SC049 2023

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SC049-2023 (2012-00367-01)

        

AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

Magistrado  ponente  

SC049-2023  

Radicación  n.° 11001-31-03-010-2012-00367-01  

(Aprobado  en sesión de dieciséis de febrero de dos mil  veintitrés)  

Bogotá  D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintitrés (2023).  

Se decide el  recurso de casación interpuesto por Fitoinsumos Ltda. – en  Liquidación, frente a la sentencia del 11 de agosto de 2021  proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,  Sala Civil, dentro del proceso que ella adelantó contra Dow  Agrosciences de Colombia S.A.  

ANTECEDENTES  

1. Apreciadas en  conjunto la demanda con la que se dio inicio al proceso (fls. 2914 a  2939, cd. 1D) y su reforma (fls. 3079 a 3084, ib.),  se establece:  

1.1. Las  pretensiones elevadas, corresponden a las que enseguida se  compendian:  

1.1.1.  Principales:  

1.1.1.1. Declarar  que entre las partes se “celebró  y ejecutó un contrato que (…)  llamaron  de DISTRIBUCIÓN, pero que en realidad fue una relación  de AGENCIA COMERCIAL”,  recogido en documento de 21 de noviembre de 1988; que dicho convenio  terminó el 4 de febrero de 2011 por “decisión  unilateral y sin justa causa”  de la demandada; y que ésta lo incumplió.  

1.1.1.2. Condenar  a la accionada, como consecuencia de lo anterior, a pagar a la  promotora del litigio las siguientes sumas de dinero, o las que se  probaren en el proceso, por los conceptos que se indican, junto con  la corrección monetaria y los intereses a la tasa máxima  autorizada por la ley: $2.103.544.148.oo, por la prestación  prevista en el numeral 1º del artículo 1324 del Código  de Comercio; $4.349.873.586.oo, por la “indemnización  equitativa”  consagrada en el numeral 2º de la misma norma;  $2.067.235.128.oo, “por  los perjuicios causados por la prematura salida del mercado”;  y $4.349.863.586.oo, por “la  pérdida del valor de la empresa que se tuvo que liquidar y que  se podía haber vendido en bloque y con una actividad económica  en marcha”.  

1.1.2. Primeras  Subsidiarias:  

1.1.2.2. Condenar  a la accionada a pagar a la demandante “los  perjuicios que le fueron causados por la terminación  unilateral del referido contrato”  en cuantía de $8.520.642.862.oo, o la que se probare en el  proceso, junto con la corrección monetaria y los intereses a  la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera.  

1.1.3. Segundas  Subsidiarias:  

1.1.3.1. Declarar  que entre las partes existió “una  AGENCIA COMERCIAL DE HECHO”  desde el 21 de noviembre de 1998 y hasta el 4 de febrero de 2011; y  que la terminación de dicho contrato derivó de la  decisión “unilateral  y sin justa causa”  que adoptó la demandada.  

1.1.3.2. Condenar  a esta última a pagar a la accionante las mismas sumas de  dinero especificadas en las pretensiones principales (punto 1.1.1.2.  precedente).  

1.1.4. Terceras  Subsidiarias:  

1.1.4.1. Declarar  que la convocada “incurrió  en abuso del derecho al dar por terminado unilateralmente el contrato  de distribución que tenía celebrado con la sociedad  demandada”.  

1.1.4.2.    Condenar a la primera, como consecuencia de lo anterior, a pagar a la  última, “los  perjuicios que le fueron causados con el ejercicio abusivo del  derecho, por la terminación unilateral del contrato”,  en cuantía de $8.520.642.862.oo, junto con la corrección  monetaria y los “intereses  legales”.  

1.1.5. Cuartas  Subsidiarias.  

1.1.5.1. Declarar  que la accionada “se  enriqueció sin justa causa a expensas de la sociedad  demandante, como consecuencia de su decisión unilateral de  terminar la relación contractual de veintidós años,  aprovechándose de los esfuerzos realizados por FITOINSUMOS  LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, para acreditar productos y marcas de  propiedad de la primera y de haberlos posicionado en el mercado  colombiano”.  

1.1.5.2. Condenar,  en virtud de lo anterior, a Dow Agrosciences de Colombia S.A. a  “indemnizar  a la actora en cuantía que, ‘como mínimo asciende  a la suma de OCHO MIL QUINIENTOS VE[I]NTE  MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS  PESOS M.L. ($8.520.642.862), o lo que se acreditare dentro de  proceso”,  la que se “indexará  desde el 4 de febrero de 2011 hasta la fecha del pago total de la  condena que imponga la sentencia debidamente ejecutoriada, y a la  cual se le aplicarán los intereses legales”.  

1.1.6. Quintas  Subsidiarias:  

1.1.6.1. Declarar  que la demandada “es  civilmente responsable de los perjuicios ocasionados”  a la accionante “por  haber facilitado con sus actuaciones, la transferencia a la empresa  CASAGRO S.A. la mayor parte de los elementos que componían la  empresa distribuidora de propiedad de FITOINSUMOS LIMITADA EN  LIQUIDACIÓN, tales como la clientela, la distribución,  el personal, etc.”.  

1.1.6.2. Condenar  a aquélla, como consecuencia de lo anterior, a “indemnizar  a la actora en cuantía de OCHO MIL QUINIENTOS VEINTE MILLONES  SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS M.L.  ($8.520.642.862)”,  o en la que se demuestre en el proceso, los perjuicios que  experimentó “por  la prematura salida del mercado”,  junto con la corrección monetaria y los “intereses  legales”.  

1.2.        En respaldo  de tales solicitudes, la promotora de la acción adujo los  hechos que pasan a sintetizarse:  

1.2.1. La  demandada, sociedad legalmente constituida, recibió por cesión  que le hizo Dow Química de Colombia S.A., la posición  que ésta tenía en el “CONTRATO  DE DISTRIBUCIÓN”  que había celebrado con la actora el 21 de noviembre de 1988,  en el cual se fijó, como zona para su ejecución, los  departamentos del Meta, Cundinamarca (excluido Puerto Salgar,  Guaduas, Puerto Bogotá y Villeta), Boyacá (excluido  Puerto Boyacá) y Casanare.  

