derechos fundamentales, el cual, al ser nulo de pleno derecho,  obviamente, no puede ser apreciado por los sentenciadores de  instancia, quienes, en caso de ponderarlo, incurrirían en  error de derecho, por asignarle mérito demostrativo a una  prueba sancionada en la forma mencionada.  

            

4. Es claro,          entonces, que la comentada invalidación tiene como único          objeto dejar sin efectos la prueba ilícita y, de esta manera,          impedir que ella sea tenida en cuenta por los juzgadores, al momento          de adoptar las determinaciones que les corresponden.  

Así lo  estimó la Sala en un fallo de reciente factura, oportunidad en  la que expuso:  

Refulge  que la crítica se dirigió a cuestionar que se decretara  y valorara, por el juez de conocimiento, una prueba oficiosa, aspecto  propio de la senda indirecta por error de derecho, más no de  una nulidad, pues esta última está concebida para  criticar aspectos relativos al procedimiento seguido, la forma en que  se agotaron sus etapas, la vinculación o representación  de los sujetos procesales, o cualquier otra circunstancia que devele  una equivocación de actividad.  

La  causal invocada, para su correcta sustentación, no podía  asentarse en una objeción sobre la forma en que se demostró  uno de los supuestos para la prosperidad de la acción  reivindicatoria, por resultar palmaria su falta de idoneidad para  soportar el ataque, como fue reconocido por esta Corporación  en un caso similar:  

En  efecto, si el cuestionamiento deviene de haber apreciado la prueba  del dominio, cuando el Tribunal no ha debido hacerlo, el reparo  escapa a las hipótesis de invalidez del proceso, con  independencia de si la prueba es ilícita (infractora de los  derechos fundamentales) o ilegal. Ese debate se ubica realmente, en  el plano eminentemente jurídico, cuyo reproche en casación  cabe hacerse por un camino diferente (SC211, 20 en. 2017, rad. n.°  2005-00214-01).  

(…)  Total, según la jurisprudencia vigente, la  nulidad derivada de una prueba ilícita no tiene el alcance de  invalidar la actuación, pues sus efectos se acotan al medio  suasorio en concreto y la correcta aplicación del derecho que  gobierna la controversia, lo que deberá invocarse con  fundamento en la causal primera del artículo 368 del Código  de Procedimiento Civil [hoy  en día de la segunda del artículo 336 del Código  General del Proceso, aclara la Sala].  

De  forma literal se ha dicho:  

[L]a  sanción que en principio se deriva de la ‘nulidad’  de la prueba, no es otra que la de su ineficacia, asunto  que, por regla general, no se expande al proceso el cual, en cuanto  tal, no sufre mengua ni, por supuesto, da lugar a su renovación  total o parcial,  a menos obviamente que en casos excepcionales haya lugar a la  repetición de la prueba.  

Dicho  esto, la diferencia entre la nulidad del proceso y la de la prueba,  aflora diáfanamente, pues mientras la primera comporta un  yerro de actividad del juez, la  segunda puede despuntar en un error de juicio del fallador derivado  de haberla estimado, no obstante su irregularidad  (SC, 13 dic. 2002, exp. n.° 6426).  

Esta  conclusión no podría ser diferente, pues el artículo  29 de la Constitución Política, sin ambigüedad  alguna, prescribió que «[e]s  nula,  de pleno derecho, la  prueba  obtenida con violación del debido proceso» (negrilla  fuera de texto); esto es, circunscribe los efectos invalidantes al  instrumento suasorio que se obtuvo en desatención de las  garantías fundamentales, sin extenderlo a la totalidad del  trámite. Se  trata, entonces, de una regla de exclusión probatoria, «vale  decir, [impone] la separación de ese material suasorio del  elenco probatorio.  Así las cosas, es infortunado y estéril el esfuerzo del  recurrente enderezado a enmarcar en el contexto… [de] la  nulidad del proceso» (SC, 28 ab. 2008, rad. n.°  2003-00097-01).  

Por  tanto, en el caso bajo escrutinio se cometió el error técnico  de formular una acusación, siendo procedente denegar su  estudio (CSJ,  SC 4257 del 9 de noviembre de 2020, Rad. n.° 2010-00514-01;  se subraya).  

            

5. Es innegable la          impertinencia de la nulidad deprecada y el desacierto del camino          escogido por el recurrente para cuestionar la ponderación que          el Tribunal hizo de la prueba decretada por él mismo de          oficio, desatinos que obligan a desestimar el cargo estudiado en          precedencia.  

DEMANDA DE  CASACIÓN  

SOCIEDAD MÉDICO  QUIRÚRGICA DEL TOLIMA S.A.  

-CLÍNICA  TOLIMA S.A.-  

CARGO TERCERO  

Fincado en la  causal de casación identificada con el mismo número, el  recurrente denunció la sentencia generadora de su  inconformidad, por “ser  incongruente con las pretensiones y con los hechos aducidos en  [é]sta”.  

La sustentación  del cargo se cimentó en los planteamientos que a continuación  se resumen:  

            

1. Empezó el          censor por referirse, en abstracto, sobre la incongruencia, con base          en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y          la jurisprudencia.  

            

2. Seguidamente,          transcribió las pretensiones de la demanda y la parte          resolutiva del fallo de segunda instancia hasta el punto noveno,          inclusive, paragón del que infirió que se “puede          advertir, sin dificultad, que el Tribunal se desentendió del          petitum          del pliego introductor y resolvió el litigio de la manera que          le pareció m[á]s          conveniente”,          aseveración en torno de la cual explicó:  

                              

1. En el referido                  fallo se afirmó que la acción se propuso inicialmente                  por la vía de la responsabilidad contractual y que luego se                  cambió a la extracontractual, aseveración que el                  recurrente no encontró ajustada a la realidad, pues en el                  escrito genitor de la controversia no se hizo el señalamiento                  que se le atribuye, amén que el mismo no fue objeto de                  posterior reforma.    

                              

2. Añadió                  que la única acotación existente al respecto, aparece                  en el memorial de subsanación, en el que el apoderado de los                  actores “aclaró                  que ‘…la acción que se depreca, es la de                  RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRA CONTRACTUAL y no como erróneamente                  se anotara en el libelo demandatorio’”.    

En tal orden de  ideas, advirtió que esa manifestación “no  tiene la virtualidad de hacer desvanecer o desaparecer las  pretensiones que fueron formuladas que, se itera, no fueron  reformadas, modificadas o cambiadas en el curso del proceso y que  obligaban, por lo tanto, al Tribunal a proferir una sentencia  consonante con tales súplicas y era eso, con seguridad, la  intención del Tribunal cuando afirmó en la parte motiva  de la providencia impugnada que ‘3.  A esta altura del análisis probatorio cabe concluir, sin  ambages, que están acreditados los elementos estructurales de  la responsabilidad médica contractual…’  (p[á]g.  17 de la sentencia)”.  

3. Destacó,                  adicionalmente, que las tres primeras pretensiones desaparecieron                  por arte de magia; que no existe solicitud para que la condena se                  hiciera “en                  forma solidaria para todos los demandados”;                  y que nada se dijo para que la indemnización reclamada en                  favor del hijo del causante, “se                  de hasta que aquel cumpla 25 años de edad, como se dispuso                  en la sentencia, es decir, que tales decisiones (…)                  no tienen asidero en ninguna súplica del petitum”.    

            

3. Por aparte,          reprochó que el fallo del ad          quem,          además, es “incongruente          con los hechos que estructuran la causa          petendi”,          puesto que “en          ninguna parte”          de ellos se adujo “la          existencia de negligencia médica derivada de la ausencia de          consentimiento informado, o de la salida prematura de la clínica,          o del reingreso tardío a [é]sta,          hechos que son, de una parte, fruto de la inventiva del Tribunal y,          de la otra, determinantes en la fundamentación de sentencia          condenatoria”.  

En pro de esta  específica queja, el censor reprodujo parcialmente un fallo de  la Corte, alusivo a la incongruencia de los fallos judiciales.  

CONSIDERACIONES  

            

1. La inconsonancia          en precedencia denunciada, está cimentada en la desarmonía          de la sentencia, por una parte, con las pretensiones elevadas, como          quiera que no se resolvieron las tres primeras, no se solicitó          la condena solidaria de los demandados y nada se dijo para que el          lucro cesante liquidado en favor del hijo de la víctima, lo          fuera hasta cuando él  cumpla los 25 años de edad; y,          por otra, con los hechos de la demanda, pues en ésta no se          adujo la ausencia del consentimiento informado, ni la salida          prematura del paciente de la clínica, ni su reingreso tardío          a la misma, como factores generadores de la responsabilidad          reclamada.  

            

2. En torno de la          incongruencia fundada en la falta de definición las súplicas          iniciales del libelo introductorio, así como en que los          demandantes no esgrimieron como causa de la responsabilidad por          ellos peticionada, la carencia del consentimiento informado, son          pertinentes las siguientes apreciaciones:  

                              

1. Tratándose                  del recurso extraordinario de casación, es indispensable que                  quien lo formule “actúe                  legitimado”                  y, además, “que                  el inconforme tenga                  la facultad de plantear cada uno de los cargos que aduzca con el                  propósito de combatir la sentencia blanco de su ataque,                  posibilidad que deriva de que las                  especificas decisiones cuestionadas a través de ellos, le                  irroguen en verdad un perjuicio suficiente que habilite su                  cuestionamiento impugnativo                  (CSJ, SC 19884 del 28 de noviembre de 2017, Rad. n.°                  2009-00422-01;                  se subraya).    

Tal  exigencia, como de antaño lo tiene clarificado la Sala,  traduce que “frente  a la resolución cuya infirmación se propone obtener,  considerada esta última desde el punto de vista de sus efectos  prácticos determinados por las providencias en ella adoptadas  por el órgano jurisdiccional en orden a juzgar sobre el  fundamento del litigio, ha  de encontrarse [el]  recurrente en una relación tal que le permita conceptuarse  perjudicado  y así justificar su actuación encaminada a pedir la  tutela que el recurso de casación dispensa”  (CSJ,  SC del 7 de septiembre de 1993, Rad. n.° 3475, G.J., T. CCXXV,  pág. 433; se subraya).  

                              

2. En                  tal orden de ideas, es ostensible la falta de interés de la                  precitada accionada para denunciar la inconsonancia del fallo                  combatido con base en las razones atrás especificadas, como                  quiera que:    

2.2.1.  La falta de pronunciamiento, por parte del sentenciador de segundo  grado, respecto de las tres primeras pretensiones del escrito genitor  de la controversia, es cuestión que sólo afecta a los  actores, en tanto que únicamente ellos podrían alegar  que el fallo del ad  quem  es diminuto, por no haber resuelto esas específicas  peticiones.  

2.2.2.  De allí se sigue que, de la referida omisión, no se  derivó para la Sociedad Médico Quirúrgica del  Tolima S.A. -Clínica Tolima S.A.- ningún efecto  perjudicial, menos, una lesión propiamente dicha de sus  derechos, en tanto que, desde el punto práctico, esa  abstención, ninguna incidencia tuvo en la situación en  que ella quedó, con la emisión del fallo cuestionado.  

2.2.3.        Por  otra parte, la imputación que el Tribunal hizo de no existir  el correspondiente consentimiento informado antes de la realización  de la primera intervención quirúrgica que se practicó  al señor Gómez Rondón, la dirigió  únicamente en contra del doctor Hernando Ávila Molina,  cirujano que se encargó de la misma, razón por la cual  él es el único interviniente en el proceso, legitimado  para rebatirla.  

Sobre  el particular, basta subrayar que el llamado de atención en  torno de esa carencia lo efectuó dicha autoridad cuando, en  desarrollo del análisis que hizo del desenvolvimiento de la  enfermedad que aquejó a la prenombrada víctima y de las  atenciones que se le brindaron, se ocupó del referido  procedimiento; y que insistió en él, al resolver las  excepciones propuestas por el precitado galeno, ocasión en la  que reiteró que antes de ese primer acto quirúrgico, no  medió el otorgamiento del correspondiente consentimiento  informado.  

2.3.        Es  visible, por lo tanto, la falta de interés de la Sociedad  Médico Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica  Tolima S.A.- para protestar por la falta de definición de las  tres primeras pretensiones de la demanda, omisión que solo  interesa a los actores, y porque en dicho escrito no se adujo, como  fundamento de la acción intentada, la carencia del  consentimiento informado para la práctica de la primera  cirugía realizada a la víctima, recriminación  que únicamente concierne con el doctor Ávila Molina,  persona que realizó la indica intervención.  

                              

3. Así                  las cosas, no hay cómo reconocer prosperidad a esos motivos                  de incongruencia y, menos aún, estudiarlos de fondo.    

            

3. La          inconsonancia alegada por la misma accionada, fincada en que en el          libelo introductorio no se solicitó la condena solidaria de          los demandados, ni que el lucro cesante pedido en favor de Julián          David Gómez Prada se extendiera hasta cuando cumpla 25 años          de edad, tampoco está llamada a prosperar, por las razones          que enseguida se puntualizan:  

                              

1. La                  desarmonía de la sentencia con las pretensiones, es un                  defecto objetivo de construcción del respectivo fallo, cuya                  ocurrencia deriva de que el juzgador las                  resuelva por fuera de su contenido objetivo (extra                  petita),                  o yendo más allá de lo que ellas proponen (ultra                  petita),                  o sin abarcar todo lo que comprenden (mínima                  petita),                  de modo que no hay lugar a confundir tal defecto con el juzgamiento                  del caso, que la autoridad encargada de definirlo haya efectuado.    

                              

2. La                  Corte, de forma constante, ha sostenido sobre el particular:    

(…)  la falta de consonancia (…) ‘ostenta  naturaleza objetiva, al margen de las consideraciones normativas, la  valoración probatoria o eventuales yerros de juzgamiento,  y no se estructura por simple divergencia o disentimiento con la  decisión’. A este propósito, tiene dicho la Sala  que, ‘la trasgresión de esa pauta de procedimiento no  puede edificarse sobre la base de controvertirse el juzgamiento del  caso, porque el error se estructura, únicamente, tratándose  de la incongruencia objetiva, cuando se peca por exceso o por defecto  (ultra, extra o mínima petita)’  (…). Del mismo modo ‘…nunca la disonancia podrá  hacerse consistir en que el tribunal sentenciador haya considerado la  cuestión sub-judice de manera diferente a como la aprecia  alguna de las partes litigantes, o que se haya abstenido de decidir  con los puntos de vista expuestos por alguna de estas…’  (…), ‘la  carencia de armonía entre lo pedido y lo decidido, referida  como es al contenido de la sentencia, ha de buscarse, en línea  de principio, en la parte resolutiva de la misma, ‘pues la  causal no autoriza ni puede autorizar a entrar en el examen de las  consideraciones que han servido al juzgador como motivos  determinantes de su fallo  (…). (CSJ,  SC10051 del 31 de julio de 2014, Rad. n.° 1997-00455-01; se  subraya).  

                              

3. Así                  las cosas, se torna evidente la impertinencia del cargo, y por                  ende, su fracaso, puesto que como se verá, las                  determinaciones atinentes a la solidaridad de los demandados y la                  extensión de la condena del lucro cesante en favor de Julián                  David Gómez Prada, derivaron de las apreciaciones que en                  torno de ellas expuso el Tribunal, con ostensible ayuda de algunos                  pronunciamientos de la Corte.    

3.3.1.        Sobre  lo primero, la imposición de la codena en forma solidaria a  los demandados, el ad  quem,  al desatar la excepción que en el punto propuso la Sociedad  Médico Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica  Tolima S.A.-, consideró que “está  decantado por la jurisprudencia patria que en estos casos se responde  solidariamente por el daño causado[,]  de tal suerte que la víctima o sus herederos o las victimas de  rebote pueden demandar indistintamente a la empresa prestadora de  servicios de salud, o a la IPS, o a los médicos tratantes”.  

Esa  apreciación, referida, sin duda, al artículo 2344 del  Código Civil, fue el sustento de la condena solidaria que el  ad  quem impuso  a los demandados, por lo que no es admisible que la disputa de su  acierto se hubiere planteado a la luz de la causal de incongruencia,  toda vez que concierne con el juzgamiento que, en el fondo, ese  sentenciador hizo de la cuestión litigada, razón por la  cual su ataque solamente procedía a la luz de las causales  primera y segunda del artículo 336 del Código General  del Proceso, según que el juicio efectuado hubiese comprendido  o no la plataforma fáctica del litigio.  

3.3.2.        En  cuanto hace a lo segundo, la extensión temporal del lucro  cesante con el que se benefició al hijo de la víctima  directa, el ad  quem observó  que “se  indemnizará al hijo menor hasta que cumpla la edad de los 25  años”.  

Traduce  lo anterior que el cálculo del lucro cesante hasta cuando su  beneficiario llegue a la señalada edad, obedeció al  entendimiento que esa autoridad efectuó de que la solicitud de  ese perjuicio conllevaba el deber de fijar el límite de su  causación. Así mismo se establece, por la referida  mención, que el sentenciador de segunda instancia, así  no lo haya dicho expresamente, tuvo en cuenta la jurisprudencia  nacional que ha abogado por la edad de 25 años como aquella en  la que los hijos, tras estudiar una carrera profesional o técnica,  están capacitados para sostenerse por sí mismos.  

Al  respecto, tiene dicho la Corte que, en tratándose de los  descendientes de la víctima, “el  periodo indemnizable a tener en cuenta para ellos, se extenderá  hasta la edad límite de 25 años, (…),  pues de conformidad con la doctrina de esta Corporación,  normalmente a ese momento de la existencia se culmina la educación  superior, y la persona ya se halla en capacidad de valerse por sí  misma”  (CSJ, SC 15996 del 29 de noviembre de 2016, Rad. N°  2005-00488-01).  

Así  las cosas, cualquier ataque que de ese entendimiento de la cuestión  hizo el ad  quem,  sólo podía hacerse por violación de la ley  sustancial, ya sea directa o indirecta, según que implicara o  no la indebida apreciación del material probatorio recaudado  en el proceso.  

                              

4. Corolario                  de lo expuesto es, como ya se anunció, el naufragio de la                  incongruencia reprochada, por los motivos con anterioridad                  analizados.    

            

4. En          cuanto hace a las otras causas de disonancia, todas referidas al          desconocimiento de los hechos de la demanda, como quiera que en          ellos no se adujo como factores generadores de la responsabilidad          atribuida a los demandados          la salida prematura del paciente de la clínica o su reingreso          tardío al centro asistencial, cabe observar:  

4.1. A voces del  artículo 281 del Código General del Proceso, “[l]a  sentencia deberá estar en consonancia con los  hechos y las pretensiones aducidos en la demanda  y en las demás oportunidades que este Código contempla  y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas  si así lo exige la ley”  (se subraya).  

De suyo, desde el  punto de vista de la acción, la incongruencia de los fallos de  instancia puede configurarse por no guardar cabal correspondencia,  por una parte, con los hechos aducidos en su respaldo y, por otra,  con las pretensiones, en el sentido de que,  como ya se indicó, se  desaten con desconocimiento de su contenido objetivo, o  sobrepasándolas, o sin comprenderlas cabalmente.  

La primera de esas  causas, es la que ha dado en llamarse “incongruencia  fáctica”,  queriéndose significar con ello que el juzgador resuelve el  proceso con total y absoluto desconocimiento de los fundamentos de  hecho esgrimidos por su gestor, esto es, soportado en una causa  petendi  en verdad inexistente, fruto de su inventiva, en tanto que hace caso  omiso de los planteamientos en los que aquél respaldó  la acción.  

En relación  con dicho defecto, debe puntualizarse que él no tiene  ocurrencia cuando el alejamiento, por parte del sentenciador, es  meramente parcial o deriva de la incomprensión o imprecisión  de ciertos aspectos puntuales del cuadro fáctico expuesto por  el demandante.  

Así lo dejó  establecido la Sala en reciente pronunciamiento, ocasión en la  que tuvo a bien señalar:  

La  incongruencia, remárquese, se materializa por dos (2) caminos  diferentes: (i) cuando la decisión es extra, ultra o mínima  petita, o (ii) cuando se varían sustancialmente los hechos que  sirven de soporte a la causa petendi.  

Sobre  la inicial, es pacífico que se vulnera la congruencia, «en  primer lugar, cuando en la sentencia se otorga más de lo  pedido, sin que el juzgador estuviese facultado oficiosamente para  concederlo (ultra petita); en segundo lugar, cuando en la sentencia  olvida el fallador decidir, así sea implícitamente,  alguna de las pretensiones o de las excepciones formuladas (mínima  petita); y en tercer lugar, cuando en el fallo decide sobre puntos  que no han sido objeto del litigio… (extra  petita)» (SC11149, 21 ag. 2015, rad. n.° 2007-00199-01,  reitera la providencia SC1806, 24 feb. 2015, rad. n.°  2000-00108-01).  

Respecto  a la segunda forma de incongruencia, denominada fáctica, se  materializa cuando el juzgador se separa del sustrato ontológico  que fue anunciado en el escrito inaugural o en cualquiera de las  intervenciones en que los sujetos procesales pueden precisar su  alcance  -vr. gr. traslado de las excepciones o fijación del objeto del  litigio-, para  sustituirlo por una invención judicial, por la proveniente de  otro litigio o por el conocimiento privado del juez.  

El  alejamiento debe ser diametral, en esta última hipótesis,  pues el legislador exigió que la incongruencia se refiera a  los hechos, vistos con unidad de sentido y de forma holística,  lo que excluye que simples imprecisiones u omisiones puedan dar lugar  a disonancia;  la jurisprudencia tiene dicho que debe  darse «una separación evidente de la plataforma fáctica  esgrimida en la demanda y su contestación», para  reemplazarla «por unos hechos inconexos y distantes a la  controversia, como si se tratara de otro caso, perdiéndose  toda la sincronía entre las consideraciones, lo decidido y la  realidad material del litigio»  (SC16785, 17 oct. 2017, rad. n.° 2008-00009-01)  (CSJ, SC 2929 del 14 de julio de 2021, Rad. n.° 2013-00120-01;  se subraya).  

En un proveído  anterior, la Corte, en procura de explicar cuándo las  sentencias completamente absolutorias son susceptibles de atacarse  por incongruencia, precisó que ello acontece, al lado de otra  hipótesis, en el supuesto de que el juzgador “se  aparta sustancialmente de la relación fáctica expuesta  por las partes en la demanda o en su contestación  para acoger sin fundamento alguno, su  personal visión de la controversia,  esto es, ‘al  considerar la causa aducida, no hace cosa distinta que despreocuparse  de su contenido para tener en cuenta únicamente el que de  acuerdo con su personal criterio resulta digno de ser valorado’,  o expresado de otra manera, corresponde  a ‘un yerro por invención o imaginación judicial,  producto de la desatención o prescindencia de los hechos de la  demanda’ (Sent. 225 de 27 de noviembre de 2000, expediente  5529);  (…)”  (CSJ, SC del 29 de julio de 2009, Rad. n.° 2001-00770-01).  

4.2. Lo dicho  descarta la incongruencia ahora examinada, toda vez que en el cargo  no se reprochó la completa desatención de la plataforma  fáctica invocada por los actores, en respaldo de la acción  de responsabilidad por ellos propuesta.  