1.2.2. Respecto de  dicho acuerdo y su ejecución, cabe resaltar:  

(i) Pese a la  previsión de la cláusula tercera, en la que se  estableció que no era deber del distribuidor “realizar  promoción o publicidad alguna”,  la “realidad  fue que el objeto del contrato, consisti[ó]  esencial y necesariamente en [su]  compromiso y obligación (…)  de promocionar y publicitar los productos y marcas de DOW CHEMICAL  COMPANY en el territorio señalado en el contrato”.  

(ii) En la  cláusula séptima se impuso a la intermediaria “la  obligación de compras mínimas, para lo cual ha[bía]  que acordar entre las partes un plan anual de ventas, que no es otra  cosa que la obligación de incrementar y acrecentar la  clientela para los productos DOW”.  

(iii) Durante los  veintidós años que perduró la relación  comercial de las partes, “FITOINSUMOS  LIMITADA EN LIQUIDACIÓN fue, por encargo de DOW AGROSCIENCES  DE COLOMBIA S.A., [su]  agente mercantil (…)”  en el territorio prefijado, tiempo en el que aquélla  “conquist[ó]  para sus productos un importante y considerable mercado que le ha  reportado cuantiosos resultados de beneficio económico”,  fruto de “[l]a  labor de promoción y explotación de negocios”  que realizó, “no  solamente por una fuerza de mercadeo desplegada por medio de los  promotores comerciales que empleaba (…)  con ese exclusivo propósito, sino también fomentando en  las zonas territoriales del contrato, la apertura de establecimientos  de comercio de clientes, que se dedicaran a su vez a la labor de  menudeo”.  

(iv) En virtud de  la estrecha relación que sostuvieron las litigantes,  convinieron “mantener  un número de promotores en las diferentes zonas, con el objeto  de impulsar las ventas y generar demanda, cuyas remuneraciones serían  pagadas por partes iguales, por ambas empresas”.  Del mismo modo, la demandada “hacía  acuerdos con entidades financieras para que le otorgaran créditos”  a la accionante.  

(v) Todos los  productos objeto del contrato, especificados en la demanda,  “presentan  un gran posicionamiento dentro del mercado colombiano, con una gran  aceptación gracias a la gestión de FITOINSUMOS LIMITADA  EN LIQUIDACIÓN, como agente mercantil, encargado de actuar en  dicho mercado”.  

1.2.3. Se sigue de  lo anterior, que el distribuidor asumió “una  serie de cargas a lo largo de la ejecución del contrato, que  marcan claramente que su real y verdadera obligación era la de  promocionar los productos DOW CHEMICAL COMPANY y conquistar mercados  para los mismos en las zonas señaladas como territorio del  contrato”.  

1.2.5. La actora  no fue un “simple  revendedor de productos propios”  que adquiría a la demandada, sino que la relación entre  ellas fue “mucho  más compleja”,  toda vez que “compartían  gastos en muchas operaciones (sueldos de promotores, actividades  zonales de promoción, actividades de campo, charlas técnicas,  publicidad, atención a clientes, cuñas radiales, etc.)”  y realizaron programas de mercadeo conjunto; la última  acompañó a la primera “en  toda la labor de promoción, con instrucciones y regaños  en muchos casos”;  aquélla ejerció “control  total sobre el precio de venta al público de los productos”  y sobre la bodega de almacenaje de los mismos; adicionalmente entregó  a Fitoinsumos Limitada, en Liquidación, bonificaciones y  reconocimientos por su buen desempeño.  

1.2.6. La gestión  de la promotora del litigio fue “útil”  a la accionada, “en  el sentido de haber adquirido y mantenido un mercado para [sus]  productos (…)[,]  que hoy son conocidos y consumidos en Colombia, reportando  importantes beneficios para la empresa propietaria de las marcas”,  lo que se comprueba al comparar sus estados financieros  correspondientes a los “tres  primeros y tres últimos años de ejecución del  contrato”,  que evidencian el incremento de las ventas.  

1.2.7. Resultado  de todo lo anterior, de la observación detallada del contrato  y, particularmente, de su ejecución por las partes, es forzoso  colegir que él “corresponde  en realidad a la figura legis de AGENCIA COMERCIAL iniciada en  noviembre 21 de 1988 y terminada el 4 de febrero de 2011”.  

1.2.8. Durante la  vigencia del contrato, se presentó una reasignación de  zonas en perjuicio de los derechos de la demandante; se suscribió  un otrosí, mediante el cual se derogó su cláusula  segunda y se introdujo una nueva, numerada como decimoséptima;  la demandada empezó a visitar directamente los clientes de la  actora; y anunció la posibilidad de poner fin a la  distribución.  

1.2.9. El contrato  fue de duración indefinida y, pese a que en él se  estableció que podía darse “por  terminado avisando con tres meses de anticipación”,  es lo cierto que la actora “no  tenía otra razón de existir diferente a ser el  DISTRIBUIDOR de los productos de DOW AGROSCIENCES DE COLOMBIA S.A.,  en la medida que era distribuidor exclusivo y no podía  realizar otro tipo de actividades dentro del mismo género de  productos”,  por lo que “[t]erminar  la distribución acarreaba necesariamente terminar con el  distribuidor, pues se le ponía fin a sus actividades  esenciales”.  

1.2.10. Con carta  fechada el 4 de noviembre de 2010, que la demandante reprodujo, la  accionada le informó la terminación del contrato de  distribución a partir del 4 de febrero de 2011;  posteriormente, ésta contactó a los “promotores  y vendedores”  de la actora y les indicó que, desde el último mes  atrás mencionado, pasarían “a  trabajar con el nuevo distribuidor de la zona”;  a más de lo anterior, los clientes de Fitoinsumos Limitada –  en Liquidación, fueron enterados de la terminación del  contrato antes que ella, con lo que se puso “en  riesgo la comercialización del inventario existente y el  recaudo de la cartera”.  

1.2.11. No  obstante que la actora expresó su desacuerdo frente a la  terminación unilateral del contrato y solicitó el pago  de las prestaciones consagradas en el artículo 1324 del Código  de Comercio, así como el resarcimiento de los perjuicios que  con esa decisión se le ocasionaron, la demandada no accedió  a ello.  

1.2.12. Los  diálogos que con posterioridad sostuvieron las partes,  dirigidos al mantenimiento parcial de la distribución, en  definitiva, no dieron frutos, de modo que la accionada designó  diversas empresas como distribuidores en las zonas antes comprendidas  por el contrato base de la acción, incurriendo en “verdaderos  actos de deslealtad comercial(…),  como: llamar a los promotores y vendedores de FITOINSUMOS LIMITADA[,]  EN LIQUIDACIÓN[,]  para que se pasaran a trabajar con el nuevo distribuidor, se llevó  empleados de logística, como la Jefe de facturación y  el bodeguero y los trasportadores y demás empleados  importantes para la actividad comercial”,  comportamientos con los que, de un lado, imposibilitó que la  actora “pudiera  vender al nuevo distribuidor su empresa en bloque, como hubiera sido  lo ideal y como además ha sido la usanza con otros  distribuidores”;  y, de otro, deterioró su “imagen  comercial”,  “pues  los clientes vieron como el distribuidor de 22 años era  removido intempestivamente, poniendo en duda su profesionalidad y  transparencia”.  

1.2.13. La  accionante sufrió diversos perjuicios derivados de la  terminación unilateral del contrato, como quiera que tuvo  dificultades para recuperar la cartera; debió vender los  productos de su inventario a menor precio; y se vio avocada a  liquidar la empresa, lo que implicó desvincular e indemnizar  el personal.  

1.2.14. Para  concertar el valor de las prestaciones previstas en el artículo  1324 del Código de Comercio y de los perjuicios, la gestora  del litigio contrató los servicios profesionales de un  experto, quien tasó la cesantía comercial en  $2.103.544.148; la indemnización equitativa en $4.349.863.586;  los perjuicios causados por la prematura salida del mercado en  $2.067.235.128; y la pérdida del valor de la empresa, al tener  que liquidarse y no  poderse vender en bloque, en $4.349.863.586,  para una gran total de $12.870.506.458.  

2. El Juzgado  Décimo Civil del Circuito de Bogotá, mediante auto de  12 de julio de 2012, admitió la demanda (fl. 2942, cd. 1D) y  notificó personalmente dicho proveído a la accionada,  por intermedio del apoderado judicial que designó para el  efecto, en diligencia verificada el 3 de agosto posterior (fl. 2948  ib.).  

3. La convocada  contestó en tiempo el libelo introductorio (fls. 3042 a 3076,  cd. 1D), escrito en el que se opuso al acogimiento de todas y cada  una de las pretensiones elevadas por la actora, se pronunció  de distinta manera sobre los hechos alegados y propuso, con carácter  meritorio, los siguientes medios defensivos:  

3.1. “Excepción  genérica”,  fincada en que el contrato celebrado por las partes fue de  distribución y no de agencia comercial, como quiera que estaba  caracterizado por:  

(i) La accionada  enajenaba sus productos a la actora para su “posterior  reventa por parte de esta última, es decir, que la demandante  no ejecutaba labor alguna de promoción ni de mediación  para los negocios de Dow, sino para los suyos propios”.  

(ii) La precitada  convocada fijaba anualmente las metas de ventas y los descuentos que  aplicaría en las operaciones que realizaría con la  intermediaria, “lo  que indica que esta última no obraba con independencia ni  autonomía en la ejecución de su labor de distribución”.  

(iii) Dow  Agrosciences de Colombia S.A. “se  reservó el derecho de efectuar ventas directas o a través  de terceros, en caso de que el mercado así lo aconsejase  (cláusula séptima), y Fitoinsumos, por su parte, tenía  plena libertad de vender productos de otras marcas, como en efecto lo  hizo”,  cuestiones acreditadas con “las  inexactitudes”  del “dictamen  pericial allegado con la demanda”.  

(iv) Expresamente  “se  dejó señalado que el contrato no era de agencia  comercial y que Fitoinsumos no tendría exclusividad, ni la  facultad de comprometer[,]  ni representar[,]  ni obligar al fabricante y a la vez vendedor Dow (cláusula  quinta)”.  

(v) Ser de  duración indefinida, que no es sinónimo de perpetuo,  por lo que “cada  parte podía darlo por terminado mediante aviso dado a la otra  con tres meses de anticipación (décima segunda)”.  

Añadió  el excepcionante que, pese a no haberse hecho constar por escrito, se  sobrentendía que eran reglas del contrato: el interés  de Dow de aumentar sus ventas y, por lo mismo, que los diferentes  distribuidores incrementaran paulatinamente el volumen de compras, lo  que suponía el correlativo crecimiento de la colocación  de los productos; que en defensa de su seriedad y buen nombre, el  empresario era “vigía  del mercado de los productos que (…)  fabricaba y de la forma como su distribuidor [los]  revendía”;  cuando Fitoinsumos enajenaba los productos que adquiría de la  demandada, “lo  hacía por cuenta y a nombre de ella”,  esto es, “distribuía  productos que eran suyos, y no de propiedad del fabricante”;  para cuando se celebró el contrato (1988), las marcas de los  productos de la demandada ya “eran  ampliamente conocidas en el mercado nacional e incluso varias de  ellas como por ejemplo el Tordon 101 SL, eran únicas”;  el contrato lo terminó la accionada en “uso  de la cláusula décimo segunda”  atrás comentada.  

3.2. “[E]xcepción  de prescripción de la acción”,  como quiera que el término de diez años aplicable para  la ocurrencia de dicho fenómeno, contado desde la celebración  del contrato, transcurrió sin haberse dado inicio al proceso.  

4. La excepción  previa de “inepta  demanda, por indebida acumulación de la pretensión  quinta subsidiaria”,  propuesta por la demandada, fue luego desistida por ella.  

5. A su turno, la  nulidad que deprecó dicho extremo procesal fue rechazada de  plano mediante auto de 9 de septiembre de 2013, que se mantuvo al  desatar la reposición que contra el mismo se interpuso y en  relación con el cual se denegó la concesión de  la apelación subsidiaria (proveído de 6 de noviembre  del precitado año).  

6. Luego de  haberse asignado a diferentes juzgados, por descongestión, el  conocimiento del proceso y una vez agotado el trámite de la  primera instancia, el Cuarenta y Siete Civil del Circuito de esta  capital dictó sentencia el 26 de febrero de 2020, en la que  declaró probada la excepción de prescripción de  la acción en cuanto hace a las pretensiones principales, negó  el acogimiento de las subsidiarias y condenó a la actora al  pago de las costas (fls. 3410 a 3440, cd. 1D).  

7.  Al desatar la alzada que contra ese proveído planteó la  promotora del litigio, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala  Civil, mediante sentencia de 11 de agosto de 2021, revocó el  punto primero de la parte resolutiva del fallo del a  quo,  confirmó en lo restante dicho pronunciamiento e impuso costas  a la actora.  