Es que como quedó  precisado, los reparos formulados por el recurrente, se  circunscribieron a reportar que el Tribunal tuvo en cuenta unos  puntuales hechos no aducidos expresamente en la demanda, a saber, que  la salida de la clínica del paciente fue prematura y que su  reingreso a la misma fue tardío, mas no que esa Corporación  alteró de manera total e íntegra el sustento factual de  la acción, único supuesto que, como se vio, estructura  la inconsonancia ahora examinada.  

4.3. Siendo ello  así, propio es colegir que la acusación, en lo que  refiere a los preindicados desatinos, no se abre paso.  

            

5. En definitiva, el          cargo analizado no alcanza buen fin.  

DEMANDA DE  CASACIÓN  

HERNANDO ÁVILA  MOLINA  

CARGO TERCERO  

Con estribo en el  numeral 3º del artículo 336 del Código General del  Proceso, se acusó la sentencia del Tribunal “de  ser incongruente,  por no estar en consonancia con los hechos alegados en el proceso”.  

Al respecto, se  expresó:  

            

1. Ni en la demanda,          ni en ningún otro acto procesal, la parte actora “alegó          como motivo estructurador de la responsabilidad civil deprecada en          cabeza del [d]octor          Hernando Ávila Molina, la ausencia de consentimiento          informado”.  

            

2. Por consiguiente,          esa presunta omisión no fue materia de debate en las          instancias, o con otras palabras, “ni          el demandante alegó la insuficiencia en el diligenciamiento          del consentimiento informado como motivo generador de          responsabilidad médica ni la parte demandada pudo debatir          acerca de esta circunstancia, por lo que se trató de un hecho          ajeno al proceso”.  

            

            

4. Es evidente,          entonces, que el fallo combatido “es          incongruente en punto de lo relacionado con la insuficiencia del          consentimiento informado y, por tal razón, cualquier          referencia a dicho hecho no alegado en el proceso debe excluirse”          del mismo.  

            

5. Como consecuencia          de la prosperidad del cargo, deberá indicarse que “todas          las consideraciones y conclusiones del ad quem en relación          con el consentimiento informado desbordan el marco fáctico          fijado por las partes para este litigio”.  

CONSIDERACIONES  

            

1. Es del caso          precisar que la incongruencia que ahora se ausculta, se fincó          únicamente en que ni en el escrito introductorio de la          controversia, ni en ninguna otra actuación de los actores, se          esgrimió “la          ausencia de consentimiento informado”          como motivo de la acción intentada en su contra.  

            

2. En otros          términos, el cargo se refiere a que el fallo combatido          adolece de incongruencia fáctica, toda vez que los actores no          esgrimieron, en sustento de la responsabilidad por ellos reclamada,          la carencia del consentimiento informado para la realización          de la primera intervención quirúrgica practicada al          señor Gómez Rondón.  

            

3. Quedó          dicho al desatarse la acusación anterior, que el doctor Ávila          Molina es el único legitimado para controvertir esa          circunstancia, toda vez que el Tribunal efectuó tal          recriminación solamente en cuanto a él, razón          por la cual se impone evaluar la pertinencia del reproche elevado.  

            

4. No obstante lo          anterior, es patente el fracaso de la acusación, pues          tratándose de incongruencia fáctica, como se explicó          con amplitud en las consideraciones que anteceden, es necesario que          la separación por parte del juzgador de los hechos de la          demanda sea total y absoluta, de modo que cuando ese apartamiento es          meramente parcial o esté referido, como en este caso, a un          puntual supuesto fáctico, la disonancia no se configura.  

5.        En  el primer fallo citado al resolverse el cargo anterior, la Sala  coligió el fracaso de la incongruencia fáctica en ese  proceso propuesta, entre otras razones, por cuanto así fuera  cierto que la causa de la acción “esgrimida  en el escrito genitor del litigio fue reemplazada por el sentenciador  de alzada y, de esta forma, se alteró la plataforma fáctica,  lo  cierto es que la sustitución sería parcial, lejana de  una separación absoluta, requisito indispensable para que haya  una incongruencia fáctica.  (…).  Y es que, como se explicó, «[e]sta  última se configura… cuando el juzgador se aleja  abiertamente del sustrato fáctico planteado en la demanda,  contestación y traslado de la oposición, para fincarse  en su conocimiento privado o en la imaginación»  (SC3724, 5 oct. 2020, rad. n.° 2008-00760-01). (…).  Visto  que en el sub  examine  la  desviación se acotó a un punto preciso del reclamo,  como es la causa simulatoria, sin afectar la totalidad de los hechos  esgrimidos, se descarta una renovación integral del sustrato  material del litigio y su reemplazo por uno proveniente de la  inventiva del juzgador, su percepción personal o el tomado de  otro proceso”  (CSJ, SC 2929 del 14 de julio de 2021, Rad. N° 2013-00120-01;  se subraya).  

            

5. Eso mismo          acontece en el cargo auscultado, pues así se admita que fue          fruto de la inventiva del Tribunal, como motivo de responsabilidad,          la carencia del consentimiento informado para la práctica de          la primera intervención a que fue sometido el señor          Gómez Rondón, esa alteración no tradujo una          separación total del cuadro fáctico en que los          demandantes soportaron la acción, ni mucho menos, el abandono          del mismo para ser sustituido por uno de creación judicial,          que es, al fin de cuentas, la única causa de la incongruencia          fáctica.  

            

6. El cargo, por lo          tanto, no se abre paso.  

DEMANDA DE  CASACIÓN  

HERNANDO ÁVILA  MOLINA  

CARGO PRIMERO  

Con fundamento en  la causal segunda de casación, se enrostró a la  sentencia del Tribunal ser indirectamente violatoria de los artículos  1494, 1604, 1613, 1614, 1616, 2341, 2344 y 2356 del Código  Civil; 15 de la Ley 23 de 1981; y 11, literal b, del Decreto 3380 de  1981, como consecuencia de los errores de hecho en que incurrió  esa autoridad, al apreciar varios medios de prueba.  

La acusación  se fundamentó en los planteamientos que a continuación  se sintetizan:  

            

1. La conclusión          del ad          quem,          consistente en que la ocurrencia de un riesgo inherente a la cirugía          practicada al señor Francisco Javier Gómez Rondón          (q.e.p.d.), no desvirtuó la responsabilidad de los          demandados, toda vez que se comprobó una “mala          praxis médica, particularmente en la etapa posoperatoria”,          es “contraevidente          y no consulta en lo más mínimo el material          probatorio”,          por lo menos en lo que tiene que ver con el recurrente.  

            

2. Los errores de          hecho cometidos por el sentenciador de segunda instancia, fueron los          siguientes:  

                              

1. Primero: haber                  “tenido                  por demostrada la existencia de una mala praxis médica por                  parte del [d]octor                  Ávila Molina sin que exista una sola prueba que la                  demuestre”,                  equivocación en torno de la cual el censor explicó:    

2.1.2.        Esa forma  de proceder constituyó un “grave  error de apreciación probatoria”,  toda vez que lo resuelto en la referida sentencia del 30 de  septiembre de 2016 no es prueba de los supuestos errores médicos  y quirúrgicos atribuidos al doctor Ávila Molina, en la  medida que la misma fue proferida en un proceso distinto y fincado en  “hechos  por completo diferentes a los aquí debatidos”,  de donde mal podía tenerse ese pronunciamiento como elemento  demostrativo de “la  supuesta impericia y negligencia en la práctica médica”  aquí investigada.  

2.1.3.        En  consecuencia, el ad  quem  “imaginó  una prueba que no existe en el proceso, lo que claramente constituye  un error de hecho por suposición”.  

                              

2. Segundo: Haber                  “tenido                  por demostrada la culpa galénica con base en la literatura                  médica, no aportada al proceso como medio de prueba, sino                  traída a colación simplemente como doctrina al                  momento de la sentencia recurrida”,                  desatino sobre el que comentó:    

2.2.1.        Se trata de  otra prueba inexistente, habida cuenta que, “revisado  el expediente[,]  por ningún lado aparece dentro del material probatorio la  citada doctrina o literatura médica”,  con base en la cual el Tribunal concluyó que “la  orden de salida del paciente luego de practicada la cirugía  fue precipitada o prematura”.  

2.2.2.        Esa  conclusión, dicha Corporación la extrajo “de  doctrina médica que trata el tema de manera general y  abstracta”  y “no  de un medio de prueba obrante en el proceso”,  de lo que se sigue que se trató de otro yerro fáctico  “por  suposición de prueba”.  

                              

3. Tercero: haber                  “tenido                  por demostrada la mala praxis médica con base en el informe                  técnico médico legal elaborado por el Instituto                  Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a pesar de que                  dicho medio de prueba en modo alguno demuestra una conducta                  inadecuada, negligente, imprudente o culposa en cabeza del [d]octor                  Ávila Molina”.    

2.3.1.        En el  referido informe “no  hay una conclusión clara, unívoca y contundente en  punto de la supuesta mala práctica médica”.  

2.3.2.        El valor  demostrativo que el ad  quem  otorgó al concepto médico legal riñe con su  contenido objetivo, en tanto que él “no  indica que se haya incurrido en la aludida culpa, negligencia o  impericia médica”.  

2.3.3.        El  cercenamiento de la prueba trajo como consecuencia su desfiguración,  de tal modo que “[u]na  cosa dijo el informe (…)  y otra bien diferente fue la que vio el Tribunal”,  pues de él lo que se extracta es que “no  existieron fallas, omisiones, o negligencia por parte del [d]octor  Ávila Molina”  sino que “el  paciente presentó una patología de posible ocurrencia  (perforación del ciego),”  la cual se erigió en un “riesgo  inherente a partir del cual se originaron los hechos dañinos”.  

Con mayor detalle,  el recurrente señaló que del elemento de juicio en  comento, lo que se desprende es la oportuna atención del  paciente; el acierto del procedimiento practicado; que tal  intervención estuvo “acorde  con la lex artis”;  que la “orden  de salida del paciente se efectuó conforme a lo que para ese  momento recomendaba la ciencia médica”;  y que “lo  sucedido al paciente constituyó un riesgo inherente a este  tipo de sintomatología, es decir, la perforación del  intestino fue fruto de la ocurrencia de una de las posibles  contingencias propias de la clase de enfermedad que aquejaba al  paciente Francisco Javier Gómez Rondón”.  

2.3.4.        Reiteró  que se trató de un típico caso de “error  de hecho por cercenamiento”,  pues del contenido objetivo del informe se infería que “el  [d]octor  Ávila Molina realizó un adecuado diagnóstico,  operó en forma oportuna y conforme a los mandatos que para ese  momento exigía la ciencia médica y, además, no  se equivocó al haber ordenado la salida del paciente luego de  haber verificado que su evolución era satisfactoria”.  

2.3.5.        Lo más  grave, añadió el censor, fue que “se  pasó por alto que con esta prueba se acreditó que la  perforación en el intestino no fue consecuencia de la cirugía  practicada (…),  sino que fue fruto de la materialización de un riesgo  inherente a la condición médica y clínica del  paciente Gómez Rondón”.                              

4. Cuarto:  Haber                  “dejado                  de valorar medios de convicción que con claridad demostraban                  que la conducta del [d]octor                  Ávila Molina se ajustó a la ciencia médica y,                  por ende, su actuar de manera alguna contribuyó a la                  causación del daño”.    

Las pruebas  preteridas, a decir del impugnante, fueron las siguientes:  

2.4.1.        El  testimonio del doctor Luis Alberto Parra Obando, cirujano que  practicó la segunda intervención al enfermo, con el que  se comprobó: la causa de la muerte del último, fueron  los problemas inmunológicos que padecía y no la primera  cirugía realizada, o el manejo dado por el doctor Ávila  Molina; el posoperatorio fue correcto; las perforaciones del  intestino no fueron consecuencia de ese inicial procedimiento  quirúrgico, sino “uno  de los riesgos inherentes a este tipo de enfermedades”.  

2.4.2. La  providencia de la fiscalía de Ibagué fechada el 11 de  enero de 2007, mediante la cual la justicia penal precluyó la  investigación adelantada contra el doctor Hernando Ávila  Molina, toda vez que “no  fue su actuar el que causó la muerte al paciente”,  que reprodujo en lo que estimó pertinente.  

2.4.3.        El  testimonio del doctor Charles Bermúdez Patiño, al que  el Tribunal le restó toda credibilidad “por  el solo hecho de que el testigo no participó en el tratamiento  médico dado al paciente ni en las intervenciones quirúrgicas  que le fueron practicadas, sino por haber conocido los hechos con  base en la revisión y análisis de los documentos que  dan cuenta de lo sucedido, tales como la historia clínica y  sus anexos”,  información que lo habilitaba para referirse sobre el caso y  para que sus opiniones y conclusiones fueran apreciadas,  particularmente, que “no  existió culpa médica”,  que “el  abordaje quirúrgico fue adecuado”,  que “no  había contraindicación para darle egreso al paciente en  el momento en que efectivamente fue dado de alta”  y que no hay prueba de que la perforación del intestino del  paciente fue ocasionada “por  alguna actuación o práctica médica”  atribuible al doctor Ávila Molina.  

5. Quinto: haber                  deducido “la                  violación de la lex artis en el presente caso por el hecho                  de que el consentimiento informado no estuviese diligenciado en su                  totalidad”,                  en tanto que con tal aserción el Tribunal desconoció                  que “se                  trató de una operación quirúrgica de urgencia,                  situación ésta consagrada en el literal b del                  artículo 11 del Decreto 3380 de 1981 como una excepción                  del consentimiento informado previo”.    

            

3. Al cierre, el          impugnante explicó cómo los errores que imputó          al ad          quem,          provocaron la infracción indirecta de las normas sustanciales          que invocó al inicio de la acusación.  

CONSIDERACIONES  

            

1. Por expreso          mandato del artículo 176 del Código General del          Proceso, las pruebas “deberán          ser apreciadas en conjunto, de          acuerdo con las reglas de la sana critica,          sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial          para la existencia o validez de ciertos actos”          (se subraya).  

Ese criterio de  ponderación -la sana crítica- traduce para el juez la  obligación de valorar los medios de convicción con  sujeción a las reglas, en primer lugar, de la lógica,  integrada básicamente por los principios de identidad,  conforme el cual una cosa solo puede ser igual a sí misma; de  contradicción, con el que se significa que una cosa no puede  ser y no ser al mismo tiempo y en el mismo sentido; de razón  suficiente, que informa que los hechos tienen que estar sustentados  en un supuesto que los explique suficientemente; y del tercero  excluido, alusivo a que, frente a dos proposiciones contradictorias,  sólo una puede ser cierta.  

Y, en segundo  término, de la experiencia, que corresponden, según lo  tiene señalado esta Corporación, a “postulados  obtenidos de la regularidad de los acontecimientos cotidianos, es  decir que se inducen a partir de lo que generalmente ocurre en un  contexto social especifico”,  dentro de las cuales puede ubicarse el “conocimiento  científico”,  esto es, “las  teorías, hipótesis o explicaciones formuladas por la  comunidad científica o ilustrada, respaldadas por la evidencia  de sus investigaciones o experimentos”,  que por lo general “se  encuentran publicadas en textos académicos, revistas  indexadas, artículos especializados, memorias de conferencias  o simposios, etc.”  (CSJ, SC 9193 del 28 de junio de 2017, Rad. N° 2011-00108-01).  

Por lo tanto, unas  son las pruebas y otras las reglas de la sana crítica, esto  es, los referentes que sirven al juez para desentrañar el  verdadero significado de aquellas, esto es, para determinar si son o  no representativas de hechos admisibles, en procura de la  reconstrucción de lo ocurrido.  

Como en la  precitada providencia lo precisó la Sala, “[l]a  sana crítica no  es ni puede ser medio de prueba,  pues su función radica en servir de marco  de referencia (hermenéutico) para la valoración  razonada de las pruebas, es decir que contribuye a la conformación  del contexto de significado que permite al juez interpretar la  información contenida en los medios de prueba legal y  oportunamente allegados al proceso.  Por ello no se producen, practican, valoran o controvierten como se  hace con los medios de prueba; aunque las partes tienen la  posibilidad de aportar todos los elementos de prueba legalmente  admisibles para aclararlas, explicarlas, ampliarlas o limitar su  aplicación”  (se subraya).  

Ahora bien, en  casos donde se evalúan actividades profesionales o técnicas,  la apreciación probatoria exige del juez, en la mayoría  de las veces, confrontar el contenido de los elementos de juicio con  el conocimiento científico relacionado con el arte u oficio  sobre el que versa el proceso, en procura de comprender su genuino  sentido, toda vez que “el  conocimiento científico afianzado, como parte de la reglas de  la sana crítica, tiene la misma implicación que  consultar una enciclopedia, un libro de texto especializado, o un  diccionario con el fin de desentrañar el significado de los  conceptos generales que permiten comprender y valorar la información  suministrada por los medios de prueba”,  puesto que “si  la técnica probatoria permite y exige valorar las pruebas de  acuerdo con las máximas de la experiencia común, con  mucha más razón es posible analizar las probanzas según  los dictados del conocimiento científico afianzado, sin el  cual muchas veces no será posible saber si el órgano de  prueba brinda o no una información que corresponde a la  realidad”  (CSJ, ib.;  se subraya).  

De ahí que,  como se expresó en la analizada providencia,  “[l]a  suficiencia o plenitud de la prueba es siempre relativa al  tema probandum, por un lado, y al contexto de referencia, por el  otro,  pues no existe una prueba completa en sí misma (a menos que la  ley lo disponga expresamente), sino unos medios que proveen  conocimiento con la aptitud o eficacia para explicar las  circunstancias en que se basa la controversia, a  la luz de un análisis contextual de la realidad  social, profesional  o técnica en que se dan los hechos que se investigan”  (se subraya).  

            

2. Las explicaciones          en precedencia registradas, sirven para desvirtuar los dos primeros          errores imputados por el censor al Tribunal en el cargo que se          despacha, consistentes en la suposición, como pruebas, de la          sentencia emitida por esta Corporación el 30 de septiembre de          2016 y de la literatura médica invocada por esa autoridad,          según pasa a dilucidarse:  

2.1.        En cuanto  hace al primero de esos reproches, se reitera, la suposición  de la sentencia del 30 de septiembre de 2016, son pertinentes las  siguientes apreciaciones:  

2.1.1.        El ad  quem,  fincado en que “el  diagnóstico preoperatorio apuntaba a una apendicitis aguda  (folio 57 vuelto, cd. 1), el que fue confirmado por el cirujano Ávila  Molina, quien además precisó en su descripción  quirúrgica ‘…peritonitis localizada…’  hechos indiscutidos en el proceso que revelan la mala práctica  médica en el caso subjudice, puesto que según  precedente de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en casos  como el presente en el que se constata la peritonitis del paciente,  la práctica de la apendicectomía inmediata, no era la  más apropiada conducta médica a seguir, pues: ‘…la  literatura médica indica que en caso de diagnóstico  tardío de apendicitis con absceso y peritonitis no se debe  practicar la apendicectomía inmediatamente, sino que se debe  proceder a drenar el apéndice, mantener tratamiento con  antibióticos y mejorar el estado general del paciente hasta  que esté en condiciones de soportar la cirugía. Operar  de inmediato aumenta las probabilidades de complicaciones en más  de un 50% de los casos por sangrado, daños a la pared  intestinal, infecciones de la herida, absceso pélvico, lesión  de otras vísceras, obstrucciones, fístulas y necesidad  de reoperación…’ (Sentencia de Casación SC  13925-2016, septiembre 30 de 2016. MP Ariel Salazar Ramírez)”.  

2.1.2.        Significa  lo anterior que el juzgador de segunda instancia dio por probado que,  conforme el diagnóstico preoperatorio, el señor Gómez  Rondón padecía de apendicitis aguda (concepto emitido  por el doctor Jesús Arturo Pachón en la consulta  realizada a las once de la noche del 26 de noviembre de 2004; fl. 57,  cd. 1); y que el cirujano encargado de la práctica de la  correspondiente apendicectomía, doctor Ávila Molina,  estableció adicionalmente que presentaba “peritonitis  localizada”  (descripción quirúrgica), hechos que calificó de  “indiscutidos”.  

2.1.3.        Soportado  en esas constataciones fácticas, el Tribunal, con el propósito  de establecer su genuino alcance, trajo a colación la  sentencia de esta Corporación calendada el 30 de septiembre de  2016, como quiera que en ella, con base en la literatura médica,  se estableció que en los casos en que se verifique que el  enfermo padece de apendicitis aguda y peritonitis, no debe  practicarse inmediatamente la apendicectomía sino que debe  procederse a drenar el apéndice, seguir tratamiento con  antibióticos y mejorar las condiciones del paciente hasta  cuando esté en condiciones de soportar la cirugía, toda  vez que la realización de la misma aumenta en un 50% las  probabilidades de complicaciones, entre ellas, daños a la  pared intestinal, fístulas y la necesidad de intervenir  quirúrgicamente por segunda vez al paciente.  

2.1.4.        Con otras  palabras, para dar sentido a las pruebas consistentes en el  diagnóstico preoperatorio y en la verificación por  parte del doctor Ávila Molina de que el señor Gómez  Rondón presentaba “peritonitis  localizada”,  el ad  quem  invocó la sentencia del 30 de septiembre de 2016 como  referente, en tanto que ella, como acaba de decirse, estableció,  como regla científica, que en casos donde se determina que el  enfermo padece apendicitis aguda y peritonitis, no procede la  práctica inmediata de la apendicectomía, concepto que  le permitió determinar, en definitiva, que la realización  de dicho procedimiento quirúrgico en el presente caso por  parte del prenombrado galeno, fue una “mala  práctica médica”.  

2.1.5.        Es claro,  entonces, que el mencionado fallo no fue traído por el  Tribunal como prueba, sino como referente científico  contentivo de una regla de la experiencia o, si se quiere, de una  “regla  de la sana crítica”.  

2.1.6.        Así  las cosas, mal puede admitirse que, como con total desacierto lo  denunció el censor, la predicha Corporación supuso el  mencionado fallo como prueba, habida cuenta que, como ya está  señalado, la función del mismo fue la de servir de  referente científico, en la medida que reproducía una  regla médica, que permitía evaluar el comportamiento  profesional del recurrente.  

                              

2. Respecto del                  segundo yerro fáctico imputado por el impugnante, relativo a                  que la citada autoridad trajo a colación, como elemento de                  juicio, la literatura médica que invocó cuando                  coligió que la orden de salida del paciente fue prematura,                  se establece:    

2.2.1.        En criterio  del ad  quem,  “el  día 28 de noviembre de 2004 alrededor de las 11:40 a.m. se  orden[ó]  la salida del paciente con orden médica (folio 60, cd. 1), y  en la receta se prescrib[ió]:  Cefradina e Ibuprofeno, control en 12 días (folio 64, cd. 1),  salida que bien puede calificarse de precipitada o prematura, puesto  que sabiéndose por el médico tratante, Ávila  Molina[,]  que había diagnosticado peritonitis localizada y había  practicado drenaje de peritonitis, circunstancias encontradas en la  humanidad del paciente, no era procedente ordenar la salida del  enfermo, habida cuenta que, en estos eventos, (…)  los  protocolos médicos indican el tratamiento de antibiótico  terapia intensiv[a]  e intrahospitalari[a]  (veáse Guía de práctica clínica para el  tratamiento de la Peritonitis. Revista científica de las  ciencias médicas en Cienfuegos. Disponible en:  www.medisur.sld.cu/index.php/medisur/article/view/687/5666)”.  