LOS ARGUMETOS  DEL TRIBUNAL  

Tras afirmar la  satisfacción de los presupuestos procesales y advertir que, en  atención al “principio  de congruencia”,  la sentencia de segunda instancia se circunscribiría a los  motivos de inconformidad sustentantes de la apelación incoada,  el ad  quem,  para arribar a las decisiones que adoptó, adujo los  planteamientos que pasan a condensarse:  

1. Empezó  por referirse al acogimiento que el sentenciador de primera instancia  hizo de la excepción de prescripción de la acción,  en torno de la cual observó el desacierto en que incurrió  esa autoridad al contabilizar los cinco años previstos en el  artículo 1329 del Código de Comercio desde la fecha de  celebración del contrato base de la controversia, toda vez que  de conformidad con las previsiones del artículo 2535 del  Código Civil, aplicable en materia comercial por la remisión  contemplada en el artículo 822 ibídem,  “el  término extintivo solo puede partir ‘desde que la  obligación se haya hecho exigible’”,  esto es, para el caso concreto, desde la finalización de ese  acuerdo de voluntades.  

2. Pasó a  ocuparse de la verdadera naturaleza del contrato que vinculó a  las partes, temática en relación con la cual observó:  

2.1. De entrada,  que las litigantes estuvieron de acuerdo en la existencia de dicho  nexo comercial; que en desarrollo del mismo, la demandante “adquiría”  a la accionada “sus  productos para la reventa (…)  en una zona específica del territorio nacional”;  que se consignó por escrito; y que “el  punto de disenso radic[ó]  en que[,]  para la sociedad promotora, ese vínculo no correspondía  a uno de distribución -como así se rotuló- sino  a uno de agencia mercantil”.  

2.2. Luego de  resaltar la libertad de definir los términos de las  convenciones que tienen quienes las celebran, el ad  quem puso  de presente que, en muchos casos, “la  real voluntad o las verdaderas causas que motivan” las  mismas “no  se alinean con lo documentado”;  y que, en esos supuestos, “quien,  a pesar de haber suscrito o aceptado una negociación,  posteriormente la descono[ce]  total o parcialmente por estimar que atiende no a la concretada (…)  sino a otra, deb[e]  asumir un compromiso procesal de alto desempeño que permita  validar que en realidad los designios negociales anduvieron en  contradicción de lo firmado, mediante la probanza suficiente y  robusta de que la relación no comparte los elementos del  contrato suscrito y sí, los del pretendido”.  

2.3. Luego de  señalar que todas “las  relaciones de orden comercial, apunta[n]  a la búsqueda de la optimización de los recursos  humanos y económicos para la obtención del propósito  empresarial que, generalmente, se traduce en la producción de  una utilidad dineraria, a través de estrategias de  colaboración e integración”,  destacó, respecto de la agencia comercial, que:  

2.3.1. Busca  “integrar  dos actividades que, aunque diferentes, son interdependientes”,  puesto que, de un lado, se se encuentra el “empresario  (fabricante, productor, prestador de servicios) a quien le resulta un  tanto complejo o costoso adicionar a su línea de negocios la  de colocación en el mercado y venta de su bien, pues para ello  debería invertir en una nueva planta de trabajadores, apertura  de establecimientos de comercio, infraestructura técnica,  capacitación, estudios, transporte, entre otros[,]  y así penetrar nuevas plazas”;  y, de otro, “se  tiene al agente que, debido a su profesionalismo, conocimiento  especializado en el área y productos, autonomía  jurídica, económica y técnica, logra encajar o  llenar perfectamente el vacío en la cadena de distribución,  intermediando en modo directo entre el empresario y el consumidor  final”.  

2.3.2. El “agente  se convierte en un experto buscador de negocios y clientes para su  agenciado, o lo que es igual, un generador de demanda”,  lo que amerita remunerar su gestión, en tanto que este último,  como resultado de ella, con el paso del tiempo, “consigue  ampliar mercados, penetrar desconocidos o mantener los existentes”,  sin tener que ocuparse de ello en forma directa y, por ende,  pudiéndose concentrar “en  la fase de producción”,  dejando “en  manos del agente, entre otros, la investigación y segmentación  del mercado y clientes (perfilamiento), posicionamiento de la marca  (construcción de identidad y asociación de valores  corporativos), estrategias de comunicación (…)  (divulgación), promoción, estrategia de precios y, por  último, no menos importante, direccionamiento de gestión  y fuerza de ventas”.  

2.3.3. Únicamente  puede tenerse como tal al “comerciante  que dirige su propia organización, sin subordinación o  dependencia de otro en el manejo de la empresa o establecimiento (…)  a través del cual promueve o explota, de manera estable[,]  los negocios que le ha encomendado el empresario nacional o  extranjero en el territorio que le ha sido demarcado”.  

2.3.4. Conforme la  más reciente jurisprudencia de esta Corporación, son  elementos esenciales de dicha tipología contractual: “(i)  el encargo de promover o explotar negocios; (ii) independencia y  estabilidad del agente; (iii) remuneración del agente; y (iv)  actuación ‘por cuenta ajena’”.  

2.4. Estimó  que, en tal orden de ideas, la sentencia de primera instancia no luce  equivocada, toda vez que la actora no acreditó la concurrencia  de los elementos propios de la agencia mercantil, por las razones que  pasó a explicar:  

2.4.1. Así  “se  incorpore”  a la actividad del agente “la  atribución de distribuidor”,  como lo expuso el apelante, a términos del artículo  1317 del Código de Comercio, se está en presencia de  una agencia mercantil “cuando  ‘(…) un comerciante, asume  en forma independiente y  de manera estable, el encargo de promover  o explotar negocios  (…) como representante o agente de un empresario (…)’”.  

2.4.2. La  autonomía que dicha norma impone al agente, relacionada con la  “separación  de unidad económica, razón por la que (…)  [él]  debe contar con su propia estructura comercial (empresa) y personal  (fuerza de trabajo) para desarrollar la actividad encomendada, sin  que medie ningún tipo de subordinación de orden laboral  con el agenciado”,  no se cumple en el caso sub  lite:  

2.4.2.1. Como  “fue  reconocido desde el escrito de la demanda y en las constantes  intervenciones que el apoderado de la convocante efectuó, ese  grado de autonomía se vio fuertemente menguado”.  