2.2.2.        Como en el  caso anterior, es evidente que para determinar si la orden de salida  de la clínica del paciente impartida por el médico  tratante, que corresponde al hecho acreditado en el proceso, fue una  medida oportuna y pertinente, el sentenciador de segunda instancia  trajo como referente la literatura médica que citó, en  la que, según lo estableció, se conceptuó que en  los casos de peritonitis y de haberse intervenido quirúrgicamente  al paciente con colocación de drenes, el manejo posoperatorio  era la realización de terapia intensiva e intrahospitalaria  con antibióticos.  

2.2.3.        Por  consiguiente, el señalado referente no correspondió a  una prueba, sino a la regla de la ciencia médica con base en  la cual el citado juzgador evaluó la pertinencia e idoneidad  del hecho comprobado en el proceso de haberse dado de alta al  paciente el 28 de noviembre de 2004 y que le permitió deducir  que esa determinación fue prematura e inadecuada.  

2.2.4.        No  pudiéndose confundir las pruebas y las reglas de la sana  crítica, como al inicio de estas consideraciones se explicó,  impropio es tener la literatura médica referida por el  sentenciador de instancia como un medio de convicción,  propiamente dicho, y, menos, admitir que, debido a su invocación,  el Tribunal incurrió en error de hecho por suposición.  

Es cierto que todo  lo dicho en otra sentencia y la literatura invocada nada prueban en  materia de hechos que puedan sustentar una decisión, pero  además, el juez no es perito ni puede determinar si esa  literatura o lo dicho en otra sentencia es apropiado para el caso,  pero lo cita como su propia experiencia y con el fin de sustentarla.  No obstante, el dictamen pericial tiene suficiente información  para concluir, como lo hizo el ad quem, que el diagnóstico  tardío de apendicitis favoreció la peritonitis y pudo  acelerar la sepsis y la necesidad de proceder a un tratamiento más  conservador, conclusiones científicas que permitían  estructurar la mala práctica médica sin necesidad de  acudir a los medios criticados, que efectivamente no son pruebas.  Pero si tenemos por derrumbados esos elementos procesales de su  calidad de medios de prueba, aunque es cierto que el juez los invocó  para sustentar su proyecto, nos queda la prueba pericial  que  realmente analizó los hechos concretos del caso clínico,  lo que permite concluir que,  así consideremos inadecuado  sustentar la sentencia en aquellos, no se cae la decisión  confutada porque no estaba sustentada únicamente en ellas y  por lo tanto el fallo permanece enhiesto.  

            

3. La tercera          censura consistió en la indebida ponderación del          informe médico legal rendido por el Instituto de Medicina          Legal y Ciencias Forenses, Seccional Tolima, como quiera que él,          contrariamente a lo que afirmó el ad          quem,          no señaló la ocurrencia de negligencia o impericia          médica, sino que calificó de acertadas las actuaciones          del doctor Hernando Ávila Molina y, sobre todo, admitió          que la perforación del intestino que experimentó el          señor Gómez Rondón, fue un riesgo inherente a          su condición.  

                              

1. Dicho juzgador                  aseveró                  que el informe médico legal de que se trata, también                  acreditó la deficiente prestación del servicio médico                  brindado al señor Gómez Rondón,                  fundamentalmente, porque la atención inicial fue                  deficitaria, en tanto que no se practicaron exámenes                  paraclínicos para orientar un diagnóstico certero; se                  recetaron analgésicos y antiespasmódicos,                  medicamentos contraproducentes, en tanto que pudieron enmascarar                  los síntomas de la verdadera dolencia del paciente; el                  cuadro del enfermo fue “agudo                  y bastante agresivo”,                  habida cuenta la evolución que tuvo hasta cuando fue                  atendido por el doctor Jesús Alirio Pachón, 16 horas                  después de la primera consulta, profesional que diagnosticó                  una apendicitis aguda y ordenó su hospitalización; si                  lo que se realizó fue un drenaje de una peritonitis                  localizada, “el                  manejo del paciente requ[ería]                  más agresividad y una instancia (sic) hospitalaria mayor a                  la que se describe”;                  se retardó el oportuno reingreso del paciente, puesto que                  cuando consultó por dolor intenso, se diagnosticó una                  hernia umbilical, que en ninguna de las cirugías fue                  hallada, sin tener en cuenta que había sido intervenido de                  apendicitis aguda y peritonitis localizada, de modo que cuando                  volvió y fue nuevamente hospitalizado, el proceso infeccioso                  que lo aquejaba ya había avanzado bastante.    

3.2.        Revisado  el informe médico legal en cuestión, tanto el  inicialmente producido, fechado el 19 de abril de 2006, obrante en  los folios 78 a 82 vuelto de cuaderno No. 10; así como las  complementaciones del 30 de agosto de ese mismo año (fls. 24 a  29, ib.);  y las aclaraciones del 18 de diciembre de 2013, militantes en los  folios 84 a 91 siguientes, se establece:  

3.2.1.        En  el escrito primeramente mencionado, el experto, luego de relacionar  las tres intervenciones a que fue sometido el señor Francisco  Javier Gómez Rendón, señaló que “[d]e  acuerdo con el material aportado y anterior dictamen se considera que  el paciente[,]  a su ingreso[,]  no se le realiz[ó]  un diagnóstico adecuado, lo que demor[ó]  su atención especializada”.  

Más  adelanté destacó que “[e]s  importante tener en cuenta que la descripción quirúrgica  escrita por el doctor H. Ávila en la primera intervención[,]  hace referencia a drenaje de peritonitis, condición que de  acuerdo con la norma requiere atención  quirúrgica, más  observación e inicio de antibióticos por la vía  intravenosa, los cuales deben continuarse hasta la mejoría  clínica del paciente y en algunas oportunidades es conveniente  seguir un manejo antibiótico por vía oral por fuera de  la hospitalización, situación que no se ve reflejada en  la historia clínica”.  

Enseguida  puntualizó que el cirujano decidió “abordaje  tipo Rocky Davis, encontrando una apéndice edematosa, la misma  que en patología [se]  describ[ió]  como (apéndice cecal cianótica y despulida, recubierta  por membranas fibrinopurulentas, que mide 7x2cm; la luz está  ocupada por pus, con diagnóstico de -Apendicitis Aguda en fase  purulenta; -Periapendicitis). Con esta información se  considera que el manejo quirúrgico dado al paciente hasta el  27 de [n]oviembre  de 2004 es adecuado, ya que el cirujano pudo haber considerado que  una vez evacuado el foco infeccioso, se espera[ba]  que  h[ubiese]  mejoría clínica con el uso de antibióticos, de  los cuales se hace referencia en la historia clínica  (Cefradina x 500 mg cada 6 horas); sin embargo hay escuelas más  conservadoras quienes consideran como norma que[,]  ante la presencia de peritonitis localizada[,]  se debe realizar laparotomía y manejo expectante  intrahospitalario; situación que debe tenerse en cuenta al  calificar la conducta médica. Se recalca que[,]  si bien el primer manejo se encuentra dentro de lo aceptado por la  práctica médica, es importante el hecho que ya se  mencionó, con respecto a la aparente pronta dada de alta del  paciente, tiempo que no ha sido establecido de una manera precisa, lo  que permite determinar si hubo una clara prematura salida del  paciente y la situación médica que motiv[ó]  la misma”.  

Añadió  que, “[a]nte  la continuidad de un foco primario que fue evacuado parcialmente  (apendicectomía) con limpieza y control de peritonitis  mediante incisión Rocky Davis, incisión que no asegura  un campo quirúrgico adecuado para un lavado peritoneal  completo en caso de ser requerido, permite la proliferación  infecciosa con el correspondiente deterioro progresivo del paciente,  con una posterior complicación que le genera perforación  del colon, el cual debe ser posteriormente reseccionado en una  segunda intervención como se encuentra anotado en el folio  122,  situación que lleva a sépsis de origen abdominal  al paciente con compromiso general y la muerte”.  

Y  que, “respecto  a los otros procedimientos quirúrgicos realizados al reingreso  del paciente después de la primera intervención  quirúrgica (apendicectomía), se considera que estos se  llevaron a cabo cumpliendo la lex artis y que el resultado fatal,  corresponde a una complicación de origen infeccioso ya  establecido”.  

Concluyó  que “los  procedimientos quirúrgicos realizados al señor  FRANCISCO JAVIER GÓMEZ RONDÓN corresponden a los  establecidos por la gran mayoría de los casos en que se  presenta una patología similar”.  

3.2.2.        El  segundo documento, que como se dijo data del 30 de agosto de 2006,  dio cuenta:  

Tras  relacionar las dos primeras atenciones médicas brindadas al  señor Gómez Rondón, esto es, las de día  26 de noviembre de 2004 a las 4:18 a.m., en urgencias de la Clínica  Tolima, y de 12 horas después, en la misma institución,  en la que se diagnosticó “intoxicación  alimentaria bacteriana, no especificada”,  el perito resaltó que se ordenaron los medicamentos  “dipirona”,  “buscapina”  y “Trimetropin  Sulfa vía oral”  y que dicha “medicación[,]  (…)  de acuerdo con las guías de manejo de la intoxicación  alimentaria”,  no es recomendada para dicha patología, pues lo que debió  buscarse era la “hidratación  del paciente[,]  el cual debe ser observado”,   amén  que “el  uso de antiespasmódicos y analgésicos mejoran el dolor  del paciente pero de manera peligrosa pueden enmascarar un trastorno  grave intraabdominal (cuadros infecciosos intraabdominales como la  apendicitis, perforaciones intestinales, vólvulos, isquemia[s]  intestinales, enfermedad acidopéptica entre otras), por lo  tanto, si no se tiene un diagnóstico clínico y  paraclínico definido, es mejor no prescribirlos”.  

Recalcó  que “lo  más importante en estas primeras consultas[,]  era intentar un diagnóstico más preciso mediante  historia clínica completa, haciendo hincapié en la  ingesta del alimento, procedencia del mismo, personas que lo  consumieron etc., solicitar estudio de cuadro hemático,  parcial de orina, coprológico; con estos resultados es posible  definir un tratamiento inicial o su remisión, si el médico  consideró como posible diagnóstico una intoxicación  alimentaria, lo primordial para dicha patología es la  hidratación del paciente en caso de evidenciar pérdidas  importantes de líquidos, situación de la cual al  momento no se tiene referencia, otro aspecto importante en caso de  intoxicación alimentaria es ampliar la anamnesis con respecto  a si otras personas habían consumido el miso alimento, y si  desarrollaron en algún grado el cuadro”.  

En  relación con la cirugía practicada el 27 de noviembre  de 2004, observó que “no  hay claridad con respecto [a]l  tiempo transcurrido entre la intervención quirúrgica y  el momento en que se da salida al paciente, situación que es  más difícil interpretar si se tiene en cuenta que no  hay anotación de la hora de egreso y del reintegro del  paciente el día 30 de [n]oviembre  del mismo año”.  

Bajo  el subtítulo de “ANÁLISIS  DEL CASO”,  el perito indicó que se trató de un paciente de 33 años  que “consult[ó]  inicialmente por dolor abdominal sin diagnóstico clínico[,]  no hay en primera instancia solicitud de paraclínicos que  puedan ayudar al diagnóstico temprano de una infección  intraabdominal, uno de los diagnósticos considera una  etiología alimentaria la cual muestra falencias en la  anamnesis y orden[ó]  antibiótico de amplio espectro que poco favorec[ió]  la evolución del paciente[,]  más si se tiene en cuenta que dicho diagnóstico se  realiz[ó]  sin datos sintomáticos y epidemiológicos suficientes,  además indica[ro]n  manejo con medicamentos analgésicos y antiespasmódicos  de manera indiscriminada[,]  puesto que no se corrobor[ó]  o descart[ó]  otra etiología mediante el uso de paraclínicos  adecuado[s]  como cuadro hemático, parcial de orina y coprológico,  lo anterior no reúne de manera completa un adecuado manejo  ante el paciente con dolor abdominal, si bien es cierto el paciente  no ingres[ó]  con un cuadro florido de apendicitis, tampoco lo [fue]  de una intoxicación alimentaria, como tampoco de una  enfermedad diarreica aguda, disentería am[e]biana  o de otros de los múltiples trastornos del tracto  gastrointestinal”.  

Sobre  la referida primera intervención realizada al señor  Gómez Rondón, se registró que “no  hay anotación de la hora del procedimiento, pero por la  información en la denuncia [fue]  aproximadamente a la una de la mañana del día 27 de  [n]oviembre.  En esta fotocopia en el numeral 4 -con caligrafía un poco  difícil de leer ‘limpieza[,]  lavado, drenaje peritonitis’, se hace aclaración que el  cirujano debe corroborar o aclarar lo citado en dicho numeral, lo  anterior se considera importante debido a que si lo que se realiz[ó]  [fue]  un drenaje de una peritonitis localizada[,]  el manejo del paciente requ[ería]  más agresividad y una instancia hospitalaria mayor a la que se  describe”.  

Luego  de advertir la salida del paciente el 28 de noviembre, puso de  presente que él regresó “a  consulta en la Clínica Tolima por ‘dolor en el ombligo’”  y que, en tal momento, se “enc[ontró]  secreción serosanguinolenta por herida y dren, el cual se  desconoce por qué lo presentaba si la orden del cirujano [fue]  su retiro, además hace referencia a hernia umbilical dolorosa  a la palpación, hace diagnóstico de hernia umbilical  encarcelada, hallazgo del cual no hay evidencia o por lo menos no se  hace referencia en el procedimiento de laparotomía abdominal,  de acuerdo con lo descrito al paciente, al parecer le hacen reducción  y le administran dipirona; por su estado[,]  el paciente consulta en la UAP La Quinta 40 minutos después  por dolor abdominal intenso a nivel abdominal generalizado, le  aplican antiespasmódico y dipirona[,]  lo manejan en observación y le solicitan paraclínicos[,]  los cuales no reportan leucocitos pero s[í]  una velocidad de sedimentación aumentada, la ecografía  dentro de límites normales[,]  que puede explicarse por varias razones, que aún no se había  producido la perforación, el líquido libre en la  cavidad era mínimo, la defensa del paciente dificulta el  examen, así como el tejido adiposo de la pared abdominal, la  solicitud no orienta al imagenólogo a la búsqueda de  hallazgos específicos, o por otras razones que pueden ser  explicadas por el imagenólogo que realizó dicho examen.  Para este momento el paciente ya presentaba un compromiso sistémico  importante debido al tiempo de evolución de su cuadro  abdominal”.  

Agregó  que “[e]n  el reingreso del paciente en el posquirúrgico[,]  inicialmente el doctor Luis A. Parra[,]  cirujano[,]  no enc[ontró]  signos de compromiso intraabdominal, evac[uó]  colección serosa de la herida quirúrgica y consider[ó]  manejo ambulatorio, al reingreso [d]el  paciente[,]  es evidente el compromiso intraabdominal, por lo que el mismo  cirujano decid[ió]  intervención quirúrgica encontrando perforación  del colon por lo que realiz[ó]  hemicolectomía, el paciente se deterior[ó]  de forma rápida y progresiva sin respuesta adecuada al  tratamiento quirúrgico (lavados de la cavidad abdominal) y la  terapia antibiótica, el paciente entr[ó]  en falla orgánica múltiple con su posterior muerte en  los días subsiguientes, de lo anterior se considera que el  segundo cirujano que intervi[no]  al paciente realiz[ó]  el procedimiento acorde con los hallazgos[,]  ceñido a la lex artis y la muerte es el resultado de una  complicación que se describe en aproximadamente el 2% de los  pacientes que hacen perforación de una apendicitis, que la  atención médica presentada los primeros días en  que consult[ó]  el paciente, muestra demora en el diagnóstico[,]  debido a que el paciente consultó en varias oportunidades,  siendo devuelto sin un diagnóstico preciso, con tratamiento  antipirético, analgésico y antiespasmódico que  bien puede enmascarar un cuadro de abdomen agudo, sin mejoría  de su patología, lo cual si bien es cierto[,]  en algunas oportunidades[,]  es difícil diagnosticar debido a las múltiples  etiologías del dolor abdominal, no se procuró en las  primeras hora[s]  establecer su origen real, por lo que se establece que el paciente en  la fase inicial de su enfermedad fue atendido sin cumplir a cabalidad  con las guías de manejo general ante un cuadro clínico  de dolor abdominal, lo que condu[jo]  a la complicación, agravamiento y la muerte del paciente, como  se puede establecer a través de la historia clínica,  los resultados de histopatología y el protocolo de necropsia”.  

3.2.3.        En  el tercer documento, el experto clarificó que “[o]tro  evento que debe revisarse y debe ser tenido en cuenta es la  valoración médica realizada el día 30 de  noviembre, cuando se h[izo]  el diagnóstico de hernia umbilical dolorosa en un paciente en  posquirúrgico por apendicectomía, sin descartar o por  lo menos plantear la posibilidad de una peritonitis, situación  que contribuy[ó]  en la evolución desfavorable del paciente”.  

Luego  de explicar las  diferencias entre una apéndice aguda y una  perforada, así como entre peritonitis localizada y  generalizada, el perito puntualizó que “el  abordaje realizado es el recomendado en los casos de apendicitis”  y que “son  los hallazgos después de ingresar a la cavidad los que definen  en qué condiciones se encuentra la apéndice y las  estructuras adyacente[s],  de tal manera que es el cirujano quien de acuerdo con su conocimiento  y experiencia, ante el hallazgo quirúrgico, define el estado y  conducta a seguir, el doctor Hernando Ávila la describ[ió]  como una apéndice edematosa con peritonitis localizada. El  abordaje realizado por el doctor Ávila fue tipo Rocky Davis,  es decir una incisión transversal en el cuadrante inferior  derecho, mediante el cual se avanza por planos hasta entrar a la  cavidad peritoneal, se extrae la apéndice cecal, se reseca y  se hace lavado localizado, con posterior cierre; para el  correspondiente caso, se deja drenaje de cavidad de tipo Pen Rose. El  abordaje por laparotomía anterior mediana, en general se  utiliza ante la sospecha de una peritonitis generalizada, debido a  que por esta vía se tiene una ventana quirúrgica más  amplia para el abordaje de la cavidad, incisión quirúrgica  que permite además de la recesión apendicular, la  exploración de los tejidos adyacente[s]  y en general de la cavidad, así como un lavado abundante, a  pesar de ser menos estética es la apropiada ante hallazgos o  sospecha de peritonitis generalizada”.  

En  relación con haber dado de alta del paciente, observó  que “las  enfermedades son un proceso dinámico, es el médico  tratante quien debe seguir los parámetros establecidos  acorde[s]  a lo observado, quien después de intervenir al paciente,  valor[ó]  su evolución, prueban la vía oral y orden[ó]  la salida, la cual de acuerdo a la información aportada para  éste informe, ocurr[ió]  aproximadamente 30 horas después (Formulación médica  que reposa en el folio 64). De tal manera que si una vez extraída  la apéndice cecal, la apreciación del cirujano es el de  una apendicitis edematosa con peritonitis localizada, la conducta a  seguir es dejar un dren, continuar antibióticoterapia y  observar al paciente y definir su posterior salida con  recomendaciones médicas, que para el presente caso, se  produ[jo]  una vez se pr[o]b[ó]  la vía oral”.  

Respecto  de la consulta médica del 30 de noviembre de 2004, señaló  que “no  e[ra]  posible determinar la presencia de fístula fecal o de  peritonitis. Como quiera que han pedido ampliar, se informa que en  estos casos es recomendable realizar una [t]omografía  [a]xial  [c]omputarizada  de abdomen, por su mayor sensibilidad y especificidad, examen que fue  realizado cinco días después de la reintervención  quirúrgica”.  

En  frente de la pregunta de “si  el presunto diagnóstico tardío de apendicitis[,]  que dio lugar a la presentación de peritonitis localizada[,]  puede ser tenido como causa directa de la presentación de un  fístula fecal o la presentación de este tipo de fístula  se asocia a un riesgo del procedimiento quirúrgico necesario  de apendicectomía”,  el experto respondió: “Las  dos opciones son posibles y pueden conjugarse, como se ha  planteado[,]  debido a que no es lo mismo realizar un procedimiento quirúrgico  de una apendicitis en estadio inicial[,]  a un procedimiento en el cual ya hay un compromiso importante de  tejidos, los cuales se hacen más fiables, que requieren un  procedimiento más cuidadoso, el cual aumenta la dificultad  quirúrgica y los riesgos de complicación como se  observa en la evolución del paciente”.  

Cuestionado  sobre si, según la historia clínica, “en  las consultas del 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2004 existieron  manifestaciones de la presencia de una fístula fecal”,  el perito observó que, “[d]e  acuerdo con lo anotado en el folio 258, con respecto a la atención  del día 01-12-20[0]4,  la respuesta es SI. En el folio 68 se encuentra una fórmula  médica correspondiente al día 30 de noviembre de 2004,  en esta no hay diagnóstico, signos o síntomas, la firma  es ilegible, no se alcanza a leer qu[é]  dice en un sello, escasamente se lee al final y a la derecha ‘LA  QUINTA’, los números de registro médico al igual  que la firma son completamente ilegibles, el encabezado de dicha  formulación corresponde a Salud Total. En el folio 100 figura  fotocopia de historia de la Clínica Tolima con fecha del 30 de  noviembre de 2004 a las 00:07 donde consulta FRANCISCO JAVIER GÓMEZ  RONDÓN por cuadro de dolor en el ombligo; en el aparte de  enfermedad actual se anota ‘pte con POP de apendicectomía  refiere dolor intenso a nivel umbilical desde ayer incrementado con  esfuerzo’. En el ítem de antecedentes quirúrgicos  no se entiende lo escrito. Al examen anota herida quirúrgica  en adecuado estado, secreción serosanguinolenta por herida y  dren. Hay hernia umbilical dolorosa a la palpación. Como  diagnóstico anota hernia umbilical encarcelada. La conducta  médica: Reducción de la hernia. Ordena dipirona  intravenosa, mejora del dolor[,]  recomienda control por cirugía. Como lo que se pide es  conceptuar si lo descrito en la historia clínica de Salud  Total existieron manifestaciones de la presencia de una fístula  focal, la respuesta es que la presencia del dolor referido como  figura en la anotación, no se exploró lo suficiente y  no se interpretó como signos de compromiso infeccioso  intraperitoneal a pesar del antecedente reciente, el médico no  anota si investigó con respecto a antecedentes de dicha hernia  ni al tiempo transcurrido entre los síntomas iniciales y el  momento en que fue intervenido. (…).  Debido a que lo que se solicita(…)  por parte de los interesados es que se amplie, el perito quiere  hacerlo con respecto a unos puntos de los cuales no se hace  referencia en ninguno otro momento de la atención, y es con  respecto a la valoración del día 30 de noviembre, donde  primero: el médico de turno (Dr. Yepes) diagnostic[ó]  una hernia umbilical, ya que ninguno de los cirujanos que intervino  al paciente h[izo]  anotaciones con respecto a este tipo de hallazgo, ni intervención  afín. Segundo[,]  que el hecho de haber aplicado dipirona[,]  como ya se había hecho en anterior consulta, enmascara  sintomatología. Tercero[,]  la historia en cuestión (30-11-2004) no describe  los signos  al examen abdominal, como ruidos intestinales, distención o  ausencia de la misma, defensa abdominal, lo cual no corresponde con  lo esperado en una historia clínica de un paciente que  consulta por dolor abdominal, más a[ú]n  en un paciente posquirúrgico”.  

Tras  dejar establecido que “a  la fecha es claro  que la muerte es el resultado de una [f]alla  [o]rgánica  [m]ultisistémica  por una sepsis de origen abdominal, secundaria a una peritonitis que  se origina en una apendicitis”,  el perito informó que, “como  se ha venido explicado, desde anteriores informes[,]  se presentó un retraso en el diagnóstico por el uso de  tratamiento farmacológico sin un diagnóstico preciso,  lo que demoró el diagnóstico clínico ya  conocido, para lo cual se requirió el procedimiento quirúrgico  instaurado en la madrugada del día 27 de noviembre de 2004. De  acuerdo a lo apreciado por el cirujano en la mencionada intervención,  se busc[ó]  erradicar el foco infeccioso[,]  sin un resultado completamente favorable, como qued[ó]  demostrado días después cuando se necesita nueva  intervención, que h[izo]  necesaria una hemicolectomía e ileostomía (de la cual  no se recib[ió]  informe de histopatología). La peritonitis localizada es el  resultado del manejo inadecuado de los signos y síntomas por  los cuales consult[ó]  en primera instancia el paciente; es posible que durante el  procedimiento quirúrgico no se haya erradicado de forma  completa el foco infeccioso, como quiera que se realiz[ó]  un abordaje quirúrgico que no permitió la visualización  completa de las estructuras adyacentes y de su periferia, o que por  el tiempo transcrurrid[o],  los tejidos se encuentran [a]fectados  de forma significativa, lo que permite una inadecuada irrigación  e inmunidad, generando la complicación posterior, lo anterior  no significa que el procedimiento quirúrgico se haya apartado  del principio de la buena pr[á]ctica  médica, ante el hallazgo que se describe en este evento  quirúrgico, al cirujano le es imposible predecir que se  presente dicha complicación, de modo que solo él o un  par (cirujano general), ante el mismo evento y espécimen  observado pueden definir qu[é]  conducta médico quirúrgica [se]  debe tomar. Se conjuga en este caso una nueva valoración  médica realizada el 30 de noviembre[,]  en la cual se diagnosticó una hernia umbilical encarcelada, de  la cual no hay más documentación que la descrita por el  doctor Yepes”.  

                              

2. Del                  detallado recuento del informe médico legal, consideradas                  las diferentes etapas en que se rindió, se colige que, si                  bien es verdad, en distintos apartes el forense calificó de                  apropiada la actividad médica desplegada por el doctor Ávila                  Molina en el caso del señor Francisco Javier Gómez                  Rondón (q.e.p.d.), como lo señaló el                  recurrente al formular el cargo, también lo es que en otros                  cuestionó su proceder, así como la atención                  que se brindó al paciente al inició y los días                  30 de noviembre y 1º de diciembre de 2004, tal y cual, en                  líneas generales, lo puso de presente el Tribunal en la                  sentencia cuestionada.    

3.3.1.        Sobre  el manejo del enfermo cuando consultó por dolor abdominal, el  perito dejó muy en claro que el desempeño en los  centros de urgencias a donde concurrió, fue deficitario, toda  vez que no se practicaron exámenes paraclínicos, ni se  determinó un diagnóstico certero y que, pese a ello, se  trató al paciente con medicamentos que bien pudieron  enmascarar los síntomas de la apendicitis que en verdad tenía,  lo que tardó la identificación de la misma y provocó,  como complicación, la peritonitis localizada que el doctor  Ávila Molina halló al momento de practicar la  apendicectomía que realizó.  

3.3.2.        En  relación con dicha intervención, contempló que,  habida cuenta del resultado final, esto es, el deceso del paciente  como consecuencia de “una  [f]alla  [o]rgánica  [m]ultisistémica  por una sepsis de origen abdominal, secundaria a una peritonitis que  se origin[ó]  en una apendicitis”,  no se obtuvo en ella el resultado de erradicar completamente el foco  infeccioso, posiblemente porque el tipo de incisión (“Rocky  Davis”),  “no  asegura[ba]  un campo quirúrgico adecuado para un lavado peritoneal  completo en caso de ser requerido”  y  que, por lo tanto, “permit[ió]  la proliferación infecciosa con el correspondiente deterioro  progresivo del paciente, con una posterior complicación que le  gener[ó]  perforación del colon, el cual deb[ió]  ser posteriormente reseccionado en una segunda intervención  como se encuentra anotado en el folio 122,  situación que  llev[ó]  a sépsis de origen abdominal al paciente con compromiso  general y la muerte”.  

3.3.3.        Adicionalmente,  respecto del manejo posquirúrgico, destacó que si en la  intervención lo que se hizo fue un  drenaje  de peritonitis localizada,  ese  procedimiento, “de  acuerdo con la norma[,]  requ[ería]  atención  quirúrgica, más observación e  inicio de antibióticos por la vía intravenosa, los  cuales deben continuarse hasta la mejoría clínica del  paciente y en algunas oportunidades es conveniente seguir un manejo  antibiótico por vía oral por fuera de la  hospitalización, situación que no se ve reflejada en la  historia clínica”,  es decir, que implicaba el mantenimiento del enfermo en la clínica  para observación e inicio de la antibioterapia por “vía  intravenosa”  hasta la “mejoría  clínica del paciente”,  pudiéndose continuar por “vía  oral”  luego de dársele de alta, manejo que no fue el que se siguió  en el caso del señor Gómez Rondón.  

3.3.4.        A  todo lo anterior, el perito sumó como causa de la complicación  del nombrado, el desacierto de la atención que se le dio los  días 30 de noviembre y 1º de diciembre de 2004, como  quiera que no se investigó adecuada y suficientemente el  intenso dolor abdominal que él reportó, ni se consideró  que frente al antecedente de haberse determinado en la intervención  a que había sido sometido, la existencia de una “peritonitis  localizada”,  se trataba de una complicación infecciosa mayor, al punto que  en la primera de esas fechas se diagnosticó una “hernia  umbilical encarcelada”,  de la cual no existió ningún hallazgo diferente al  concepto del médico que la determinó.  

3.3.5.        Así  las cosas, pese a ser cierto que en el informe en comento se admitió  que la perforación del colon sufrida por el enfermo es un  riesgo inherente a las complicaciones que pueden presentarse como  consecuencia de una apendicitis tardíamente diagnosticada y al  desarrollo de una peritonitis como consecuencia de ello, también  lo es que el experto atribuyó a las graves fallas en que se  incurrió respecto de la atención dada al señor  Gómez Rondón en sus diferente fases, según ya se  relacionó, la causa de su deceso sin que, entonces, aquella  primera conclusión pueda tenerse como contundente, y mucho  menos, como única explicación de la muerte de la  precitada víctima.  

                              

3. Significa                  lo anterior, que el entendimiento del informe analizado planteado                  por el censor, no corresponde al único que puede extraerse                  de él y que el expuesto por el Tribunal también                  guarda correspondencia con el contenido objetivo de la prueba, lo                  que descarta que el error atribuido a dicha Corporación                  tenga la condición de manifiesto, que para su configuración                  exige expresamente                  el inciso 3º del literal a) del numeral 2º del artículo                  344 del Código General del Proceso.    

Al respecto, debe  memorarse que, “partiendo  de la base de que la discreta autonomía de los juzgadores de  instancia en la apreciación de las pruebas conduce a que los  fallos lleguen a la Corte amparados en la presunción de  acierto, es preciso subrayar que los errores de hecho que se les  endilga deben  ser ostensibles o protuberantes  para que puedan justificar la infirmación del fallo,  justificación  que por lo tanto no se da sino en tanto quede acreditado que la  estimación probatoria propuesta por el recurrente es la única  posible frente a la realidad procesal, tornando por lo tanto en  contraevidente la formulada por el juez;  por el contrario, no  producirá tal resultado la decisión del sentenciador  que no se aparta de las alternativas de razonable apreciación  que ofrezca la prueba o que no se impone frente a ésta como  afirmación ilógica y arbitraria, es decir, cuando sólo  se presente apenas como una posibilidad de que se haya equivocado”  (CSJ, SC del 8 de septiembre de 2011, Rad. n.° 2007-00456-01; se  subraya).  

                              

1. La                  acusación examinada, por ende, no merece acogimiento.          

1. Sobre          la preterición de las pruebas que, a decir del impugnante,          demostraron que las actuaciones de doctor Hernando Ávila          Molina se ajustaron a la ciencia médica, se establece:  

                              

1. Si                  bien es verdad que el Tribunal no apreció la declaración                  rendida por el doctor Luis Alberto Parra Obando (fls. 2 a 6, cd.                  10), esa omisión luce intrascendente, y por lo mismo, no se                  erige en un error de hecho que pueda ocasionar el quiebre de su                  fallo, toda vez que lo expuesto por el testigo no alcanza a                  desvirtuar las conclusiones fácticas a que arribó el                  sentenciador de segunda instancia.    

4.1.1.        En  efecto, el citado profesional, quien realizó la segunda  cirugía a que fue sometido el señor Javier Francisco  Gómez Rondón (q.e.p.d.), memoró haber atendido  al nombrado en urgencias y que, al percatarse que drenó  “material  fecaloide”  por la herida de la primera operación, ordenó su  hospitalización y procedió a intervenirlo  quirúrgicamente hallando “un  colon friable con tres orificios y tenía líquido  fecaloide medio litro, 500 centímetros cúbicos, con una  peritonitis”,  razón por la cual le extirpó el colon, le practicó  una ileostomía y dejó el abdomen abierto para  posteriores lavados quirúrgicos, los que en efecto le hizo,  sin obtener mejoría del enfermo.  

Sobre  las causas de las perforaciones que encontró en el colon,  señaló que “[n]o  se cuáles fueron los hallazgos en la primera cirugía,  tampoco se cuáles fueron los resultados de la patología  de la pieza del colon derecho que es donde está pegada la  apéndice. La fístula fecal es una de las complicaciones  inherentes que se pueden presentar en una apendi[c]ectomía.  Por eso me es imposible (…)  asegurar las causas de los orificios. Quiero anotar que hay varias  causas que pueden producir perforación del colon como la  amebiasis, la salmonela, la i[s]quemia,  entre otras”.  

Adelante  precisó que “[y]o  nunca dije que encontré cortadas, encontré fue[ron]  tres perforaciones, en la descripción quirúrgica  escribí que el colon estaba friable[,]  es decir[,]  que ya estaba muy deleznable[,]  es decir[,]  muy blandito y esto se pudo haber causado después de que el  doctor ÁVILA cerró, y nuevamente no se el resultado de  la patología[,]  es importante saber el resultado”.  

A la  pregunta de, “[c]on  base en su respuesta anterior, si la fístula es una de las  complicaciones inherentes en una apendi[c]ectomía,  sírvase indicarle al Despacho qué medidas de prevención  debe adoptar el galeno que interviene en la referida cirugía,  y qu[é]  le indican los protocolos de la lex artis”,  contestó: “Depende  del estado en que uno encuentre la apéndice, si es una  apéndice edematosa no hay mayores riesgos de fístulas,  si es una supurativa el paciente se observa dos o tres días y  hay bajo riesgo de fístula, en la gangrenosa y en la perforada  el riesgo es mayor[,]  el paciente dura más tiempo para observar y se deja un dren en  el sitio operado, creo que a este paciente se le dejó un dren  no sé cuántos días, básicamente este es  el manejo dependiendo del estado del paciente”.  

Sobre  el fallecimiento del señor Gómez Rondón, observó  que “no  tenía unas buenas defensas en su cuerpo, porque la ayuda que  nosotros los médicos damos es una parte de la curación  general, el principal componente para la curación de un  paciente es su propia inmunología o sus defensas”.  

4.1.2.        Como  se aprecia, la declaración en comento versó  fundamentalmente sobre la segunda cirugía practicada al  paciente y la atención posquirúrgica que el declarante  le brindó al mismo. Las referencias a la primera intervención  quirúrgica fueron tangenciales, y en buena medida, abstractas,  como quiera que el deponente desconocía los hallazgos de la  misma.  

4.1.3.        Es  claro entonces, que de dicha versión no puede, como lo propuso  el recurrente, inferirse que las actividades médicas que en el  caso desarrolló el doctor Hernando Ávila Molina fueron  acertadas y/o ajustadas a la lex  artis,  toda vez que el doctor Parra Obando no hizo manifestaciones en tal  sentido.  

4.1.4.        Así  las cosas, como ya se dijo, la ponderación de esta declaración  no cambia las conclusiones en que el Tribunal cimentó su  fallo, de donde la falta de apreciación de la misma por parte  de dicha autoridad, no alcanza a erigirse en un error de hecho  trascendente.  

                              

2. El                  doctor Ávila Molina, con la contestación del                  llamamiento en garantía que le hizo Salud Total S.A. E.P.S.,                  allegó como prueba copia informal de la providencia expedida                  por el Fiscal Seccional 25 Unidad de Vida de Ibagué el 11 de                  enero de 2007, en la que calificó con resolución de                  preclusión la investigación que por el delito de                  homicidio culposo en la persona de Javier Francisco Gómez                  Rondón (q.e.p.d.) se seguía en contra de los doctores                  Javier Vanegas Betancourt, Hernando Ávila Molina y Luis                  Alberto Parra Obando (fls. 46 a 64, cd. 4).    

En  opinión del recurrente, el Tribunal pretirió dicha  prueba, y como consecuencia de ello, no apreció que ella  demostraba, en líneas generales, que el proceder del doctor  Ávila Molina se ajustó en un todo a la ciencia médica  y que, por lo mismo, la muerte del señor Gómez Rondón  no fue consecuencia de la atención que le brindó.  

4.2.1.        Sea  lo primero señalar que la referida probanza fue aportada al  proceso el 10 de diciembre de 2010 y que el auto en el que fue tenida  en cuenta como tal, data del 11 de julio de 2011 (fls. 776 y 777, cd.  9), proveído que por vía de reposición adicionó  el que abrió a pruebas el proceso, fechado el 28 de junio del  mismo año (fls. 768 a 771, ib.).  

4.2.2.        Son,  pues, actividades litigiosas surtidas bajo la vigencia del Código  de Procedimiento Civil, razón por la cual, según voces  del numeral 5º del artículo 625 del Código General  del Proceso, que reguló el tránsito de esas  legislaciones, están sometidas al primero de tales  ordenamientos jurídicos.  

4.2.3.        Así  las cosas, como la copia allegada corresponde a una actuación  surtida en proceso diferente a éste, su debida aportación  exigía que ella hubiese sido ordenada por el juez o  funcionario cognoscente de aquel otro diligenciamiento, y  adicionalmente, que contara con la atestación de su  autenticidad. En palabras de la Corte:  

(…)  en tratándose de actuaciones verificadas en el interior de un  proceso judicial, las copias, para que puedan tenerse por auténticas  y, por consiguiente, ostenten el mismo valor probatorio que los  originales, están sujetas a la satisfacción de dos  requisitos: en primer lugar, que su compulsación  haya sido ordenada por el juez que conoce del litigio;  y, en segundo término, que en cumplimiento de ese decreto  judicial, el  secretario de la respectiva oficina ateste su identidad con el  original o con copia auténtica del mismo que obre en el  correspondiente expediente.  

Se  infiere, pues, que el mérito  probatorio  de la copia de una actuación procesal que se pretenda hacer  valer en otra controversia litigiosa, depende  de la verificación que el juez encargado de esta última  pueda hacer de la satisfacción de las indicadas exigencias,  constatación que, en cuanto hace a la primera de ellas, se  puede obtener con la  aportación de copia del auto que ordenó las  reproducciones o de la constancia misma de autenticación, si  en ella se alude expresamente a dicha providencia;  y que, respecto de la segunda, se desprende de la  comentada nota secretarial  (CSJ, SC del 9 de noviembre de 2010, Rad. n.° 2002-00364-01; se  subraya).  

4.2.4. Como la  copia aportada por el recurrente es informal, carece de las dos  exigencias indicadas, y por lo mismo, no podía, ni puede ser  apreciada como prueba, constatación que descarta el error de  hecho denunciado, pues “para  la  configuración de esta clase de yerro se exige, como mínimo,  según lo tiene igualmente decantado esta Corporación,  que la prueba exista  en el proceso y que pueda apreciarse válidamente”  (CSJ, SC 3368 del 23 de agosto de 2019, Rad. n.° 2009-00167-01).  

                              

3. El                  otro medio de convicción que en sentir del censor fue                  preterido por el ad                  quem,                  corresponde a la declaración del doctor Charles Bermúdez                  Patiño, en relación con la cual debe dejarse en claro                  desde ya, que se trató de prueba de la objeción que                  por error grave se formuló contra el informe médico                  legal rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias                  Forenses, Seccional Tolima, al cual ya se hizo referencia.    

Estimó,  por una parte, que el deponente no correspondía a un testigo  propiamente dicho, toda vez que no conoció los hechos materia  del debate, y que su versión no era la de un testigo técnico  o un perito, aserto que sustentó con la transcripción  de un fallo de esta Corte; y por otra, que lo expresado por él,  no pasa de ser la “opinión  de un experto que, como se explicará más adelante, para  la Sala, tal concepto o criterio, no logra en ningún sentido  derrumbar las conclusiones serias y contundentes del informe de  medicina legal en el que sí se explican las falencias,  impericias y negligencias en el tratamiento y cuidado del fallecido  paciente”.  

Sobre  lo último, adelante el ad  quem  puntualizó que el dicho del citado declarante “en  nada desvirtúa ni disminuye la fuerza de convicción del  informe forense ofrecido por el Instituto Nacional de Medicina Legal,  por el contrario, ratifica la patología sufrida por el  occiso”,  como quiera que también se refirió a una “apendicitis  edematosa y peritonitis localizada”;  y que sus inferencias, “en  ningún sentido coloca[n]  en tela de juicio las concusiones y argumentaciones acogidas por el  Tribunal, derivadas del informe forense suscrito por el doctor Javier  Vélez Ruiz, funcionario de medicina legal, que como se sabe  fue soportado obviamente en la historia clínica del paciente,  y también fundado en el reporte de histopatología, en  los resultados de histopatología, en el protocolo de  necropsia, en la ecografía abdominal del 30 de noviembre de  2004, y en el original de la transcripción de formato de  análisis del caso auditoría médica institucional  generado por la EPS demandada, todo lo cual, se insiste, reviste de  solidez y contundencia al referido informe forense que fuera ampliado  y complementado, como ya se explicó”.  

4.3.2.        Esa,  que fue la valoración que el Tribunal hizo de la prueba, no  fue blanco de ataque por parte del recurrente, quien no se ocupó  para nada de controvertir tales deducciones, esto es, que la  declaración de que se trata, no logró erosionar la  firmeza del informe médico legal, toda vez que el censor se  limitó a protestar porque el ad  quem  le restó toda credibilidad a la primera debido a que el  deponente no presenció los hechos, lo cual no es cierto, y a  señalar que en concepto del testigo no existió culpa  médica, que el procedimiento quirúrgico realizado por  el doctor Ávila Molina fue acertado, que no hubo error al  darse de alta al paciente y que la perforación del colon que  éste sufrió, no fue provocada por el nombrado galeno.  

4.3.3.        No  habiéndose realizado ningún contraste entre, de un  lado, el informe médico y las conclusiones que con base en él  expuso el Tribunal, y de otro, el testimonio de que se trata, se  impone colegir la falta de demostración del yerro fáctico  denunciado, actividad en torno de la que la Sala, de forma constante  ha señalado que “[c]omo  el recurso de casación no  constituye una tercera instancia habilitada para dirimir el conflicto  sometido a la jurisdicción,  sino la más elevada expresión del control normativo a  que se somete la actividad jurisdiccional del Estado, resulta  necesario recordar que este medio de impugnación no  es útil para insistir o enfatizar en los argumentos  probatorios expuestos ante los [j]ueces  de conocimiento,  razón por la cual, es indispensable que el recurrente -cuando  endilgue al sentenciador violación de la ley sustancial, a  consecuencia de errores de hecho en la apreciación de las  pruebas-, más que disentir, se ocupe de acreditar los yerros  que le atribuye al sentenciador, laborío que reclama la  singularización de los medios probatorios supuestos o  preteridos; su puntual confrontación con las conclusiones que  de ellos extrajo -o debió extraer- el Tribunal y la exposición  de la evidencia de la equivocación, así como su  trascendencia en la determinación adoptada”  (CSJ, SC del 23  de marzo de 2004, Rad. No. 7533; se subraya).  

4.3.4.        El  reproche auscultado, por ende, no prospera.  

            

5. Por          último, se enrostró a la sentencia del Tribunal haber          pasado por alto que la intervención quirúrgica          realizada por el doctor Ávila Molina el 27 de noviembre de          2004 al señor Gómez Rondón fue de urgencia y          que, por lo mismo, correspondía a un caso de excepción          para el diligenciamiento previo del consentimiento informado, según          el mandato del artículo 11 del Decreto 3380 de 1981.  

A  voces de la citada norma “[e]l  médico quedará exonerado de hacer la advertencia del  riesgo previsto en los siguientes casos: a) Cuando el estado mental  del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan; b)  Cuando exista urgencia  o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento  médico”  (se  subraya).  

No  hay duda, entonces, sobre la aplicación en el caso sub  lite  de la excepción contemplada en el literal atrás  destacado, como quiera que, según pasa a verse, la realización  de la cirugía efectuada por el doctor Ávila Molina  califica como una urgencia.  

Según  se desprende de la historia clínica, el diagnóstico de  “apendicitis  aguda”  efectuado por el doctor Jesús Alirio Pachón fue  realizado el 26 de noviembre de 2004, cerca de las once de la noche  (fl. 57, cd. 1). Conforme la “EVOLUCIÓN  DE ENFERMERÍA”,  el señor Gómez Rondón, tras concurrir y ser  internado en la Clínica Tolima, ingresó a piso a las  11:30 p.m. de la misma fecha; fue valorado por el doctor Ávila  Molina una hora después, esto es, a las 12.30 a.m. del día  siguiente, 27 de noviembre; tras examinarlo, dicho profesional ordenó  “pasarlo  a cirugía”;  tal mandato fue acatado inmediatamente, toda vez que a las 12:45 a.m.  “se  baj[ó]  paciente para cirugía”;  y a la 1:00 a.m. se dio inicio al respectivo procedimiento, que  concluyó a las 2:25 a.m.  