2.4.2.2. En el  proceso “aparece  con claridad en los medios de prueba -como testimonios, confesiones  -a partir de las afirmaciones de los apoderados (art. 193 CGP)- y  documentos- que no hubo independencia en las unidades económicas  dada la alta injerencia y poder de mando que Dow efectuaba sobre  Fitoinsumos y las operaciones que desarrollaba en el marco del  contrato; lo anterior, habida cuenta que la demandada (i) imponía  una serie de empleados -promotores- que estando dentro de la planta  de Fitoinsumos, impulsaban la marca Dow en las regiones base de la  distribución; (ii) solventaba la mitad de sus salarios y  prestaciones sociales; (iii) para los empleados, los líderes  de Dow y Fitoinsumos eran reconocidos como sus jefes inmediatos; (iv)  los empleados debían rendir sus informes a Dow; (v) la  estabilidad de sus trabajos dependía de la calificación  que Dow les efectuaba respecto de la eficiencia en sus labores; (vi)  imponía las formas, métodos y organización de  las bodegas de Fitoinsumos; (vii) vigilaba y hacía control  periódico para que se cumplieran en las dependencias de la  demandante, los protocolos por ella asignados para el desarrollo de  esas labores”.  

Tales hechos se  desprenden de “las  confesiones efectuadas en los hechos de la demanda”,  los documentos militantes en los folios 814, 1071 y siguientes del  cuaderno 1, 500, 549 y 557 del cuaderno 1B y los testimonios de Juan  Fernando Peláez, Diego Fernando Montealegre y Sergio Humberto  Rodríguez, que el Tribunal reprodujo en lo que estimó  pertinente.  

Al lo anterior se  añade que “el  representante de ventas de Dow, tenía su puesto de trabajo en  las oficinas de Fitoinsumos (fol. 543 Cd. 1D Digital) y que, además,  DOW ejercía control directo y estricto en la organización  interna de la demandante, en específico, como se acotó  inicialmente, diseñaba la política de manejo de  bodegaje -Product Sterwarship-, capacitaba a los operarios de dichas  zonas e inspeccionaba y vigilaba que se satisficieran los criterios  por ella impuestos (fols. 915 ss Cd. 1 digital)”.  

2.4.3.  De otra  parte, llama la atención que la actora, “como  supuesto agente, tampoco tuviera autonomía en la ejecución  y desarrollo de la presunta prestación de colocación y  expansión de mercados, por lo que la independencia en ese  aspecto carece de sustento probatorio y, en verdad, permite ver a  partir de las características como se ejecutó la labor,  que no correspondió a una agencia mercantil”.  

2.4.3.1. Al  respecto, el Tribunal expresó:  

Resulta  sorpresivo que quien hoy pretende ser reconocido como agente  mercantil, cuya misión contractual era autónomamente,  según lo defiende, el posicionamiento de una marca, la  obtención y fidelización de nueva clientela y la  expansión de demanda, no haya demostrado en [el]  juicio las estrategias y campañas que por su iniciativa propia  hubiera promovido con esa finalidad. No desconoce la Sala que  Fitoinsumos ejecutó labores de mercadeo y publicidad para  impactar su área de distribución; sin embargo, ninguna  de ellas fue una decisión libre, pues siempre intervino  activamente en su planeación, pago y ejecución Dow.  

En respaldo de  esas inferencias, el ad  quem  trajo a colación las declaraciones rendidas por “el  representante de ventas de Dow en Fitoinsumos”,  Luz Farhidy Vásquez Sánchez, gerente regional de la  demandante para la época, Diego Fernando Montealegre y Sergio  Humberto Rodríguez.  

De igual modo,  puso de presente “las  innumerables y regulares cuentas de cobro que Fitoinsumos efectuaba a  Dow, con el propósito que le sufragara los gastos, entre otras  cosas, los de publicidad, arriendo de vallas, cuñas radiales,  gastos de charlas, salarios de promotores, premios a los clientes,  adquisición de productos para rifas, costos de encuentros y  eventos, capacitaciones en campo, viáticos, etc., documentales  que fueron acompañadas con el dictamen pericial que aportó  la demanda y las que militan a folios 1071 y siguientes del Cd. 1  digital y 502 y siguientes Cd. 1B digital”.  

2.4.3.3. Observó  que “el  diseño de un esquema de metas de ventas”  por parte de la demandada en conjunción con un “plan  de bonificaciones en favor del distribuidor”,  no son comportamientos indicativos de la preexistencia de una  “obligación  tácita de conquista de mercados, sino apenas, una estrategia  de Dow para incentivar en sus distribuidores el incremento de  transacciones, pues a mayor cantidad de ventas por aquél,  mayor utilidad para el vendedor inicial, dado el ciclo natural del  negocio”.  

2.4.3.4. Puso de  presente que la autonomía propia de los contratos de agencia  comercial “no  es absoluta”,  toda vez que de conformidad con el artículo 1321 del Código  de Comercio “(…)  ‘el agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al  tenor de las instrucciones recibidas’ (…)”  y que, no obstante, delegarse en el intermediario “el  posicionamiento de la marca y la colocación del bien o  servicio (…),  estos siguen siendo un activo del agenciado, y es a [é]ste  a quien más interesa el adecuado manejo de sus bienes  mercantiles”,  lo que explica que la jurisprudencia patria admita “que  ‘(…)  el empresario no es del todo ajeno a la forma como se lleva a cabo la  promoción de sus mercancías, pudiendo  hacer sugerencias y recomendaciones,  que deberá tomar en cuenta el agente, para un adecuado  mercadeo, máxime cuando el productor o comerciante a mayor  escala es quien conoce la virtudes, ventajas y riesgos del bien  ofertado en el medio, con mayor razón si de ello dependen las  consecuencias económicas adversas o favorables que asume  (…)’”.  

Con tal base,  luego precisó:  

Empero,  lo visto en el expediente es que DOW no efectuó apenas unas  ‘sugerencias o recomendaciones’ a Fitoinsumos, sino que  adelantó a cabalidad el proceso de investigación,  planeación, diseño y definición de las  estrategias de mercadeo y publicidad.  

2.4.4. Así  las cosas, el sentenciador de segunda instancia, en definitiva,  coligió que, “ante  la carencia demostrativa de uno solo de los elementos esenciales del  negocio, como lo fue la prestación independiente y autónoma  en las unidades económicas y en ejecución del encargo,  está llamado a fracasar el argumento impugnativo, por cuanto  efectivamente el convocante no logró demostrar el supuesto de  su dicho, siendo del caso refrendar la decisión de instancia  en lo que a este aspecto refiere”.  