Como  se aprecia, desde cuando el doctor Hernando Ávila Molina  examinó al señor Gómez Rondón hasta  cuando dio inicio al procedimiento quirúrgico medió  algo menos de media hora, si se tiene en cuenta que el registro que  se hizo a las 12:30 fue del inicio de la evaluación del  enfermo y que, por lo tanto, debe restarse el tiempo que duró  la misma. De suyo, entonces, en ese tiempo debió prepararse,  de un lado, el paciente, y de otro, el precitado profesional para la  cirugía, lo que por sí denota la urgencia de la  intervención.  

Así  las cosas, es ostensible el error en que incurrió el Tribunal  al imputarle responsabilidad al citado galeno por no haber  diligenciado de forma completa, antes del inicio del acto quirúrgico,  el consentimiento informado para su realización, pues lo que  se infiere del contenido objetivo de la historia clínica, en  concreto, de los elementos de la misma atrás mencionados, es  que no hubo tiempo para ello, por la necesidad de proceder en forma  inmediata a la práctica de la cirugía.  

Pese  a lo anterior, el error detectado tampoco luce trascendente, porque  así se remueva ese factor de responsabilidad, el fallo del ad  quem se  mantiene incólume, en tanto y en cuanto continúan en  pie los otros factores determinantes de la misma, que halló  comprobados esa autoridad.  

            

6. En          definitiva, el cargo auscultado no se abre paso.  

DEMANDA DE  CASACIÓN  

SOCIEDAD MÉDICO  QUIRÚRGICA DEL TOLIMA S.A.  

-CLÍNICA  TOLIMA S.A.-  

Con apoyo en la  causal segunda de casación, se enrostró a la sentencia  combatida ser violatoria, por aplicación indebida, de los  artículos 1613, 2341, y 2344 del Código Civil; 16 de la  Ley 446 de 1998; y 8º de la Ley 153 de 1887, “como  consecuencia de error de hecho cometido en la apreciación del  dictamen pericial rendido por la perito Lady Katherine Bernal Alvis”.  

La acusación  discurrió por el siguiente sendero:  

            

1. El censor          reprodujo los argumentos que en relación con la mencionada          prueba plasmó el Tribunal en su fallo, de los que dedujo que          esa autoridad se respaldó en ella, concretamente, para          determinar el ingreso de la víctima.  

            

2. Tras advertir,          con ayuda de la jurisprudencia, que la valoración de la          prueba pericial corresponde a los jueces de instancia y que esa          ponderación puede ser cuestionada en casación por          error de hecho, cuando el juzgador estima infundada la experticia,          no obstante figurar debidamente sustentada, o la reputa concordante          con otras pruebas, siendo que ninguna la respalda, o la califica de          clara y precisa, pese a ser ambigua o incomprensible, el impugnante          descendió al caso concreto y expresó:  

                              

1. Una síntesis                  de los fundamentos de la experticia, en torno del ingreso promedio                  que en ella se fijó a la víctima, para la época                  de su deceso.    

                              

2. Las aclaraciones                  que, en atención a solicitudes que elevaron algunos de los                  demandados, la perito hizo en relación con ese mismo punto.    

                              

3. Dicho concepto                  fue objetado por error grave.    

                              

4. Respecto del                  trabajo primeramente presentado que, contrariamente a lo afirmado                  por el ad                  quem,                  la “probanza                  carece de una debida fundamentación y no puede considerarse                  clar[a]                  y precis[a]”,                  toda vez que “la                  perito confundió gastos con ingresos, cogió de aquí                  y allá documentos tales como facturas, comprobantes de                  aportes, cheques, extractos de tarjetas de crédito con el                  afán de presentar una cifra que luego afirmó eran los                  ingresos de la víctima y en su confusión agregó                  un 25% dizque por factor prestacional”.    

                              

5. Y que la                  aclaración ofrece mayores dudas, “por                  cuanto la auxiliar de manera dubitativa planteó como                  hipótesis que la víctima podía tener tres                  ingresos diversos, a saber: 1.7, 6.8, o 3.0 millones, y sin                  explicar ni fundamentar cuál era [su]                  ingreso (…),                  sum[ó]                  y dividió por 3 y luego trajo a valor presente esa cifra”.    

                              

6. El sentenciador                  de segunda instancia                  desestimó                  en todo lo restante el dictamen, debido a los “errores                  inexcusables cometidos por la auxiliar de la justicia (ver numeral                  13.2 de la sentencia, pág. 29) y ello, es prueba adicional                  de que no es una probanza que estuviere debidamente fundamentada”.    

            

3. Luego de          reproducir un pronunciamiento de esta Corte sobre la forma como          deben sustentarse los dictámenes periciales, el censor          advirtió que el yerro denunciado, “además          de evidente[,]          fue trascendente[,]          por cuanto fue con base en la cifra que determinó la perito          que el Tribunal hizo los cálculos correspondientes para          fulminar la multimillonaria condena que se impuso a la parte          demandada”.  

DEMANDA DE  CASACIÓN  

HERNANDO ÁVILA  MOLINA  

CARGO SEGUNDO  

Fincado en la  misma causal referida en el reproche anterior, se denunció la  sentencia del Tribunal por ser indirectamente violatoria de los  artículos 1494, 1613, 1614 y 2341 del Código Civil,  “como  consecuencia de la comisión de errores  de hecho  en la valoración de los medios de prueba obrantes en el  proceso”.  

Aseveró el  censor:  

1. La conclusión  que obtuvo el ad  quem sobre  los ingresos de la víctima, “es  contraevidente y no consulta en lo más mínimo los  medios de prueba obrantes en el proceso”.  

            

2. Precisó          que los yerros en que incurrió esa autoridad, consistieron en          lo siguiente:  

2.1.        Desdeñó  las pruebas demostrativas de que “el  occiso cotizaba al sistema de seguridad social por un salario mínimo  legal mensual vigente”,  indicativas de que ese era su ingreso.  

Como tales,  mencionó “algunas  constancias de pago de las cotizaciones al sistema de seguridad  social”,  en particular, la aportada por la testigo Luz Myriam Motta Chacón  en la diligencia del 25 de septiembre de 2012, que obra en el folio  12 del cuaderno 3; el certificado de aportes expedido el 6 de julio  de 2012 por Salud Total S.A. E.P.S., militante en el folio 10 del  mismo cuaderno; y el testimonio de la precitada señora.  

2.2.        Cercenó  el “verdadero  alcance demostrativo de los extractos bancarios aportados al  expediente”,  en tanto que ellos solo dan cuenta del “movimiento  de dineros en las cuentas, pero ello en forma alguna demuestra los  ingresos del señor Gómez Rondón”,  amén que “el  reporte de cuenta de ahorros 2053-01623741, según el tenor de  dicho documento, corresponde a un crédito, lo que no prueba  ingresos económicos”.  Por otra parte, no está acreditado que el nombrado declarara  renta.  

            

3. Adicionalmente,          puso de presente que el juez de la apelación, al cuantificar          los perjuicios materiales, omitió que “la          cónyuge supérstite trabajaba para la época en          que ocurrieron los hechos”          y “obtenía          ingresos”,          por lo que no era una dependiente económica de su marido,          constatación de la que se seguía que “la          muerte del señor Francisco Javier Gómez Rondón          no le causó ningún perjuicio material, pues ella se          sostenía económicamente con los ingresos producto de          su actividad profesional”.  

Al respecto,  observó que el mencionado sentenciador no tuvo en cuenta el  interrogatorio de parte absuelto por la señora Nohemy Prada  Rojas y los testimonios de los señores Edwin Emilio Guayara  Chávez, Aidy Delfina Hernández Rodríguez y Pablo  Emilio Sáenz Briñez.  

            

4. Por virtud de lo          anterior, el recurrente solicitó casar la sentencia          impugnada, y en reemplazo de la misma, por una parte, denegar “la          indemnización ordenada a favor de la cónyuge Nohemy          Prada Rojas”;          y por otra, modificar el cálculo de la “indemnización          a favor del hijo, Julián David Gómez Prada, con base          en los verdaderos ingresos percibidos por su padre, los cuales          ascendían a un salario mínimo legal mensual vigente”.  

CONSIDERACIONES  

            

1. Para tener la          suma de $3.594.651.11 como el ingreso mensual que percibía el          señor Javier Fernando Gómez Rondón (q.e.p.d.)          al momento de su muerte, el Tribunal se fincó en tres clases          de pruebas:  

                              

1. En primer lugar,                  el dictamen rendido en cumplimiento del decreto oficioso de esa                  misma Corporación, en relación con el cual señaló                  que “[l]a                  pericia ofrecida por la auxiliar Bernal Alvis (…)                  es de recibo, para la Sala, en la determinación del salario                  promedio devengado por el causante, pues, como se trata de un                  profesional independiente de la ingeniería civil (folio 335                  cuaderno 1), que no recaudaba para la época de su muerte,                  diciembre 6 de 2004, un salario o ingreso fijo, es necesario                  establecer el mismo (…)”.

Adicionalmente  explicó: “En  el caso presente no resulta justo ni equitativo acudir a la  presunción del ingreso del salario mínimo legal mensual  vigente, utilizada, cuando se desconoce el monto exacto de los  ingresos mensuales laborales de la víctima, puesto que, en  [el]  sub lite, como se ha precisado y demostrado, el occiso tenía  vida laboral activa y productiva para la época de su muerte,  se trataba como está probado de un profesional de la  ingeniería civil que tenía ingresos derivados de  diferentes contratos propios de su profesión, lo que permitía  a su turno mantener un flujo económico importante como se  refleja en los extractos bancarios incorporados al cartulario;  además, si bien es cierto que para esa época (año  2004) el salario mínimo legal mensual vigente ascendía  a la cantidad de $358.000, es también cierto que un  profesional de ingresos medios, con alguna experiencia laboral,  devengaba por esa calenda entre 3 y 4 millones de pesos,  aproximadamente, tal el caso, de un juez municipal cuyo ingreso  mensual era de $2’998.837, o, un juez del circuito recibía  como salario la suma de $3’858.839, reflexión que  impregna algún grado de sensatez al guarismo que señala  la perito como ingreso promedio mensual del causante, en atención  a los factores ya analizados de contratos ajustados en el año  de su muerte, promedios de saldos de su cuenta bancaria, experiencia  laboral como profesional de la ingeniería, el salario medio  profesional en Colombia y en fin los criterios ponderados por la  auxiliar de la justicia para esta finalidad”.  

                              

3. Y por último,                  el testimonio del señor César Augusto Cuéllar                  Díaz, socio del causante, quien, según el Tribunal,                  “afirmó                  que los ingresos mensuales del difunto para la época de su                  muerte podían cuantificarse en suma aproximada a los 3                  millones de pesos mensuales”                  y memoró que “para                  esa época tenían como socios con el causante                  contratos de obra civil por valor de 117 millones cada contrato                  (fl. 761 cdno 1 tomo II), cantidad de ingresos mensuales cercana a                  la suma establecida en este asunto como salario base mensual para                  calcular el lucro cesante en favor de la viuda y su hijo, ambos                  demandantes”.    

            

2. La valoración          que el ad          quem hizo          del aludido dictamen pericial, aparece controvertida en el cargo          cuarto de la demanda de casación presentada por la Sociedad          Médico Quirúrgica del Tolima          S.A.          -Clínica          Tolima S.A.-; y la de las pruebas documentales, en el cargo segundo          del libelo allegado por el doctor Hernando Ávila Molina. Ello          explica el porqué de la acumulación de los mismos.  

            

3. En cuanto hace a          la determinación del ingreso percibido por el señor          Gómez Rendón en la época de su deceso,          establecido en la referida experticia, se impone señalar:  

                              

1. El concepto                  primeramente emitido al respecto por la perito, esto es, la suma de                  $5.212.479.05, que ella obtuvo de sumar los 35 ítem que                  identificó en el cuadro que insertó en el dictamen                  ($185.084.194,38) y de dividir esa cantidad por 36 meses (fls. 348                  a 350, cd. 19), fue reemplazada totalmente en la aclaración                  que hizo de su trabajo, en acatamiento de la orden impartida por el                  Tribunal mediante auto del 3 de agosto de 2017 (fls. 374 a 376, cd.                  19).    

                              

2. Así las                  cosas, la estimación definitiva en comento, la fijó                  la auxiliar de la justicia teniendo en cuenta tres factores:    

3.2.1.        En primer  lugar, el ingreso promedio según la carrera, registrado por la  revista especializada Portafolio con base en la información  suministrada por el Observatorio Laboral para la Educación del  Ministerio de Educación, que para “Ingeniería  Civil”  arrojó la suma de “$1.715.448”.  

3.2.2.        En segundo  término, los depósitos totales registrados en la cuenta  de ahorro 2053-016023741 de Conavi, cuyo titular era el señor  Gómez Rondón, en el año 2004, esto es, la suma  de $72.822.064.oo, que dividida entre doce meses correspondió  a $6.068.505.oo.  

3.2.3.        Y, por  último, el ingreso del causante declarado por el testigo César  Augusto Cuellar Díaz, que fue la suma de $3.000.000.oo.  

Habida cuenta la  disimilitud de esas cifras, la perito optó por promediarlas,  para lo cual las sumó y dividió por tres, obteniendo  como ingreso de la citada víctima, la suma de $3.594.651.11.  

                              

3. De lo                  precedentemente expuesto, se infiere que ningún sentido tuvo                  que el impugnante se ocupara de controvertir el primero de los                  conceptos emitidos por la experta, pues como quedó visto,                  dicha apreciación fue cambiada completamente en la                  aclaración del dictamen, cuestionamiento cuyo estudio no                  procede, por sustracción de materia.    

                              

4. Ahora bien, la                  queja elevada por el censor respecto del ingreso definitivo que en                  la pericia se asignó al señor Gómez Rondón,                  se limitó a señalar que dicha estimación                  “genera                  más dudas por cuanto la auxiliar de manera dubitativa                  planteó como hipótesis que la víctima podía                  tener tres ingresos diversos, a saber: 1.7, 6.8, o 3.0 millones, y                  sin explicar ni fundamentar cuál era el ingreso de la                  víctima, sum[ó]                  y dividió por 3 y luego trajo a valor presente esa cifra”.    

En refuerzo de lo  anterior, el impugnante observó, por una parte, que el  Tribunal desestimó en todo lo restante la experticia, “por  errores inexcusables cometidos por la auxiliar de la justicia (ver  numeral 13.2 de la sentencia, pág. 29) y ello, es prueba  adicional de que no es una probanza que estuviere debidamente  fundamentada”;  por otra, con ayuda de la jurisprudencia, que es requisito de todo  dictamen para que pueda ser apreciado que esté debidamente  fundamentado; y, finalmente, que tal exigencia no la cumple “la  experticia que fue rendida en la segunda instancia y como el Tribunal  concluyó que era una prueba admisible, cometió el yerro  fáctico que se le endilga”.  

                              

5. Patente es,                  entonces, que el anterior reproche no satisface los requisitos del                  artículo 344 del Código General del Proceso, en                  cuanto impone que todas las acusaciones se formulen con “exposición                  de los fundamentos (…),                  en forma clara, precisa y completa”,                  exigencia reiterada cuando se trata de error de hecho, puesto que                  en este supuesto el yerro “se                  singularizará con precisión y claridad, indicándose                  en qué consiste”.    

Al respecto, son  aplicables viejas enseñanzas de la Corte que, pese al cambio  legislativo, siguen teniendo vigencia, entre las cuales debe  destacarse que  “sustentar  debidamente cada acusación, reclama de su proponente explicar  y demostrar las trasgresiones de la ley en las que la respectiva  autoridad judicial pudo haber incurrido al dictar el fallo  controvertido, por lo que los argumentos que esgrima, no pueden  quedarse en meras generalizaciones, o afianzarse en la totalidad de  lo acontecido en el litigio, o aludir globalmente a lo probado en el  proceso, o reprochar de forma abstracta las decisiones adoptadas,  actitudes todas que tornan frustránea la acusación que  en tales condiciones se formule, puesto que ‘…‘el  recurrente, como acusador que es de la sentencia, está  obligado a proponer cada cargo en forma concreta, completa y exacta  para que la Corte, situada dentro de los límites que demarca  la censura, pueda decidir el recurso sin tener que moverse  oficiosamente a completar la acusación planteada, por  impedírselo el carácter eminentemente dispositivo de la  casación’ (G.J. t. CXLVIII, pág. 221)’  (CSJ,  auto del 28 de septiembre de 2004)” (CSJ,  SC 15437 del 11 de noviembre de 2014, Rad. n.° 2000-00664-01).  

Y que, “[c]omo  el recurso de casación no constituye una tercera instancia  habilitada para dirimir el conflicto sometido a la jurisdicción,  sino la más elevada expresión del control normativo a  que se somete la actividad jurisdiccional del Estado, resulta  necesario recordar que este medio de impugnación no es útil  para insistir o enfatizar en los argumentos probatorios expuestos  ante los [j]ueces  de conocimiento, razón por la cual, es indispensable que el  recurrente -cuando endilgue al sentenciador violación de la  ley sustancial, a consecuencia de errores de hecho en la apreciación  de las pruebas-, más que disentir, se ocupe de acreditar los  yerros que le atribuye al sentenciador, laborío que reclama la  singularización de los medios probatorios supuestos o  preteridos; su puntual confrontación con las conclusiones que  de ellos extrajo -o debió extraer- el Tribunal y la exposición  de la evidencia de la equivocación, así como su  trascendencia en la determinación adoptada” (CSJ,  SC del 23 de marzo de 2004, Rad. No. 7533).  

                              

6. Decir que la                  auxiliar de la justicia, de forma “dubitativa”,                  planteó que la víctima pudo tener tres ingresos                  diferentes, no es un planteamiento exacto y, mucho menos, ajustado                  a la realidad del dictamen, puesto que, como se vio, lo que la                  perito hizo fue invocar tres criterios distintos para establecer la                  suma de dinero que mensualmente percibía el señor                  Gómez Rondón, a saber: el salario de los                  profesionales en Colombia informado por la fuente que invocó;                  el promedio de depósitos o consignaciones en la cuenta de                  ahorro del nombrado, durante 2004; y el salario de la citada                  víctima, reportado por el testigo Cuéllar Díaz.    

Añadir que  la desestimación de la experticia en todo lo restante,  acredita su falta de fundamentación, no es tampoco un ataque  certero del dictamen, sino una inferencia del censor.  

Y señalar  que el dictamen no cumple la exigencia de la debida fundamentación,  sin explicar por qué, es una generalización que riñe  con los requisitos de precisión y claridad que vienen  comentándose y, sobre todo, con el contenido objetivo de la  prueba, toda vez que ella, en lo que toca con el ingreso fijado a la  víctima, aparece fundamentado, precisamente, en los factores  atrás aludidos y en el promedio que de ellos efectuó la  auxiliar de la justicia.  

                              

7. No hay cómo,                  entonces, identificar, y por consiguiente, colegir el desacierto                  del Tribunal al apreciar el dictamen en lo que atañe con el                  ingreso mensual asignado al señor Gómez Rondón,                  vacíos argumentativos del recurrente que le cierran el paso                  a la censura.    

            

4. Fijada la          atención de la Sala en el cargo segundo de la demanda de          casación presentada en nombre del doctor Ávila Molina,          se establece:  

                              

1. La absoluta                  intrascendencia de la primera de las acusaciones que contiene,                  puesto que el documento de afiliación que aparece en el                  folio 13 del cuaderno No. 13, reporta información                  concerniente al mes de junio de 2001, muy anterior al deceso del                  señor Gómez Rondón (6 de diciembre de 2004),                  que es la época en la que se determinó, por parte del                  Tribunal, su ingreso mensual. Debido a ello, patente es que los                  datos del comentado formulario, de un lado, no acreditan los                  dineros que percibía el causante en el tiempo de su muerte,                  y de otro, no contradicen la inferencia que al respecto obtuvo el                  sentenciador de segunda instancia.    

Tal entendimiento  armoniza con lo dicho por la testigo Luz Myriam Motta Chacón,  Directora Administrativa de la mencionada demandada, aportante de la  certificación, quien explicó que en ella “aparece  la fecha de afiliación del señor G[ó]mez,  los pagos realizados con un ingreso base de cotización sobre  el salario mínimo, siempre fue sobre el salario mínimo  por  parte de los dos empleadores que tuvo que fueron SERVINTEGRAL y  APOYEMOS,  son dos cooperativas”  (se subraya).  

En suma, se  concluye que ninguna de las pruebas en precedencia relacionadas  desvirtúa el ingreso mensual que el Tribunal tuvo en cuenta  como del señor Gómez Rondón para la época  de su muerte y con base en el cual liquidó el lucro cesante de  su esposa e hijo.  

                              

2. En concepto del                  recurrente, dicha Corporación “cercenó                  el verdadero alcance demostrativo de los extractos bancarios                  aportados al expediente, pues de ellos dedujo (…)                  que los ingresos del occiso eran superiores a tres millones de                  pesos mensuales; sin embargo, revisados dichos extractos bancarios,                  lo que objetiva y materialmente ellos acreditan es el movimiento de                  dineros en las cuentas, pero ello en forma alguna demuestra los                  ingresos del señor Gómez Rondón. Es claro que                  no necesariamente los movimientos de dineros en cuenta demuestran                  ni permiten demostrar los ingresos de una persona, pues en las                  cuentas se depositan préstamos, sobregiros, etc.”.    

Adicionalmente  señaló que “el  reporte de cuenta de ahorros 2053-016023741, según el tenor de  dicho documento, corresponde a un crédito, lo que no prueba  ingresos económicos de la víctima en el proceso”.  

Y, finalmente, que  en el proceso “no  hay prueba de que el señor Francisco Javier Gómez  Rondón declarar[a]  renta, lo cual, desde luego, es una muestra, junto con los demás  medios de prueba cuya apreciación condujo a la alteración  de la realidad, que resultara una verdadero desacierto que se hubiese  concluido que los ingresos ascendían a [t]res  [m]illones  [q]uinientos  [n]oventa  [y]  [c]uatro  [m]il  [s]eiscientos  [c]incuenta  y [u]n  [p]esos  [c]on  [o]nce  [c]entavos  ($3.594.651,11) y no un salario mínimo legal mensual vigente”.  

Sobre esos  reproches se establece:  

4.2.1.         El ad  quem  dedujo de los documentos que los actores aportaron para acreditar la  vida económica del señor Gómez Rondón,  que él  “tenía vida laboral activa y productiva para la época  de su muerte, se trataba como está probado de un profesional  de la ingeniería civil que, tenía ingresos derivados de  diferentes contratos propios de su profesión, lo que permitía  a su turno mantener un flujo económico importante como  se refleja en los extractos bancarios incorporados al cartulario”  (se  subraya).  

Se infiere de lo  anterior, que el sentenciador de segunda instancia, con respaldo en  los referidos elementos de juicio, infirió que el nombrado  causante era un profesional de la ingeniería civil y que, como  tal, tenía una vida laboral activa y productiva; por otra  parte, estableció que él percibía ingresos  importantes de los “diferentes  contratos”  que celebraba; y que, fruto de ello, mantenía un flujo  importante de dinero, “como  se refleja en los extractos bancarios incorporados al cartulario”.  

Traduce lo  expuesto, que la citada Corporación no se fincó en los  extractos bancarios para establecer los ingresos del causante, sino  para confirmar que él movía en sus cuentas sumas  considerables de dinero, constatación ésta que, como  argumento de refuerzo, le permitió, de un lado, descartar que  en el presente caso la liquidación del lucro cesante se  hiciera con base en el salario mínimo legal y, de otro, que la  suma fijada por la perito como la percibida mensualmente por el señor  Gómez Rondón, fuera razonable y sensata.  

En tal orden de  ideas, la primera acusación atrás relacionada luce  desenfocada, pues como queda establecido, no es exacto que el  Tribunal hubiese inferido de los extractos bancarios los ingresos del  causante, que fue la esencia del reproche, el cual, por lo tanto, cae  en el vacío, al no corresponder a la genuina apreciación  que de esos documentos efectuó dicha autoridad.  

Es que, como con  insistencia lo ha sostenido esta Corporación, “el  recurrente debe plantear una  crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que  dicho litigante estima equivocadas, señalando asimismo las  causas por las cuales ese pronunciamiento materia de impugnación  resulta ser contrario a la ley. Y para que este requisito quede  satisfecho del modo que es debido, es  indispensable que esa crítica guarde adecuada consonancia con  lo esencial de la motivación que se pretende descalificar,  vale decir que se refiera directamente a las bases en verdad  importantes y decisivas en la construcción jurídica  sobre la cual se asienta la sentencia, habida cuenta de que  si blanco del ataque se hacen los supuestos que delinea a su mejor  conveniencia el recurrente y no a los que constituyen el fundamento  nuclear de la providencia, se configura un notorio defecto técnico  por desenfoque  que conduce al fracaso del cargo correspondiente (sentencia 06 de 26  de marzo de 1999)” (Casación Civil, sentencia de 5 de  abril de 2010, Exp. 50001-31-03-002-2001-04548-01)”  (CSJ, SC del 20 de septiembre de 2013, Rad. n.° 2007-00493-01).  

4.2.2.        Vistos los  extractos de la cuenta de ahorros No. 2053-016023741 de Conavi que  militan en los folios 363 a 366 del cuaderno No. 1, por ninguna parte  se establece que dicha cuenta corresponda “a  un crédito”,  como lo afirmó el recurrente.  

De la secuencia  de las anotaciones registradas se infiere, con total claridad, que  los extractos dan cuenta de las consignaciones o depósitos  realizados, cuyos valores figuran en la columna final bajo la  denominación “CREDITO”,  y los retiros, traslados y compras en la penúltima, bajo la  denominación “DEBITO”,  sin que la primera de esas menciones suponga la existencia de un  préstamo para el titular de la cuenta, como pareciera  sugerirlo el recurrente con total inexactitud, sino el “haber”  o los dineros a favor de aquél.  

De ello se sigue  que en ningún error incurrió el ad  quem  al apreciar los indicados documentos, en lo que al aspecto analizado  se refiere.  

4.2.3. Si a decir  del propio recurrente, en el proceso “no  hay prueba de que el señor Francisco Javier Gómez  Rondón declarar[a]  renta”,  mal pudo el sentenciador de segunda instancia haber cometido error de  hecho al no haber teniendo en cuenta esa circunstancia, precisamente,  porque no fue objeto de demostración en la controversia.  

Es que, como se  desprende del numeral 2º del artículo 336 del Código  General del Proceso, esa clase de desatinos fácticos solamente  se dan al apreciar “la  demanda, (…)  su contestación o (…)  una determinada prueba”,  ya sea porque el sentenciador de instancia pretermite el respectivo  medio de convicción, lo inventa o lo tergiversa, y como  consecuencia de ello, arriba a conclusiones fácticas  manifiestamente contraevidentes.  

                              

3. Por último,                  el censor denunció la preterición de la confesión                  de la demandante señora Nohemy Prada Rojas, quien al                  absolver el interrogatorio de parte que se le formuló,                  admitió  que para la época del fallecimiento de su                  esposo Francisco Javier Gómez Rondón, trabajaba y                  obtenía ingresos económicos, toda vez que de esa                  circunstancia se infiere que ella “no                  dependía de que su marido le suministrara recursos”                  y que la muerte del nombrado “no                  le causó ningún perjuicio material, pues ella se                  sostenía económicamente con los ingresos producto de                  su actividad profesional”,                  desempeño laboral que fue confirmado por los testigos Edwin                  Emilia Guayara Chávez y Aidy Delfina Hernández                  Rodríguez.    

Sobre el lucro  cesante y la dependencia económica, la Corte tiene  establecido:  

Ahora  bien, en cuanto hace a la segunda modalidad aludida -lucro cesante-,  cuando la causa de su producción es el fallecimiento de una  persona, la  jurisprudencia nacional ha precisado que el  derecho a la reparación surge, en primer término, de la  dependencia económica existente entre la víctima y  quien reclama la indemnización.  Al respecto, esta Corporación ha explicado que ‘lo  que confiere el derecho para reclamar el pago de perjuicios  materiales de índole extracontractual, (…), es  la dependencia económica del reclamante con respecto al  extinto, siempre y cuando, claro está, exista certeza de que,  dadas las circunstancias, la ayuda o socorro habría continuado  de no haber ocurrido su fallecimiento’  (Cas. Civ., sentencia del 7 de diciembre de 2000, expediente 5651; se  subraya).  

Y  en segundo lugar, de la circunstancia de que el solicitante, pese a  no depender de la víctima, pues en vida de ésta obtenía  ingresos propios, recibiera de ella ayuda económica periódica,  cuya privación, por ende, merece ser igualmente resarcida.  Sobre este aspecto, la Corte ha señalado que ‘[d]ebe  precisarse y quedar claro que las personas mayores e incluso  las ya casadas que reciban ingresos provenientes de su renta de  capital o de su trabajo,  tienen legítimo derecho a obtener el reconocimiento y pago de  los perjuicios que les cause el súbito fallecimiento de la  persona de la cual recibían  una ayuda económica de manera periódica,  con prescindencia de los ingresos propios, y  así mismo todas aquellas personas que tenían intereses  ciertos y legítimos o la suficiente titularidad que se pueden  ver menoscabados por la ocurrencia del hecho lesivo imputable a la  persona demandada’  (Cas. Civ., sentencia del 5 de octubre de 1999, expediente No 5229;  se subraya).  

En  ambos casos, por aplicación del artículo 177 del Código  de Procedimiento Civil, la prueba de la dependencia o de la ayuda  económica recae en quien pretenda el resarcimiento del  perjuicio.  

Empero,  se impone aclarar que el primero de los supuestos precedentemente  delineados, la dependencia económica, lo ha interpretado la  jurisprudencia de esta corporación también  en el sentido de que quien la alega, reciba ayuda de su pareja para  el sostenimiento del hogar común y, en particular, de los  hijos de los dos, de modo que ante el fallecimiento de ella -la  pareja-, aquél deja de percibir dicho aporte y, por  consiguiente, queda avocado a asumir en su totalidad la  satisfacción de las necesidades del núcleo familiar,  obligación que deberá cumplir, como es lógico  suponerlo, procurando que todos sus integrantes, en lo posible,  preserven el nivel de vida que traían desde antes, lo que  ostensiblemente deja ver el detrimento que sobreviene a su  patrimonio, pues para el logro de ese objetivo se impondrá a  él destinar, en mayor proporción o, como en muchos  casos acontece, en su totalidad, los ingresos propios que recibe, lo  que a la vez se traducirá en una menor capacidad económica  para atender sus necesidades o gastos personales o, según  fuere el caso, para el ahorro, reducción ésta última  que, proyectada en el tiempo, implicará que más  adelante carezca de una base económica, o que la que pudiere  llegar a tener fuere de menor envergadura, que le garantice los  recursos para su manutención, con todo lo que de una situación  como esa se desprende  (cfr. sentencia sustitutiva de 28 de octubre de 2011, exp. 01518-01).  

En  hipótesis como la en precedencia descrita, la prueba del daño  patrimonial consistirá en la acreditación, por una  parte, del vínculo conyugal o marital y, por otra, de los  aportes que para el sostenimiento de hogar común hacía  la víctima, que como lo tiene dicho la jurisprudencia, se  inferirán del hecho de que ella tuviese ingresos económicos,  pues ante la existencia de éstos, es dable presumir que  utilizaba parte de ellos a contribuir al cubrimiento de las  necesidades de la familia, habida cuenta que aplicado el principio de  la buena fe y las reglas de la experiencia, las personas, por regla  general, prioritariamente cumplen con las obligaciones de ese linaje  -familiares- a su cargo (CSJ,  SC del 28 de febrero de 2013, Rad. n.° 2002-01011-01;  se subraya).  

Es claro,  entonces, que la sola circunstancia de que el o la cónyuge y/o  compañero (a) permanente reclamante del lucro cesante perciba  ingresos propios, no desvirtúa su condición de  dependiente económico de su pareja fallecida, cuando ésta  contribuía con los gastos para el sostenimiento del hogar  común, toda vez que acaecido el fallecimiento de la última,  aquél o aquélla, al no contar con dichos aportes, debe,  con los medios de que dispone, atender todas las necesidades  familiares, situación que, como lo explicó la Sala en  el fallo reproducido, le ocasiona una lesión patrimonial que,  sin duda, debe indemnizarse.  

No habiéndose  cuestionado en el proceso la condición de cónyuges de  los señores Prada Rojas y Gómez Rondón y estando  en firme que el último obtenía de su actividad como  ingeniero civil ingresos económicos, toda vez que ni el cargo  cuarto propuesto por la Clínica Tolima S.A., ni el que ahora  se estudia, que corresponde al segundo formulado por el doctor  Hernando Ávila Molina, han tenido buen suceso, propio es  entender que el segundo de los nombrados colaboraba con los gastos  del hogar que tenía conformado con la primera y que ella,  debido al fallecimiento de su esposo, no siguió contando con  esa importante ayuda, pérdida que constituye un lucro cesante  que debía resarcirse, como lo dispuso el Tribunal.  

            

5. Corolario de todo          lo expuesto, es que ninguna de las dos acusaciones analizadas y en          precedencia identificadas se abre paso.  

DEMANDA DE  CASACIÓN  

SOCIEDAD MÉDICO  QUIRÚRGICA DEL TOLIMA S.A.  

-CLÍNICA  TOLIMA S.A.-  

CARGO QUINTO  

Previa invocación  de la primera de las causales de casación, se endilgó  al Tribunal el quebranto directo, por falta de aplicación, de  los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 1006, inciso  final, del Código de Comercio; y, por aplicación  indebida, de los artículos 66 del Código Civil y 177  del Código de Procedimiento Civil, “al  haber condenado a la parte demandada al pago de perjuicios morales  sin prueba de los mismos”.  

En resumen, el  cargo se soportó en los siguientes razonamientos:  

            

1. El ad          quem          condenó al resarcimiento del perjuicio moral causado a la          cónyuge, hijo y padres de la víctima, señor          Francisco Javier Gómez Rondón (q.e.p.d.), fincado en          que “esta          especie de daño inmaterial goza          de una especie de presunción          en tratándose de parientes familiares muy cercanos a la          víctima directa, tales como hijos y ascendientes; empero, la          aplicación de tal presunción requiere, elemental          decirlo, la prueba inequívoca del parentesco”.  

            

2. La presunción          referida por esa autoridad no figura prevista en ninguna norma, lo          que es necesario en términos del artículo 66 del          Código Civil, y por ende, el perjuicio moral debe en todos          los casos acreditarse, siguiendo para ello la regla general          consagrada en el artículo 177 del Código de          Procedimiento Civil y la especial del artículo 1006 del          Código de Comercio.  

            

3. La previsión          del artículo 95 de la Ley 95 de 1936 (Código Penal),          que al respecto se tuvo en cuenta en el pasado, perdió          vigencia con la revocatoria de ese estatuto.  

            

4. El sentenciador          de segunda instancia, por lo tanto, “cometió          yerro jurídico al aplicar en forma indebida las normas          relativas a la presunción y al dejar de aplicar el artículo          8º de la ley 1553 (sic)          de 1887 (analogía) y por esta vía el artículo          1006 del Código de Comercio que establece, de manera          perentoria, que tales perjuicios deben ser demostrados como          condición necesaria para que pued[a]          condenarse al demandado al pago de los mismos”.  

            

5. Así las          cosas, se pidió casar la sentencia cuestionada y que “se          denieguen las pretensiones contenidas en la demanda relativas a los          perjuicios morales, salvo los concedidos a la cónyuge que          están demostrados”.  

CONSIDERACIONES  

            

1. Como se extracta          del compendio que viene de hacerse del cargo, la inconformidad del          recurrente radicó en que, sin haberse demostrado los          perjuicios morales sufridos por los progenitores del señor          Francisco Javier Gómez Rendón, el Tribunal accedió          a su reconocimiento fincado en que los mismos fueron acreditados con          “una          especie de presunción”          que no aparece prevista en la ley, como lo ordena el artículo          66 del Código Civil, sin que quepa aquí la analogía          prevista en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887,          estimación que a más de ocasionar el quebranto directo          de esos preceptos, provocó similar infracción del          artículo 176 del Código de Procedimiento Civil y del          inciso final del canon 1006 del Código de Comercio.  

            

2. Ese entendimiento          de la acusación trasluce, en primer lugar, que edificada          sobre la primera de las causales de casación previstas en el          artículo 366 del Código General del Proceso, no se          invocó ninguna norma de linaje sustancial, esto es, una que          “en          razón de una situación fáctica concreta,          declara(…),          crea(…), modifica(…)          o extingue(…)          relaciones jurídicas también concretas entre las          personas implicadas en tal situación”          (CSJ,          SC del 24 de octubre de 1975, G.J., t. CLI, pág. 254,          reproducida, entre otras más, en SC del 19 de diciembre de          1999. Criterio invocado en SC del 9 de marzo de 1995, 30 de agosto,          9 de septiembre y 9 de diciembre de 1999, 3 de septiembre de 2004; y          en AC del 6 de marzo de 2013, Rad. n.° 2008-00015-01, 1° de          abril de 2013, Rad. n.° 2007-00285-01, por solo citar algunas          providencias).  

                              

1. Ciertamente, el                  artículo 8º de la Ley 153 de 1887 es una norma                  contentiva de principios generales que, por ende, para los efectos                  del recurso de casación, está desprovista de                  sustancialidad.    

Así lo  reiteró la Sala en reciente pronunciamiento, en el que  expresó:  

(…)  En el primer cargo se denunció el quebranto directo de los  artículos 4, 5, 7, 8,  9, 10 y 40 de la Ley  153 de 1887;  y también 7, 11, 12, 14, 94, 118 y 625 del Código  General del Proceso, que  no ostentan el carácter de normas sustanciales;  así como los 10, 28, 30, 2538, 2539 y 2540 del Código  Civil y el 29 de la Constitución Política, cuya  vulneración no se demostró.  

En  efecto, los  primeros cánones de la Ley 153 de 1887 citada  y los 10, 28, 30 del Código Civil contienen  principios generales  y  los criterios auxiliares que sirven para interpretar de manera  correcta la Carta Fundamental y la Ley;  mientras que el artículo 40 de tal codificación, hace  referencia a la vigencia de las leyes en el tiempo, por  lo que no crean, modifican ni extinguen derechos u obligaciones entre  sujetos de derecho concretos, por lo que carecen de la calidad  requerida por el legislador, para fundar el recurso de casación.  

Al  respecto, esta Corporación ha señalado que:  

‘en  cuanto el cargo señala también como normas infringidas  las consagradas en los artículos 4º y 8º  de la Ley 153 de 1887,  y 1613 y 2341 del Código Civil, se  observa que las tres primeras no pueden ser consideradas sustanciales  en el terreno casacional como se expuso en precedencia, pues recogen  principios generales o son meramente definitorias’  (CSJ AC, 30 de mayo de 2011, Rad. 1999-03339-01; reiterado en  AC7633-2016, 15 de diciembre de 2016, Rad 2008-00456-01)  (CSJ,  AC 604 del 26 de febrero de 2020, Rad. n.° 2015-00021-01;  se subraya).  

                              

2. Si bien es                  innegable el carácter sustancial del inciso 1º del                  artículo 1006 del Código de Comercio, no ocurre lo                  mismo con su inciso final, como quiera refiriéndose tanto a                  la acción derivada del contrato de transporte como a la                  extracontractual propia de los herederos de quien fallece en                  ejecución de una convención de esa naturaleza, prevé                  que “[e]n                  uno y otro caso, si se demuestra, habrá lugar a la                  indemnización del daño moral”,                  norma que, en la medida que condiciona el reconocimiento de dicho                  perjuicio a su comprobación, ostenta linaje probatorio.    

2.3.        De la  preindicada naturaleza, son también los artículos 66  del Código Civil y 176 del Código de Procedimiento  Civil, citado por el censor como 177 (sic) pero que corresponde al  atrás indicado, habida cuenta la reproducción que de él  se incluyó en el cargo.  

2.3.1. El primero  reza:  

Se  dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o  circunstancias conocidas.  

Si  estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción  son determinados por la ley, la presunción se llama legal.  

Si  una cosa, según la expresión de la ley, se presume de  derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria,  supuestos los antecedentes o circunstancias.  

Como bien se ve,  se trata de la regulación de las presunciones, que son uno de  los modos de probar los hechos que interesan a un proceso (art. 166,  C. G. del P.).  

Al respecto, tiene  dicho la Corte:  

El  segundo cargo denuncia la violación del  artículo  7º de la ley 75 de 1968 (…); el  tercero los artículos 66 del Código Civil,  166 y 176 del Código General del Proceso, (…).  

Ninguna  de esas normas tiene carácter sustancial.  En efecto, (…).  Así  mismo, el artículo 66 del Código Civil, da un concepto  de la presunción y sus clases.  De similar tesitura es el 166 del Código General del Proceso.  (…)  (CSJ,  AC 663 del 1º de mar<o de 2021, Rad. n.°  2016-00686-01; se subraya).  

2.3.2. El artículo  176 del Código de Procedimiento Civil, hoy 166 del Código  General del Proceso, consagraba que “[l]as  presunciones establecidas por la ley serán procedentes,  siempre que los hechos en que se funden estén debidamente  probados. (…).  El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero  admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice”  y, por ende, corresponde a una prototípica norma probatoria  desprovista, por ende, de carácter sustancial, como en la  precedente providencia también se registró.  

            

3. A lo anterior se          añade, como segunda inferencia obtenida de la síntesis          que, al principio de estas consideraciones, se hizo del reproche          casacional en estudio, la indebida formulación del ataque,          pues si la esencia del mismo consistió en que el Tribunal          otorgó mérito demostrativo a una “especie          de presunción”          para tener por acreditados los perjuicios morales experimentados por          los padres del señor Gómez Rendón, cuando ella          no aparece prevista en la ley y, por ende, no se podía tener          como tal, la acusación debió formularse a la luz de la          segunda causal de casación y, más exactamente, por la          senda del error de derecho, en tanto que implicó la violación          medio de las normas disciplinantes de ese modo de demostración          indirecta de los hechos.  

Empero el censor,  con total desacierto, planteó el cargo por violación  directa de la ley sustancial, sin parar mientes en que él,  como viene de decirse, versó sobre la indebida comprobación  de los perjuicios morales reclamados por los progenitores de la  víctima, cuestión que por ser de esa naturaleza,  solamente podía aducirse esgrimiendo la infracción  indirecta prevista en la ya citada segunda causal del artículo  366 del Código General de Proceso.            

4. Las deficiencias          anotadas son suficientes para colegir el fracaso del cargo.  

DEMANDA DE  CASACIÓN  

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CARGO SEXTO  

También con  respaldo en el primero de los motivos que autorizan el recurso  extraordinario de casación, se denunció la violación  directa, por aplicación indebida, del artículo 8º  de la Ley 153 de 1887, “precepto  con apoyo en el cual se admitió en nuestro país la  corrección monetaria de obligaciones dinerarias”.  

La sustentación  del reproche admite el siguiente compendió:  

            

1. Para fijar la          condena que impuso en favor de la cónyuge e hijo del señor          Gómez Rondón por concepto de lucro cesante, el          Tribunal “tomó          el ingreso de la víctima de año 2004, determinado          pericialmente, y lo actualizó monetariamente hasta el mes de          octubre de 2017, y con tal operación llegó a la cifra          mensual de $6.640.110,56 que luego disminuyó a $4.640.110,56          que, finalmente, fue el guarismo con el cual calculó el lucro          cesante pasado”.  

            

2. Ese          procedimiento, de tomar el ingreso del nombrado de 2004 y “traerlo          a valor presente 13 años después”,          comportó un “inexcusable          yerro jurídico pues tal perjuicio (lucro cesante pasado) se          ha debido liquidar con el valor progresivo del ingreso que se          hubiere obtenido entre los años 2004 a 2017 pero no          incrementar el referido valor 13 años y aplicarlo luego, en          forma retroactiva[,]          para calcular el ingreso de los referidos años, pues de tal          manera el cálculo se hizo con un monto superior al que se          determinó como ingreso de la víctima”.  

            

3. Adicionalmente,          dicho sentenciador “cometió          otro monumental yerro al actualizar nuevamente con corrección          monetaria el lucro cesante futuro”,          toda vez que “no          puede considerarse que se sufre perjuicio por concepto de          desvalorización monetaria respecto de ventajas económicas          esperadas, (según nuestro Código Civil, de la          ‘…ganancia o provecho que deja de reportarse…’),          que no se encuentran en el patrimonio del afectado y que se presume          ingresarán a éste en el futuro”.  

            

4. Desde otra          perspectiva, el impugnante señaló que la sentencia          cuestionada condenó a los demandados a pagar a los actores el          lucro cesante, y por ende, los obligó “a          anticipar un capital por un período indemnizable que todavía          no se ha causado”,          con lo cual los condenó “a          pagar dos veces lo mismo, por cuanto el pago anticipado del capital          se hace con fundamento en unas tablas de matemática          financiera que tienen un componente inflacionario que mi mandante          debe nuevamente asumir al tener que pagar la corrección          monetaria sobre el lucro cesante futuro”.  

Sobe el particular  explicó que esa entrega anticipada, brinda a la víctima  la posibilidad de “protegerse  de la desvalorización monetaria colocando a producir el  capital recibido”  y que, por lo mismo, “no  tiene ningún asidero legal que adicionalmente al monto del  lucro cesante ya actualizado en virtud del componente inflacionario  de las tablas utilizadas, se condene a pagar otra vez la corrección  monetaria, puesto que se está condenando a pagar dos veces el  mismo rubro, lo que ciertamente es antijurídico e injusto”.  

Previa  reproducción de un segmento de un fallo de esta Corporación  alusivo al punto aquí tratado, el recurrente solicitó  casar la sentencia y modificarla, en el sentido de “eliminar  la corrección monetaria sobre el ingreso de la víctima  y excluirla del lucro cesante futuro”.  

CONSIDERACIONES  

            

1. El artículo          8º de la Ley 153 de 1887, según el cual “[c]uando          no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán          las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto,          la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”,          como se dijo al despacharse el cargo anterior, no es norma          sustancial y, por ende, su quebranto carece de sentido en casación.  