3. Finalmente, el  ad  quem  concentró su atención en las pretensiones subsidiarias,  en relación con las cuales señaló:  

3.1. Descartó  que la demandada hubiese incumplido el contrato base de la acción  al ponerle fin en la forma como lo hizo, “pues  en contra de la imputación efectuada con la demanda, se  advierte en la cláusula décimo segunda (…)  que, dada la indefinición en la vigencia del negocio,  cualquiera de las partes podía terminarlo unilateralmente  mediante el aviso a su contraparte, con una antelación mínima  de tres meses (fol. 11 Cd. 1 digital). Y así se comportó  DOW, quien mediante misiva de noviembre 4 de 2010 (fol. 808 ib.) dio  a conocer a Fitoinsumos la finalización del negocio a partir  de febrero 04 de 2011, carta que, de paso sea dicho, no era  desconocida por la demandante pues fue aportada por ella misma con su  escrito inicial”.  

3.2. Con apoyo en  ese mismo hecho, estableció que carece de fundamento “la  pretensión encaminada a que se declare un abuso del derecho  por parte de Dow al notificar la finalización del vínculo,  pues el comportamiento de la enjuiciada tuvo soporte en el ejercicio  natural de una prerrogativa ajustada de común acuerdo; pero,  además, porque la demandante no logró acreditar que el  comportamiento de la convocada tuvo el propósito de irrogar  una afectación a su contraparte”.  

3.3. Por otra  parte, estimó que tampoco están llamadas a prosperar  las súplicas fincadas en un “enriquecimiento  sin causa”,  como quiera que para el acogimiento de esa clase de peticiones “no  es suficiente definir un enriquecimiento en favor de una parte y un  correlativo empobrecimiento de la otra”,  sino que es indispensable “la  necesaria ausencia de una causa jurídica que justifique el  desplazamiento patrimonial censurado”,  condición esta última que en el presente asunto  litigioso no se cumple, pues el presunto beneficio económico  obtenido por la demandada tiene “base  en una fuente jurídica válida y suficiente para quien  la invoca, como lo es la relación contractual de distribución  que suscribieron las partes desde 1988, vínculo que una vez  terminado, generó los presuntos perjuicios procurados por la  demandante”.  

3.4. Finalmente,  el Tribunal acotó que la pretendida condena soportada en que  la accionada trasladó a los nuevos distribuidores “la  mayor parte de activos que la demandante había conseguido  durante la ejecución del su ejercicio, como clientela,  distribución y personal”  carece de respaldo probatorio, toda vez que así se admita que  ciertos “testimonios  establecieron que, en efecto, algunos ex trabajadores de la  demandante se vincularon con las nuevas compañías que  asumieron el encargo de distribución”,  es “lo  cierto (…)  que no obran [en  el]  expediente pruebas reales que permitan verificar que haya sido la  convocada quien propició esa conducta de desplazamiento  laboral, aspecto que impide, bajo la estructura de la responsabilidad  extracontractual, edificar una condena con base en un hecho no  acreditado en juicio”.  

LA DEMANDA DE  CASACIÓN  

Contiene cinco  cargos soportados, en su orden, el inicial, en la causal primera de  casación, los tres siguientes, en la segunda y el último,  en la tercera.  

Así las  cosas, la Sala comenzará con el estudio de la acusación  final, por recaer en un error in  procedendo;  continuará con las dos iniciales, conjuntadas, por atañer  ambas a la agencia comercial, referir la violación de  similares normas y ser interdependientes; y concluirá con los  cargos tercero y cuarto, que aunará, como quiera que, por  igual, denunciaron la violación indirecta de la ley sustancial  y, sobre todo, porque razones comunes orientarán su  definición.  

CARGO QUINTO  

Con fundamento en  la causal tercera de casación, el recurrente acusó la  sentencia confutada por “no  estar en consonancia  con las pretensiones subsidiarias de la demanda relativas a [la]  existencia de un contrato  atípico de distribución  y a la de agencia  comercial de hecho”.  

El sustento del  cargo correspondió al que a continuación se condensa:  

1.        El Tribunal  limitó su fallo a las súplicas que versaron sobre “la  existencia y terminación de un contrato de agencia comercial,  aludió en forma muy general a algunas de las pretensiones  subsidiarias, dejando de lado las relacionadas con la agencia  comercial de hecho y el contrato atípico de distribución”.  

2.        Luego de  referir que la inconformidad de la parte demandante al alzarse contra  el fallo de primera instancia comprendió la negativa del a  quo  a reconocer prosperidad a las pretensiones subsidiarias, en  particular, a las primeras y segundas de ellas, para lo cual el  censor reprodujo extensamente el escrito de apelación, puso de  presente que el ad  quem no  realizó “ningún  análisis”  respecto de dichas súplicas y que, por ende, omitió  “pronunciarse  sobre aspectos importantes de la controversia”.  

3. Reclamó  de la Corte, en el supuesto de no aceptar los dos primeros cargos de  la demanda de casación, estudiar la procedencia de las  peticiones subsidiarias atrás identifica-das, en pro de lo  cual trajo a colación el mandato del artículo 1331 del  Código de Comercio, aplicable en su concepto al sub  lite;  advirtió que “no  es la voluntad la única que puede poner en marcha una relación  contractual”  sino que “también  lo fáctico tiene la capacidad de transmutarse al mundo  jurídico y configurar la existencia de un contrato atípico”;  y que eso es, precisamente, lo que ocurre con la agencia comercial de  hecho, cuando fruto del encargo que una parte hace a otra, para  “promover  o explotar negocios, en el desarrollo de la relación  contractual se presenta una conquista del mercado y clientela,  favoreciendo al titular de los productos y/o la marca”.  

Puntualizó  que, “incluso  si se llegase a considerar que DOW, no realizo ningún encargo  a FITOINSUMOS para promocionar sus productos y marcas y captar para  la sociedad clientela y mercado, en la práctica ese fue el  efecto de la relación comercial entre las partes”,  por lo que estaríamos en presencia de un “contrato  atípico de distribución, o frente a una agencia  mercantil de hecho que conlleva los mismos efectos de la agencia  comercial del artículo 1317 del Código de Comercio e  implicaría la prosperidad de las pretensiones subsidiarias que  el Tribunal dejó de estudiar”.  