Como quiera que  ese fue el único precepto que se denunció violado en el  cargo auscultado, es ostensible la falla técnica de la  acusación, en tanto que soportada en la causal primera del  artículo 336 del Código General del Proceso, no indicó  ninguna norma del advertido linaje -sustancial-, lo que era  imperativo, según se desprende del parágrafo 1º  del artículo 344 de la obra en cita.  

            

2. Debe añadirse          que no resulta acertada la razón expresada por el recurrente          para haber invocado el mandato legal antes mencionado, esto es, que          “con          apoyo”          en él fue que “se          admitió en nuestro país la corrección monetaria          de obligaciones dinerarias”,          pues la Corte ha precisado, desde antaño, que ese fenómeno          “tiene          un profundo contenido de equidad”          (CSJ, SC del 24 de enero de 1990, G.J., t. CC, págs. 7 a 29),          aserción reiterada y, si se quiere, ampliada en la actual          visión que de ese fenómeno ha efectuado, como lo          expresó en el fallo que, por su importancia, se reproduce con          cierta amplitud:  

Es  criterio decantado, con arreglo a moderna y acerada doctrina, que la  corrección monetaria, en sí misma considerada, no  constituye un factor adicional del daño,  como en el pasado se sostuvo por un sector de la jurisprudencia  -incluida la colombiana- y la dogmática del ramo (daño  emergente), toda vez que ella,  en estrictez, no es más que lo que denota su significado  semántico: la mera actualización de una determinada  suma de dinero, sin que ese ajuste, per se, entrañe alteración  o mutación objetiva del quantum primigenio, pues la operación  de indexar conduce, necesariamente, a una cifra que equivale  cualitativamente al monto que se indexa, en cuanto reconstruye o  restaura la capacidad adquisitiva del dinero, la que se puede ver  minada por el transcurso implacable del tiempo, sobre todo en  economías sometidas a un proceso sostenido de carácter  inflacionario.  

Desde  esta perspectiva, resulta  adamantino que la corrección monetaria no se compagina con la  arquitectura indemnizatoria que, ab antique, es propia de la  responsabilidad civil, sea ella contractual o extracontractual, pues  su propósito es uno muy otro al de reparar el daño  causado por el infractor. Con ella, tan sólo se pretende  preservar incólume el poder adquisitivo del dinero, sin  agregarle nada a la obligación misma, lo que significa que, en  puridad, la indexación es un concepto que se ubica en la  periferia de aquella problemática.  En palabras de la doctrina especializada, acogida por esta Corte en  las postrimerías de la pasada centuria, ‘No  estamos aquí frente a un problema de responsabilidad civil  sino que, por el contrario, nos hallamos en la órbita del  derecho monetario, en donde la indexación se produce en razón  de haber perdido la moneda poder adquisitivo. ¡Sólo eso,  y nada más que eso!’ (Luis Moisset De Espanés;  Ramón Daniel Pizarro y Carlos Gustavo Vallespinos. Inflación  y Actualización Monetaria. Buenos Aires. Ed. Universidad. Pág.  116).  

Sobre  este mismo particular, ha precisado la Sala que si ‘la labor de  interpretación y aplicación de la ley a cargo del  juzgador solamente rinde verdaderos frutos, cumpliendo a cabalidad su  cometido, cuando lo conducen a decisiones razonables y justas, es  decir, cuando hace de la ley un instrumento de justicia y equidad,  tórnase forzoso sentar que, justamente, ante  la ausencia de norma expresa que prohíje la corrección  monetaria en nuestra legislación y dado que la inestabilidad  económica del país y el  creciente deterioro del poder adquisitivo del dinero son  circunstancias reales y tangibles que no pueden pasar desapercibidas  al juez a la hora de aplicar los preceptos legales  que adoptan como regla general en la materia, el principio  nominalista, el cual, de ser aplicado ciegamente conduciría a  graves e irreparables iniquidades, ha concluido la Corte, que  ineludibles  criterios de justicia y equidad imponen condenar al deudor a pagar en  ciertos casos, la deuda con corrección monetaria’  (Se subraya; G.J. t. CCLXI, Vol. I, 280).  Es por ello por lo que esa ‘recomposición económica  lo único que busca, en reconocimiento a los principios  universales de equidad e igualdad de la justicia a los que de manera  reiterada alude la jurisprudencia al tratar el tema de la llamada  ‘corrección monetaria’ (G.J, ts. CLXXXIV, pág.  25, y CC Pág. 20), es atenuar las secuelas nocivas del impacto  inflacionario sobre una deuda pecuniaria  sin  agregarle por lo tanto, a esta última, nada equiparable a una  sanción o un resarcimiento  (cas. civ. de 8 de junio de 1999; exp: 5127’, lo que quiere  significar que ‘el  fundamento de la corrección monetaria no puede ubicarse en la  urgencia de reparar un daño emergente,  sino en obedecimiento, insístese, a principios más  elevados como el de la  equidad, el de la plenitud del pago,  o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos  bilaterales’, ya que ‘la  pérdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la  estructura intrínseca del daño, sino su cuantía’  (se subraya y resalta; cas. civ. de 9 de septiembre de 1999; exp.  5005; Vid: cas. civ. de 28 de junio de 2000; exp: 5348 (CSJ,  SC del 18 de mayo de 2005, Rad. n. ° 0832-01; doble subraya fuera  del texto).  

            

3. El defecto formal          detectado, provoca el hundimiento de la acusación e impide a          la Corte escudriñar en el fondo las inconformidades del          censor.  

DEMANDA DE  CASACIÓN  

SOCIEDAD MÉDICO  QUIRÚRGICA DEL TOLIMA S.A.  

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CARGO SÉPTIMO  

Cimentado en el  primero de los motivos enlistados en el artículo 336 del  Código General del Proceso, se denunció el fallo  combatido de ser directamente violatorio, por falta de aplicación,  del canon 422 del Código Civil, “al  haber condenado a la parte demandada a pagar indemnización al  hijo del causante hasta la edad de 25 años de edad”.  

Explicó el  recurrente:  

1. En la sentencia  generadora de su inconformidad, se condenó al pago del lucro  cesante futuro para el hijo del señor Gómez Rondón,  hasta cuando cumpla la edad de 25 años, sin explicar las  razones para ello.  

2. Esa previsión  desconoció el mandato del artículo 422 del Código  Civil, modificado por el artículo 2º de la Ley 27 de  1977, que redujo la mayoría de edad a los 18 años, como  quiera que según ese mandato, la obligación alimentaria  del padre cesa en ese momento, por lo que no hay razón para  que la condena impuesta supere tal límite de tiempo.  

            

4. El criterio          jurisprudencial que aboga por la referida extensión no es          aplicable en este caso, como quiera que Julián David Gómez          Prada, al momento del fallecimiento de su padre, no estudiaba, como          quiera que apenas tenía 8 meses de edad.  

CONSIDERACIONES  

            

            

2. En el cargo          auscultado su proponente denunció el quebranto directo del          artículo 422 del Código Civil, precepto que perdió          efectos jurídicos por mandato del artículo 119 de la          Ley 1306 de 2009, conforme el cual “[q]uedan          derogados los artículos 261; 428          a 632 del Código Civil”          (se subraya).  

            

3. No siendo viable          a la Corte buscar el precepto que en ese último ordenamiento          jurídico reemplazó la norma señalada como          vulnerada por el impugnante, porque ello implicaría completar          el cargo en uno de sus elementos esenciales, no hay cómo          evaluar el acierto o desacierto de la inconformidad del censor, en          tanto que se carece del referente normativo para establecer la          transgresión directa reprochada.  

            

4. El cargo, por          consiguiente, naufraga.  

DEMANDA DE  CASACIÓN  

SALUD TOTAL  S.A. E.P.S.  

CARGO PRIMERO  

Con fundamento en  la causal segunda de casación, se denunció la sentencia  del Tribunal por violar indirectamente los artículos 1602,  1603 y 2352 del Código Civil, como consecuencia de error de  hecho en la apreciación de las pruebas del proceso.  

La acusación  refirió:  

            

1. De entrada, el          censor puso de presente el alcance limitado del cargo, toda vez que          con él pretende infirmar la sentencia combatida únicamente          en cuanto hace a las determinaciones contenidas en “los          numerales 1.13 y 1.14 de [su]          parte resolutiva”.  

            

2. Previa          transcripción de las normas presuntamente vulneradas, el          impugnante atribuyó al ad          quem          el yerro consistente en haber concluido que los contratos          celebrados, de un lado, por Salud Total S.A. E.P.S. y, de otro, por          la Sociedad de Cirujanos del Tolima Limitada y la Sociedad Médico          Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica Tolima S.A.-, “no          constituyen fundamento”          para que la primera “pueda          reclamar las sumas a que se vea condenada como consecuencia de las          actuaciones”          de las precitadas demandadas.  

            

3. Al respecto          explicó:  

                              

1. El tercer                  parágrafo de la cláusula segunda del primero de los                  mencionados acuerdos de voluntad, establece “con                  certeza que precisamente la finalidad de esa cláusula es                  servir de fundamento a la repetición que la ley le confiere                  a quien es condenado por la actuación de otro, tal como lo                  dispone el artículo 2352 del Código Civil”.    

Luego de  transcribir la referida previsión contractual, el censor  añadió que ella “tiene  como finalidad conferir a Salud Total S.A. E.P.S. el derecho de  repetir en contra del contratista -Sociedad de Cirujanos Generales  del Tolima Ltda.-, por las condenas judiciales que tenga que pagar  como consecuencia del servicio prestado por él o por su  personal, hipótesis ésta que fue la que se verificó  en este caso por el Tribunal”.  

Enfatizó  que fue “tan  detallada la regulación de las partes que en esa misma  cláusula se convino la posibilidad del llamamiento en garantía  al contratista en cualquier supuesto en que éste o su personal  pudieran ocasionar una eventual condena”  a la cocontratante.  

Así las  cosas, consideró como un “[g]rave  error”  del Tribunal haber estimado que ese específico pacto “contiene  una prestación distinta a la que regula como ‘obligación  axiológica’ el llamamiento en garantía”,  toda vez que la estipulación contempló “el  derecho a que SALUD TOTAL sea reembolsada cuando por actuaciones de  la Sociedad de Cirujanos Generales del Tolima Ltda., se vea  condenada, entre otros, en un proceso judicial”,  razón por la cual la inferencia del ad  quem desconoció  “el  alcance preciso de esa prueba documental, intentando darle a una  cláusula absolutamente clara, un contenido que ni siquiera la  sentencia misma pudo explicar”.  

Por último,  tildó de trascedente el precedente yerro, como quiera que fue  a consecuencia de él que el sentenciador de segunda instancia  negó a Salud Total S.A. E.P.S. “el  derecho que tiene al reembolso por la condena que fue proferida en su  contra por actuaciones de la referida sociedad de cirugía”.  

                              

2. A su turno, el                  Tribunal ignoró la cláusula segunda del contrato de                  prestación de servicios suscrito por la precitada demandada                  y la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima S.A.                  -Clínica Tolima S.A.-, como quiera que no apreció que                  en ella se estableció “que                  ‘EL CONTRATISTA y/o LOS PROFESIONALES que presten el servicio                  médico objeto del presente contrato, serán                  responsables ante LA ENTIDAD por la calidad del servicio así                  como por la idoneidad y profesionalismo del personal que lo presten                  (sic)                  (…)’”.    

De esa  estipulación “resulta  claro”  que, si la segunda de las accionadas atrás citadas “fuese  responsable, como en este caso, de un daño a uno de los  usuarios, ésta sería igualmente responsable ante SALUD  TOTAL, lo cual no es nada más ni nada menos  que un acuerdo  contractual que confiere a mi mandante el derecho de reclamar el  reembolso de aquellos pagos que por la conducta de la mencionada  sociedad médica, tenga que hacer a los usuarios y sus  causahabientes”,  de conformidad con el artículo 2352 del Código Civil.  

Como en el caso  anterior, el ad  quem ignoró  dicho pacto de los contratantes, y en tal virtud, negó el  derecho de reembolso impetrado por la recurrente.  

            

4. En definitiva, el          impugnante solicitó reconocer la prosperidad del cargo y,          como consecuencia de ello, casar el fallo recurrido en lo que          refiere a las determinaciones adoptadas en los numerales 1.13 y 1.14          de su parte resolutiva para, en reemplazo de ellas, condenar a la          Sociedad de Cirujanos Generales del Tolima Limitada y a la Sociedad          Médico Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica          Tolima S.A.- a reembolsar a Salud Total S.A. E.P.S. las sumas de          dinero que se vea obligada a pagar a los actores.  

CONSIDERACIONES  

            

1. Los errores de          hecho con virtualidad de ocasionar el quiebre de una sentencia de          instancia en casación, exigen la preterición,          suposición o tergiversación de uno o varios elementos          de juicio; que ese desatino lleve al juzgador a obtener conclusiones          fácticas manifiestamente contraevidentes; y que, como          consecuencia de ello, se vulnere, como mínimo, una norma          sustancial que haya sido, o debido ser, base esencial de la          providencia recurrida.  

            

2. En el cargo cuyo          análisis emprende la Sala, el censor denunció la          indebida ponderación, por parte del Tribunal, de los          contratos de prestación de servicios médicos          celebrados, de un lado, por Salud Total S.A. E.P.S. y, de otro, por          la Sociedad de Cirujanos del Tolima Limitada y la Sociedad Médico          Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica Tolima S.A.-, toda          vez que mutiló su contenido, como quiera que no observó          que de ellos, en particular, de sus cláusulas segunda, surgía          el derecho de aquélla para obtener de éstas el          reembolso de los dineros a que fue condenada en el presente proceso,          dislate fáctico que ocasionó la violación          indirecta de los artículos 1602, 1603 y 2352 del Código          Civil.  

            

3. Siendo ello así,          forzoso es colegir que el cargo a nada conduce, puesto que los dos          primeros preceptos atrás mencionados, no son normas          sustanciales y el último, no fue, ni puede ser, base esencial          del fallo cuestionado.  

                              

1. Sobre lo                  primero, es del caso insistir en que ninguno de los aludidos                  preceptos -artículos 1602 y 1603 del Código Civil-                  prevé efectos jurídicos concretos en una situación                  específica, como la Corte lo ha predicado en multitud de                  providencias.    

Al respecto, para  citar únicamente las más recientes, la Sala tiene dicho  que “el  artículo ‘1602  (…) es el hontanar mismo de toda la teoría contractual,  consagratoria quizá de la más grande metáfora de  tal ordenamiento, en cuanto que para vivificar la fuerza de lo que se  pacta se equipara nada menos que con el concepto de ley, (…)  norma  que por el mismo grado de abstracción no consagra en principio  derechos subjetivos concretos’  y  el 1603 ‘tampoco  es sustancial, pues es meramente descriptivo de la forma como deben  cumplirse los contratos  (CSJ AC280-2021 de 8 de feb. Rad. 2013-00031-02)”  (CSJ, SC 4139 del 27 de octubre de 2021, Rad. n.° 2015-00164-01;  se subraya); y que “[t]ampoco  se satisfizo la aludida exigencia formal en el cuarto y último  embate, referido a ‘la violación directa de una ley  sustancial’, porque los artículos allí señalados,  valga destacar, 1602  y 1603 del Código Civil, carecen de linaje sustancial”  (CSJ, AC 280 del 8 de febrero de 2021, Rad. n.° 2013-00031-02;  se subraya).  

                              

2. Sobre lo                  segundo, se encuentra:    

                                                        

1. Reza el                          artículo 2352 del Código Civil:              

Las  personas obligadas a la reparación de los daños  causados por las que de ellas dependen, tendrán derecho para  ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y  si el que causó el daño lo hizo sin orden de la persona  a quien debía obediencia, y era capaz de cometer delito o  culpa, según el artículo 2346.  

3.2.2.        Los  llamamientos en garantía que Salud Total S.A. E.P.S. hizo, por  una parte, a la Sociedad de Cirujanos Generales del Tolima Limitada,  y por otra a la Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima  S.A. -Clínica Tolima S.A.-, estuvieron fincados en los  contratos de prestación de servicios que la primera ajustó  con cada una de las últimas.  

En esas  convenciones se estableció, por igual, que las contratistas,  esto es, las llamadas en garantía, prestarían los  servicios contratados con total y absoluta autonomía e  independencia.  

Dispone el  contrato ajustado con la Sociedad de Cirujanos Generales del Tolima  Limitada (fls. 3 a 14, cd. 6) que “LA  CONTRATISTA (…)  prestará los servicios de salud a los afiliados de LA ENTIDAD  con plena  autonomía científica, técnica y administrativa,  siendo sus resultados ajenos a la responsabilidad de LA ENTIDAD”  (cláusula segunda, inciso segundo; se subraya); y que “[e]l  presente contrato es un contrato de PRESTACIÓN DE SERVICIOS,  de naturaleza comercial,  que  excluye en todo  la relación laboral, relación alguna de mandato, de  dependencia  o de representación, de tal forma que EL CONTRATISTA no estará   sujeto a reglamentos, ni  a otros factores de subordinación,  razón por la cual no se generará entre él y  SALUD TOTAL ninguna clase de relación o vínculo  laboral”  (cláusula cuarta; se subraya).  

A su turno, en el  contrato pactado con la Sociedad Médico Quirúrgica del  Tolima S.A. -Clínica Tolima S.A.- se estipuló: “EL  CONTRATISTA prestará los servicios de salud a los afiliados de  LA ENTIDAD con  plena autonomía científica, técnica y  administrativa”  (cláusula octava; se subraya); y que “[e]l  presente contrato es de naturaleza comercial, de tal manera que EL  CONTRATISTA prestará los servicios contratados con plena  autonomía e independencia  y con sus propios medios y personal”  (cláusula novena; se subraya).  

3.2.3.        Traduce lo  anterior que, conforme el nexo negocial que unió a la llamante  en garantía y a las llamadas, ninguna de éstas puede  considerarse dependiente de aquélla, y mucho menos, obligada a  guardarle obediencia en la forma como lo consagra el artículo  2352 del Código Civil.  

3.2.4. Flore de  ello, que la precitada norma no disciplina la relación que  existió entre Salud Total S.A. E.P.S., de un lado, y las  personas jurídicas Sociedad de Cirujanos Generales del Tolima  Limitada y Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima S.A.  -Clínica Tolima S.A.-, de otro, razón por la cual el  Tribunal, de admitirse en gracia de discusión que hubiere  cometido los desafueros probatorios que se le endilgaron, no pudo  violar el precitado artículo 2352 del Código Civil.  

            

4. En las advertidas          condiciones, el cargo no puede prosperar.  

DEMANDA DE  CASACIÓN  

SALUD TOTAL  S.A. E.P.S.  

CARGO SEGUNDO  

Con apoyo en la  primera causal de casación, se denunció el quebranto  directo de los artículos 1579 y 2352 del Código Civil  cuando, en la sentencia combatida, se concluyó que ni la  Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica  Tolima S.A.-, ni la Sociedad de Cirujanos Generales del Tolima  Limitada, ni el doctor Hernando Ávila Molina, “están  obligados a reembolsar a Salud Total S.A. E.P.S. las sumas a las  cuales fue condenada como consecuencia de la muerte del señor  Francisco Javier Gómez Rondón”.  

En respaldo de la  censura, su autor expuso:  

1. El error del ad  quem consistió  en considerar que “entre  la IPS y el médico que efectivamente causaron el daño y  la EPS a la cual se encontraba afiliada la víctima, no existe  relación de garantía”.  

2. Puso de  presente que la responsabilidad atribuida a Salud Total S.A. E.P.S.  fue “consecuencia  de la conducta desplegada”  por los otros tres demandados, atrás relacionados, y que, por  lo mismo, no obedeció a una “actuación  directa suya”.  

            

4. Con tal base,          advirtió que si aquella no fue la causante del daño,          está habilitada para recuperar el dinero que tenga que pagar          de los responsables del perjuicio, por aplicación de las          normas atrás invocadas, en tanto que conforme lo en ellas          previsto “es          claro (i) que existe acción de repetición para el          sujeto que paga una condena como consecuencia de un daño          causado por quienes debe responder y (ii) que en el evento de          solidaridad, el deudor que paga se subroga en los derechos del          acreedor contra los demás codeudores”.  

            

5. Puntualizó          que, “dejando          de lado cualquier referencia a las pruebas del expediente, el          Tribunal se equivocó de manera flagrante al desconocer las          normas generales de la responsabilidad cometida por varios sujetos,          y las normas que regulan los reembolsos que entre estos tiene que          darse cuando uno o algunos de ellos han sido obligados al pago”.  

5. Destacó  la importancia de un pronunciamiento de fondo sobre el particular,  “pues  es claro que si bien respecto del paciente tanto la EPS como la IPS y  los médicos están llamados a responder, no es menos  cierto que en aplicación de las reglas básicas de la  responsabilidad civil y de las obligaciones, también el  causante directo del daño tiene que responder frente a  quienes, como consecuencia de su actuar, se vieron condenados”,  relación interna de los responsables que puede dilucidarse a  la luz de “la  figura del llamamiento en garantía”.  

            

6. El censor pidió          casar la sentencia confutada, en cuanto hace a las decisiones          contenidas en los numerales 1.12 a 1.14 de su parte resolutiva y          acceder a los llamamientos en garantía que Salud Total S.A.          E.P.S. hizo a la Sociedad Medico Quirúrgica del Tolima S.A.          -Clínica Tolima S.A.-, la Sociedad de Cirujanos Generales del          Tolima Limitada y el doctor Hernando Ávila Molina.  

CONSIDERACIONES  

            

1. Antes de abordar          el estudio del cargo, en concreto, es necesario sentar las premisas          que siguen a exponerse:  

                              

1. Según                  voces del artículo 57 del Código de Procedimiento                  Civil, “[q]uien                  tenga derecho legal                  o contractual                  de exigir a un tercero la                  indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el                  reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como                  resultado de una sentencia,                  podrá pedir la citación de aquél, para que en                  el mismo proceso se resuelva sobre tal relación”                  (se subraya), previsión que, en líneas generales,                  quedó consignada en el artículo 64 del Código                  General del Proceso, estatuto en el que, valga destacarlo, no se                  contempló la denuncia del pleito, que el primero de esos                  ordenamientos sí consagraba.    

Al respecto, en  tiempo próximo, la Sala observó que, “con  miras a precisar que en este fenómeno podían caber  todas aquellas situaciones en que existe una relación de  garantía, proveniente  de ley o de convención,  que habilite al llamante a convocar a un tercero que le proteja y  pague por él o le reembolse lo que erogó por razón  de la condena, se incluyeron en el Código de Procedimiento  Civil dos normas –artículos 54 y 57-  para abarcar un  mismo fenómeno, que hoy en el Código General del  Proceso, atendiendo a lo dicho, quedó en un solo precepto, en  el que, además, figura la posibilidad de que un demandado  llame en garantía a otro demandado, figura denominada demanda  de coparte (art. 64)”  (CSJ, SC 1304 del 27 de abril de 2018, Rad. n.°  2000-00556-01;  se subraya).  