1. Por expreso  mandato del legislador, las sentencias con las que se definen los  procesos, deben “estar  en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la  demanda y en las demás oportunidades que este Código  contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren  sido alegadas si así lo exige la ley”  (art. 281, C. G. del P.), previsión de la que se sigue que es  obligatorio para los juzgadores de instancia respetar el marco  referencial que, en torno de los litigios, las partes fijan en el  escrito con el que los promueven y en la réplica del mismo, de  modo que el juez no puede desconocer los límites así  establecidos, para pronunciarse sobre cuestiones no contempladas  dentro de ellos (extra  petita),  o excederlos (ultra  petita)  o dejar de resolver todo lo que comprenden (citra  petita),  o separarse de la plataforma material (incongruencia  fáctica).  

La satisfacción  y, correlativamente, el incumplimiento de ese deber, se verifica, por  regla de principio, del cotejo objetivo entre, de un lado, las  súplicas de la demanda, las excepciones alegadas o  comprobadas, de no ser necesaria su aducción expresa, o los  hechos en que se fincan unas y otras, según fuere el caso, y,  de otro, las decisiones adoptadas por el funcionario cognoscente del  asunto.  

También  constituye motivo de inconsonancia, conforme la jurisprudencia  vigente, «[e]l  desconocimiento de la pretensión impugnaticia, al dejarse sin  resolver cuestionamientos expuestos por el apelante en su recurso  contra el fallo de primer grado, o adentrarse en materias que son  extrañas al mismo, ‘sin perjuicio de las decisiones que  deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley’  (artículo 328)»,  así como «la  falta de resolución sobre el llamamiento en garantía»,  por corresponder a «una  pretensión por parte del demandado -llamante-, en contra de un  tercero -llamado-, con el fin de que lo indemnice por las  consecuencias de un eventual fallo adverso»  (SC2850, 25 oct. 2022, rad. n.° 2017-33358-01).  

La labor  comparativa, exigida para desvelar la falta de consonancia, excluye  cualquier análisis sobre los fundamentos de la sentencia, en  tanto este vicio, en el plano casacional, no puede confundirse con  los yerros de juzgamiento que contemplan las causales primera y  segunda del artículo 336 del Código General del  Proceso.  

La Corte, sobre el  particular, de forma constante, ha predicado:  

Se  trata, pues, de un defecto en  la actividad decisoria del juez,  que no  puede confundirse con los errores de juzgamiento,  toda vez que la  inconsonancia únicamente acaece cuando aquél, al dictar  la sentencia, desconoce los linderos que, al respectivo debate  litigioso, le trazaron las partes en la demanda y en la contestación,  o le asignó la ley, especialmente, en materia de excepciones  meritorias, ya sea porque no resuelve todo lo que dentro de esos  márgenes está, ora porque se pronuncia más allá  o por fuera de lo que ellos delimitan.  

Una  cosa es resolver un proceso sin desatar, o excediendo, lo que en él  se debate; y otra, completamente diferente, es decidir todos sus  extremos sin rebasarlos, pero desacertadamente,  como consecuencia de la indebida interpretación de las normas  rectoras del mismo, o de la incorrecta escogencia de los preceptos  que estaban llamados a disciplinarlo.  

En  el primer supuesto, se está en frente de una sentencia  incongruente,  atacable en casación por la causal segunda del artículo  368 del Código de Procedimiento Civil [hoy  en día, de la tercera del artículo 336 del Código  General del Proceso];  en  el otro, de un fallo violatorio de la ley sustancial, denunciable a  la luz del primero de los motivos de esa misma norma  [actualmente  de los motivos primero y segundo del precitado precepto]  (CSJ,  SC3085, 7 mar. 2017, rad. n.° 2007-00233-01;  se subraya).  

2. Ahora bien, la  falta de un pronunciamiento expreso en el segmento dispositivo de los  fallos, sobre alguno de los puntos que correspondía desatarse,  no es suficiente para atribuirle a la respectiva sentencia la  condición de inconsonante, pues estando inescindiblemente  unidas las partes considerativa y resolutiva que las integran, se  impone, antes de arribar a conclusiones definitivas, examinarlas  integralmente, con miras de establecer si, pese a haberse incurrido  en tal clase de omisión, el juez de la causa sí estudió  y definió la totalidad de los extremos de la contienda.  

En tiempo próximo,  la Sala tuvo oportunidad de referirse sobre el aspecto que acaba de  comentarse, lo que hizo en los siguientes términos:  

Con  todo, en algunas ocasiones sucede que en  el acápite resolutivo se omite un tema de obligatorio  pronunciamiento, sin que ello autorice a fulminar de manera  automática un dictamen de incongruencia,  pues por otra parte, atendiendo la  presunción de legalidad y acierto con que el proveído  de mérito de segunda instancia arriba a casación  y en aplicación del principio  de conservación de los actos procesales,  es menester interpretarlo  sistemáticamente, mirándolo como un todo en aras de  establecer la relevancia del defecto y si, en definitiva, es  insuperable.  

Desde  esta perspectiva hermenéutica, la Corte ha predicado  reiteradamente que aún  si en la parte resolutiva no aparece pronunciamiento expreso sobre  todos los aspectos que deberían ser definidos allí, no  por ello el fallador cayó en el yerro de desarmonía, si  del apartado de consideraciones se puede extraer que en efecto adoptó  una determinación en relación con el tópico  debatido.  

En  tal dirección, en  CSJ SC 25  ag. 2000, exp. 5377, reiterada en SC 29  jun. 2007 exp. 2000-00457-01, entre otras, la Sala explicó que  ‘es  posible que no obstante haberse considerado determinado tema en la  parte motiva del fallo, éste sea omitido en la que formalmente  se entiende como parte resolutiva, sin que tal circunstancia comporte  una ausencia de decisión’, pues es  

(…) claro que si la  sentencia es un todo constituido por la parte motiva y la resolutiva,  las cuales conforman una unidad inescindible, la ratio decidendi y  por ende la fuerza vinculante de la misma, debe verificarse en lo que  lógicamente, no formalmente, se identifica como parte  dispositiva, determinando su sentido y alcance a partir de los  elementos racionales que ofrece la parte motiva o considerativa.  