2. Superada,                  entonces, la diferencia que en ataño se hizo de las                  mencionadas figuras -denuncia del pleito y llamamiento en                  garantía-, así como que la condición de                  demandado del llamado, no impide la aplicación de la segunda                  de tales herramientas, es del caso memorar vieja doctrina                  jurisprudencial, conforme la cual:    

(…)  como el vocablo mismo así lo indica, para que proceda el  llamamiento en garantía requiérese que la haya; es  decir, que  exista un afianzamiento que asegura y proteja al llamante contra  algún riesgo,  según la definición que de garantía de la Real  Academia Española. O, en otras palabras, que el  llamado en garantía, por ley o por contrato, esté  obligado a indemnizar al llamante por la condena al pago de los  perjuicios que llegare a sufrir, o que esté obligado, en la  misma forma, al ‘reembolso total o parcial del pago que tuviere  que hacer como resultado de la sentencia’, según los  términos del artículo 57 del C. de P. Civil.  

(…)  

Ejemplos  de derecho legal son múltiples. Estos, entre otros: el deudor  solidario que es demandado para pagar el monto de un perjuicio (Arts.  1579 y 2344 del C.C.); el codeudor solidario demandado por obligación  que no es posible cumplir por culpa de otro codeudor (Art. 1583-3  ibídem); el codeudor de obligación indivisible que paga  la deuda (Art. 1587 ibídem); el comprador que sufre evicción  que al vendedor debe sanear (Art. 1893 ibídem). Y de derecho  contractual, se tiene el caso clásico de la condena en  perjuicios al demandado, por responsabilidad civil contractual o  aquiliana, que tiene amparados con póliza de seguros  (CSJ, SC del 28 de septiembre de 1977, G.J., t. CLV, pág. 254;  se subraya).  

                              

3. En la primera de                  las providencias atrás invocadas, contentiva del más                  reciente estudio sobre el llamamiento en garantía, se                  añadió:    

En  fallo de casación, siguiendo de cerca al maestro Hernando  Devis Echandía, dijo la Corte: ‘A términos de lo  establecido por los artículos 54 a 57 del Código de  Procedimiento Civil, con el llamamiento en garantía, que en  sentido amplio se presenta siempre que entre la persona citada y la  que la hace citar exista una relación de garantía, o  con la denuncia del pleito que a esto también equivale, la  relación procesal en trámite recibe una nueva  pretensión de parte que, junto con la deducida inicialmente,  deben ser materia de resolución en la sentencia que le ponga  fin’ (SC del 13 de noviembre de 1980).  

En  efecto, el citado autor explicaba que  

‘con  alguna frecuencia ocurre que una de las partes -demandante o  demandada- tiene  el derecho contractual o legal de exigir a un tercero la  indemnización del perjuicio o la restitución del pago  que llegue a soportar como resultado,  por existir entre él y ese tercero una relación de  garantía, es decir, aquella en virtud de la cual ese tercero  (garante) está obligado a garantizar un derecho del demandante  y, en consecuencia, a reponer a la parte principal (garantizada) lo  que haya dado o perdido en virtud de la acción de otra  persona. En otras ocasiones, el derecho a citar al tercero proviene  de una relación jurídica distinta, existente entre los  dos, respecto a la cosa materia del litigio, como cuando el tenedor  demandado en reivindicación denuncia al verdadero poseedor en  cuyo nombre tiene el inmueble. Esa citación puede prevenir  (sic) también de la pretensión excluyente de un tercero  sobre la misma cosa’.  

Agrega  que esa garantía puede ser de dos clases: ‘real, cuando  consiste en responder por el goce y disfrute de un derecho real que  ha sido transferido por el garante al garantizado y que, por tanto,  tiene siempre un origen contractual, como sucede en la evicción  de que responde el vendedor al comprador; o  garantía personal, cuando se trata de responder por  obligaciones personales, como la de indemnizar perjuicios o de  restituir lo pagado, de modo que puede originarse directamente en la  ley, como el caso del patrón que responde por los daños  causados a terceros por su empleado o dependiente y queda con derecho  a repetir contra éste, o un contrato, como el caso del fiador  que es obligado a pagar por su fiado y queda con derecho a repetir  contra él’  

(…)  

Refrendando  esa posición, en fecha más reciente proclamó:  

‘El  llamamiento en garantía es uno de los casos de comparecencia  forzosa de terceros, que se presenta cuando entre la parte y el  tercero, existe una relación  legal o contractual de garantía que lo obliga a indemnizarle  al citante el ‘perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso  total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la  sentencia’ que se dicte en el proceso que genera el  llamamiento.  

La  justificación procesal del llamamiento en garantía,  previsto en el artículo 57 del Código de Procedimiento  Civil, no es otra que la de la economía, pues lo que se  procura es hacer valer en un mismo proceso, las relaciones legales o  contractuales que obligan al tercero a indemnizar, sin perjuicio,  claro está, de las garantías fundamentales del proceso,  que en manera alguna se ven conculcadas. Por tal razón, la  Corte ha sostenido que ‘El texto mismo del precepto transcrito  indica que el  llamamiento en garantía requiere como elemento esencial que  por razón de la ley o del contrato, el llamado deba correr con  las contingencias de la sentencia,  como consecuencia de la cual el demandado se vea compelido a resarcir  un perjuicio o a efectuar un pago’ (Sent. de 11 de mayo de  1976).  

(…)  

Ahora,  sea que el llamamiento en garantía lo proponga una u otra  parte, lo  significativo es que éste comporta el planteamiento de la  llamada pretensión revérsica, o la ‘proposición  anticipada de la pretensión de regreso’ …, o el  denominado ‘derecho de regresión’ o ‘de  reversión’, como lo ha indicado la Corte, que tiene como  causa la relación sustancial de garantía que obliga al  tercero frente a la parte llamante, ‘a indemnizarle el  perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del  pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia’  (artículo 57).  De modo que, de acuerdo con la concepción que sobre el  llamamiento en garantía establece el texto legal antes citado,  la pretensión que contra el tercero se formula es una  pretensión de condena eventual (in eventum), es decir, que  ella sólo cobra vigencia ante el hecho cierto del vencimiento  de la parte original y que con ocasión de esa contingencia de  la sentencia, ‘se vea compelido a resarcir un perjuicio o a  efectuar un pago’, como lo ha dicho la Corte  (CSJ,  SC 1304 del 27 de abril de 2018, Rad. n.°  2000-00556-01;  se subraya).  

                              

4. Así las                  cosas, debe enfatizarse que la relación de garantía                  que habilita el llamamiento de que se trata, puede tener causa en                  la ley y/o en el contrato, lo primero, cuando sin mediar                  convención, una norma positiva consagra en favor del                  llamante, el derecho de reclamar del llamado la indemnización                  del perjuicio que experimenta o el reembolso, total o parcial, del                  pago que tuviere que hacer como consecuencia de una sentencia                  judicial; y lo segundo, cuando el referido derecho, y por                  consiguiente, el correlativo deber, surgen de una convención,                  sin que sea necesario, valga aclararlo, pacto expreso de lo uno o                  lo otro, siendo suficiente que en el acuerdo de voluntades se                  consagre el afianzamiento referido por la Corte en los fallos                  expuestos.    

2. Sentados los  anteriores lineamientos generales, insístese en que, como se  dijo al resolverse el cargo anterior, los llamamientos en garantía  que Salud Total S.A. E.P.S. hizo a la Sociedad de Cirujanos Generales  del Tolima Limitada y a la Sociedad Médico Quirúrgica  del Tolima S.A. -Clínica Tolima S.A.- se soportaron en los  contratos de prestación de servicios que entre ellas se  celebraron.  

2.1. Fue así  como, en cuanto hace a la primera, que la citante solicitó  “acept[ar]  el llamamiento en garantía”,  “d[ar]  aplicación a lo establecido por la(…)  cláusula(…)  segunda del contrato de prestación de servicios de salud”  y que, como consecuencia de ello, “se  condene”  a aquélla “a  pagar a”  la segunda, “todas  las sumas de dinero que por todo concepto hubiese y tenga  eventualmente que incurrir SALUD  TOTAL S.A. E.P.S.  (…),  para atender el proceso a que alude la referencia (…)”.  

En sustento de  esos pedimentos reprodujo, en lo que estimó pertinente, la  mencionada cláusula y aseveró que de ella “se  deduce el derecho que le asiste (…)  de llamar[la]  en garantía”;  que “[l]a  relación de las E.P.S. con las I.P.S, ES UNA RELACIÓN  DE TIPO CONTRACTUAL, ya que las EPS., deben prestar los servicios  contenidos en el plan obligatorio de salud previo contrato con una o  varias I.P.S.”;  y que en “la  cláusula segunda del contrato (…)  se delimita la responsabilidad de las partes”,  de modo que la Sociedad de Cirujanos Generales del Tolima Limitada   asumió “la  responsabilidad por la calidad del servicio así como por la  idoneidad y profesionalismo de los profesionales que los preste[n]”,  al igual que la “que  legalmente le corresponde, incluyendo perjuicios patrimoniales,  morales y fisiológicos que puedan derivarse de los actos y  omisiones, tanto del personal médico y paramédico a los  cuales [se]  encomiende la prestación de los servicios de salud, como de su  personal administrativo”  (fls. 17 a 23, cd. 6).  

2.2. En el  llamamiento efectuado a la Sociedad Médico Quirúrgica  del Tolima S.A. -Clínica Tolima S.A.-, se elevó  idéntica solicitud a la atrás relacionada, haciendo  referencia a la cláusula segunda del contrato de prestación  de servicios de salud que la llamante convino con la prenombrada  entidad; y la sustentación de la reclamación, es muy  similar a la que se dejó comentada en precedencia (fls. 15 a  23, cd. 5).            

2. La sentencia          combatida en casación, negó los referidos          llamamientos, con respaldo en los siguientes argumentos:  

                              

1. El formulado en                  contra de la Sociedad de Cirujanos Generales del Tolima Limitada,                  porque                  “para la Sala, es claro que del contrato que ata a las                  partes, llamante y llamada en garantía, denominado ‘contrato                  para la prestación de servicios de salud modalidad de pago                  por honorarios’ ( fl 2 a 14 cdno 6), si bien se previene en                  el inciso 3 de la cláusula segunda (2), bautizada ‘garantía                  de calidad’, la facultad de llamar en garantía a la                  sociedad contratista, SOCITOLIMA LTDA., es igualmente certero que                  la posibilidad de que la entidad SALUD TOTAL EPS, pueda repetir                  contra el contratista -como se observa en el inciso 3 de la                  cláusula segunda (2)- no habilita a la sociedad llamante en                  garantía para reclamar de la contratista el monto o valor de                  indemnización alguna, o, en su caso, el reembolso de lo                  pagado con ocasión del presente proceso, puesto que tal                  posibilidad de repetición está vinculada con la                  bautizada ‘garantía de calidad’ que alude a la                  obligación del contratista de prestar el servicio contratado                  con calidad, idoneidad y profesionalismo del personal contratado,                  prestación bien distinta a la que se regula como obligación                  axiológica del llamamiento en garantía; razón                  por la cual, éste otro llamamiento de SALUD TOTAL EPS, será                  desestimado”.    

                              

1. Y                  el planteado en frente de la Sociedad Médico Quirúrgica                  del Tolima S.A. -Clínica Tolima S.A.-, puesto que el acuerdo                  de voluntades que con ella se suscribió, “no                  supone en ningún sentido que, la sociedad llamada en                  garantía est[é]                  obligada a reembolsar total o parcialmente el pago que tuviere que                  hacer la E.P.S. demandada con ocasión del presente asunto de                  responsabilidad médica”.          

1. De lo expuesto se          colige la indebida formulación del cargo en estudio, en lo          tocante con las dos llamadas en garantía atrás          identificadas, toda vez que si la desestimación de la          convocatoria que a tal título se les hizo, derivó de          que el ad          quem no          halló en los contratos aducidos como base de los          llamamientos, que Salud Total S.A. E.P.S. tuviese el derecho a          obtener de ellas el reembolso de las sumas de dinero a que fue          condenada en este proceso y, correlativamente, de que a cargo de la          Sociedad de Cirujanos Generales del Tolima Limitada y de la Sociedad          Médico Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica          Tolima S.A.- existiese tal deber, esa es cuestión que no          puede dilucidarse a la luz de la causal primera de casación,          que fue la invocada en la acusación, en tanto que supone          revisar si en verdad hubo entre llamante y llamada un nexo          obligacional de esas características, exploración de          naturaleza fáctica que, por ende, solo puede hacerse bajo la          égida de la causal segunda del artículo 336 del Código          General del Proceso.  

            

5. El cargo, por          consiguiente, naufraga, en cuanto atañe a las mencionadas          sociedades.  

            

6. Queda por ver la          situación del otro llamamiento en garantía efectuado          al doctor Hernando Ávila Molina, en relación con el          cual son necesarias las siguientes consideraciones:  

1. Diverso fue el                  sustento de la anterior solicitud, toda vez que en ella, por una                  parte, se admitió que entre el nombrado y “SALUD                  TOTAL S.A. E.P.S.-S                  no                  existe una relación contractual”                  (se subraya) y, por otra, se afirmó que esta última                  puede “llamar                  en garantía al mencionado profesional, basada en lo                  dispuesto por el artículo 2341 del C.C., que en su tenor                  literal expresa: ‘El que ha cometido un delito o culpa, que                  ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización                  sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa                  o el delito cometido’”.    

En sustento de ese  planteamiento, la llamante adujo que “siendo  el Dr. HERNANDO  ÁVILA MOLINA,  el profesional que realizó los procedimientos quirúrgicos  que cuestionan los demandantes (…),  sería este médico el llamado a responder  extracontractualmente por los presuntos perjuicios causados a los  demandantes (…),  toda vez que los actos médicos que causaron el presunto daño  que se imputa a la EPS que representó, fue[ron]  efectivamente ejecutado[s]  por [é]l  (…)”.  

Y añadió  que, “[r]especto  de la obligación existente por parte de quien realice el daño,  el artículo 2343 del Código Civil determina: ‘Es  obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus  herederos…’”,  por lo que el citado galeno es “quien  debe responder por los eventuales perjuicios causados en los  procedimientos realizados al señor FRACISCO  JAVIER GÓMEZ RONDÓN  (Q.E.P.D.) y no SALUD  TOTAL S.A. EPS-S  teniendo [é]sta  el derecho a repetir lo pagado en caso de una sentencia por los actos  médicos realizados por el Dr. HERNANDO  ÁVILA MOLINA”.  

En últimas  solicitó que, en virtud del llamamiento y “en  la medida que se condene solidariamente o conjuntamente [a]  SALUD  TOTAL S.A. EPS-S[,]  el juez de la causa debe condenar al Doctor (…)  HERNANDO  ÁVILA MOLINA  [a]  pagar a [la]  EPS que represento la suma de dinero que ésta tuviere que  pagar a los demandantes en caso de una eventual condena en su  contra”,  imposición que versará sobre “todas  las sumas de dinero que por todo concepto”  aquella tenga que asumir “para  atender el proceso a que alude la referencia (…)”.  

                              

2. El Tribunal optó                  por despacharlo “adversamente,                  como quiera que la E.P.S. llamante no acreditó, debiendo                  hacerlo, el vínculo contractual o el soporte legal que                  justificara tal llamamiento en garantía al cirujano                  demandado, Ávila Molina; es decir, no existe nexo                  convencional y no se conoce norma alguna, que en el caso presente                  obligue(…)                  al médico que practicó la inicial cirugía al                  paciente fallecido, para indemnizar a SALUD TOTAL EPS, o reembolsar                  a la misma, total o parcialmente[,]                  la cantidad de dinero [a]                  que sea condenada en esta sentencia”.    

                              

3. En el cargo                  auscultado su proponente enrostró al sentenciador de segunda                  instancia el quebranto directo de los artículos 1579 y 2352                  del Código Civil y precisó que el error cometido                  consistió en que esa Corporación “consideró                  que entre la IPS y el médico que efectivamente causaron el                  daño y la EPS a la cual se encontraba afiliada la víctima,                  no                  existe relación de garantía”                  (se subraya).    

Adelante observó  que el ad  quem  no aplicó los citados preceptos, según los cuales “es  claro (i) que existe acción de repetición para el  sujeto que paga una condena como consecuencia de un daño  causado por quienes deben responder y (ii) que en el evento de  solidaridad, el deudor que paga se subroga en los derechos del  acreedor contra los demás codeudores”.                              

4. Siendo ello así,                  como en el caso del cargo anterior, se constata que ninguna de esas                  normas fue base esencial, o debió serlo, del fallo                  impugnado, como pasa a dilucidarse:    

6.4.1.        Dispone el  artículo 1579 del Código Civil, en lo que aquí  resulta pertinente poner de presente, que:  

El  deudor solidario que  ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios  equivalentes al pago,  queda subrogado  en la acción del acreedor con todos sus privilegios y  seguridades,  pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o  cuota que tenga este codeudor en la deuda  (se subraya).  

Como con absoluta  nitidez se aprecia, para que la subrogación de que habla la  norma opere en favor de uno de los codeudores solidarios, es  indispensable que él haya pagado la deuda o la haya extinguido  por uno de los medios equivalentes al pago.  

Tal exigencia  acompasa con los lineamientos generales de la subrogación,  explicados por la Corte en los siguientes términos:  

La  subrogación, (…),  a voces del Diccionario de la Lengua Española, vigésima  primera edición, Tomo II, pp. 1912, es la ‘Acción  y efecto de subrogar o subrogarse’, es decir, ‘Sustituir  o poner una persona o cosa en lugar de otra’. Esta percepción  trasluce plena de conformidad con lo plasmado en el artículo  1666 del Código Civil (el código de comercio no  introdujo definición alguna sobre el particular), en cuanto  que es considerada como ‘la transmisión de los derechos  del acreedor a un tercero, que le paga’, desplazamiento que  puede sobrevenir por ministerio de la ley o por acuerdo ajustado  entre el acreedor primigenio y el tercero que satisface la prestación  debida.  

Pothier  la definió como: Una ficción de derecho por la cual el  acreedor es considerado ceder sus derechos, acciones, privilegios e  hipotecas  a aquel de quien recibe lo que se le debe (Introduction á  la contume d´Orleans, t. 20, n° 66; Traité des  obligations, n°, 559).  

Noción  a la que se sumaron otros autores al decir:  

‘Para  que pueda hablarse de subrogación es preciso un pago hecho por  quien, no siendo deudor, o al menos no único o principal  deudor, tenga derechos de regreso  contra el deudor principal o el  codeudor, para recuperar  en todo o en parte  la suma desembolsada.  Es, pues, necesario un acuerdo de las partes interesadas, o una  disposición legal, que dé derecho a la subrogación’  (Jorge Giorgi, Teoría de las obligaciones en el Derecho  Moderno, Madrid Editoral  Reus, S.A., Volumen VII, pag. 183).  

Y,  ciertamente, los artículos 1667 y 1668 del Código Civil  Colombiano, en su orden, contemplan las hipótesis de la  subrogación tanto la que proviene de un pacto de los  interesados como aquella que surge por la sola disposición de  la ley. La última de las normas citadas consagra:  

‘Se  efectúa la subrogación  por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor,  en  todos los casos señalados por las leyes   (….)’.  

Por  manera que, en línea de principio, una  vez efectuado el pago la subrogación se produce y, con ello,  connatural a dicha institución, sobreviene la sustitución  del inicial acreedor; bajo esa perspectiva, quien satisface la  contraprestación respectiva asume la posición de quien  fuera en un comienzo su titular  (CSJ,  SC 17494 del 14 de enero de 2015, Rad. n. ° 2007 00144 01; se  subraya).  

Con otras  palabras, sin pago o extinción de la obligación  solidaria, no hay subrogación, es decir, no se produce ningún  efecto para los codeudores solidarios.  

En este orden de  ideas, fácil es comprender que el comentado precepto no era,  ni es, aplicable en el caso sub  lite,  en tanto que no estando acreditado el pago o la extinción, por  parte de Salud Total S.A. EP.S., de las condenas solidarias impuestas  en la sentencia de segunda instancia, no ha operado en favor de ella  la subrogación prevista en dicha norma y, por lo mismo,  ninguna acción puede ejercer en contra de los otros deudores  solidarios, menos la de repetir la suma pagada en proporción a  las cuotas que a ellos corresponda.  

                                                        

2. En lo que hace                          al artículo 2352 del Código Civil, es del caso                          reiterar las apreciaciones que se dejaron plasmadas al resolverse                          el cargo anterior, pues si como se consignó en el propio                          llamamiento en garantía, no existe ningún vínculo                          contractual entre Salud Total S.A. E.P.S.  y el doctor Hernando                          Ávila Molina, menos posibilidad hay de identificar una                          relación de dependencia o subordinación de él                          hacía aquélla, y por lo mismo, que el referido                          precepto esté llamado a gobernar el eventual nexo                          obligacional de los dos, del que pudiera derivarse el derecho de                          la llamante a obtener del citado llamado el resarcimiento de los                          perjuicios por ella sufridos o el reembolso de las sumas de dinero                          a que fue condenada en esta controversia.              

            

7. En este orden de          ideas, el cargo no prospera.  

LAS COSTAS  

El fracaso de la  totalidad de los cargos propuestos por los tres recurrentes en  casación, determina que las costas del recurso extraordinario  deban ser asumidas por ellos, así:  

La Sociedad Médico  Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica Tolima S.A.- y  Hernando Ávila Molina en favor de los actores. Como éstos  guardaron silencio dentro del término de traslado de las  demandas presentadas en nombre de aquéllos, se fija la suma de  $3.000.000.oo como agencias en derecho a cargo de cada una de las  precitadas recurrentes.  

Salud Total S.A.  E.P.S. en favor de los llamados en garantía Sociedad Médico  Quirúrgica del Tolima S.A. -Clínica Tolima S.A.-,  Sociedad de Cirujanos Generales del Tolima Limitada y Hernando Ávila  Molina. Como los dos primeros guardaron silencio dentro del término  de traslado de la demanda presentada en nombre de la llamante, se  fija la suma de $3.000.000.oo como agencias en derecho para cada uno  de ellos. En cambio, como el doctor Hernando Ávila Molina  replicó en tiempo el libelo sustentatorio de la impugnación  de que se trata, se fija la suma de $6.000.000.oo como agencias en  derecho en favor de él.  

DECISIÓN  

En mérito  de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación  Civil, administrando justicia en nombre de la República y por  autoridad de la ley, NO  CASA  la  sentencia proferida el 14 de septiembre de 2018 por el Tribunal  Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil –  Familia, en el proceso plenamente identificado en el inicio del  presente fallo.  

Costas en casación  a cargo de los recurrentes, conforme lo indicado en la parte final de  las consideraciones de este proveído. La Secretaría de  la Sala practique las correspondientes liquidaciones.  

Cópiese,  notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase  el expediente al Tribunal de origen.  

Presidente de Sala  

ÁLVARO  FERNANDO GARCÍA RESTREPO  

HILDA GONZÁLEZ  NEIRA  

AROLDO WILSON  QUIROZ MONSALVO  

LUIS ALONSO  RICO PUERTA  

OCTAVIO AUGUSTO  TEJEIRO DUQUE  

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