Igualmente,  en CSJ SC22036-2017 puntualizó  

3. De lo  precedentemente explicado se colige el desacierto de la acusación  auscultada, toda vez que, como pasa a dilucidarse, el ad  quem no  dejó se pronunciarse sobre las peticiones precisadas por el  censor:  

3.1. Al respecto,  es indispensable poner de presente que las pretensiones estuvieron  dirigidas, principalmente, a que se declarara que el contrato  celebrado por las partes, que ellas denominaron de “DISTRIBUCIÓN”,  en verdad corresponde a uno de agencia comercial, el cual terminó  por decisión “unilateral  y sin justa causa”  de la demandada, razón por la cual se solicitó,  adicionalmente, condenar a ésta a pagar a la actora las  prestaciones consagradas en el artículo 1324 del Código  de Comercio y los perjuicios que con la finalización del  acuerdo se le ocasionaron.  

El primer grupo de  pretensiones subsidiarias se refirió al incumplimiento por  parte de la convocada del contrato “de  distribución”  que tenía celebrado con la actora, al darlo por terminado  unilateralmente y de forma abusiva. Las segundas súplicas del  mismo linaje apuntaron a que se reconociera que entre las litigantes  existió “una  AGENCIA COMERCIAL DE HECHO”,  a la que la convocada le puso fin desde el 4 de febrero de 2011, y a  que se impusieran a la última similares condenas a las  peticionadas de forma principal.  

3.2. El Juzgado 47  Civil del Circuito de esta capital, en la sentencia que dictó  el 26 de febrero de 2020, al desatar la controversia en primera  instancia, declaró probada “la  excepción de PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN en cuanto  al contrato de agencia comercial”  y negó “las  demás pretensiones solicitadas en la demanda como de carácter  subsidiario”  (negrilla  no original).  Significa lo anterior que, con el primero de esos pronunciamientos,  resolvió las pretensiones principales y las segundas  subsidiarias; y que, con el otro, desató las restantes  súplicas secundarias.  

3.3. Al desatar la  apelación que la accionante interpuso contra el referido  proveído, el Tribunal revocó la determinación  inicial del a  quo y,  “[e]n  lo demás, confirm[ó]  la decisión de primera instancia”.  

Con ese fin, en lo  que aquí interesa, estimó desacertado que el término  de cinco años contemplado en el artículo 1329 del  Código de Comercio “para  el reclamo de las acciones derivadas de la agencia mercantil”  y el de diez, respecto de las otras súplicas, se contabilizara  desde la celebración del contrato y no, como tenía que  ser, desde su finalización.  

Pasó a  definir la naturaleza del contrato que existió entre las  partes, para lo cual puso de presente que si en criterio de la  actora, el contrato que celebró con la demandada “no  correspondía a uno de distribución -como así se  rotuló- sino a uno de agencia mercantil”,  se imponía a ella aportar la prueba “suficiente  y robusta de que la relación no comparte los elementos del  contrato suscrito y sí, los del pretendido”.  

Estableció,  con ayuda de la jurisprudencia, que sus “elementos  esenciales”  son: “(i)  encargo de promover o explotar negocios; (ii) independencia y  estabilidad del agente; (iii) remuneración del agente; y (iv)  actuación ‘por cuenta ajena’”.  

En tal orden de  ideas, se detuvo en la “autonomía”  con la que debe actuar el intermediario y coligió la  insatisfacción de la primera de tales exigencias, como quiera  que “no  hubo independencia en las unidades económicas” de  las partes contractuales,  dada la “alta  injerencia y poder de mando”  que la demandada ejerció sobre la actora y sus actividades  contractuales, en tanto que impuso los promotores que prestaron sus  servicios a ésta, sufragó la mitad de sus sueldos y  prestaciones y los calificó; el personal de la intermediaria,  de un lado, reconocía a los líderes de la convocada  como sus jefes inmediatos y, de otro, debía rendirles  informes; controló la bodega de almacenamiento de la gestora  del litigio; y verificó el cumplimiento de los protocolos que  le impuso en el desarrollo de sus labores, inferencias que extrajo de  las pruebas del proceso.  

De igual modo,  predicó que tampoco hubo “autonomía  en la ejecución y desarrollo de la presunta prestación  de colocación y expansión de mercados”,  al punto que la accionante no demostró “las  estrategias y campañas que por su iniciativa propia”  adelantó con miras a promocionar los productos y marcas de la  demandada, puesto que “lo  visto en el expediente es que DOW no efectuó apenas unas  ‘sugerencias o recomendaciones’ a Fitoinsumos, sino que  adelantó a cabalidad el proceso de investigación,  planeación, diseño y definición de las  estrategias de mercadeo y publicidad”.  

A su turno, en  capítulo aparte, el ad  quem,  en cuanto hace a las pretensiones subsidiarias, recalcó que,  “[d]e  lo obrante en el juicio, no se advierte la veracidad del  incumplimiento [de]l  contrato de distribución que alegó la convocante”,  infracción que ella soportó en que la accionada  “decidió  terminarlo unilateralmente”,  toda vez que “el  trabajo probatorio fue deficiente de cara a demostrar que ese  comportamiento contravino lo pactado y, por tanto, era fuente  suficiente de responsabilidad, pues en contra de la imputación  efectuada con la demanda, se advierte en la cláusula décimo  segunda del contrato que, dada la indefinición en la vigencia  del negocio, cualquiera de las partes podía terminarlo  unilateralmente mediante el aviso a su contraparte, con una  antelación mínima de tres meses (fol 11 Cd. 1 digital).  Y así se comportó DOW, quien mediante misiva de  noviembre 4 de 2010 (fol 808 ib.) dio a conocer a Fitoinsumos la  finalización del negocio a partir de febrero 04 de 2011, carta  que, de paso sea dicho, no era desconocida por la demandante pues fue  aportada por ella misma con su escrito inicial”.  

3.4. Del recuento  en precedencia consignado, se extracta que el sentenciador de segunda  instancia sí se ocupó de las pretensiones que el censor  tildó omitidas por dicha autoridad:  

3.4.1. En efecto,  es ostensible que el Tribunal, en la parte resolutiva del veredicto  confutado, luego de revocar el acogimiento que el juzgado del  conocimiento hizo de la mencionada excepción meritoria,  confirmó las restantes determinaciones del a  quo,  esto es, la desestimación que él hizo de las súplicas  subsidiarias distintas a la de la agencia comercial de hecho, entre  las que se encontraban las arriba identificadas.  

Es patente,  entonces, que el juez de la apelación escrutó y desató  el inicial pedido subsidiario de la demandante, como se extrae de la  convalidación de las determinaciones de primera instancia, por  las cuales se rehusaron todas las pretensiones subsidiarias.  

3.4.2. Con todo,  una revisión integral de la sentencia de alzada muestra que el  ad  quem,  además de rechazar las súplicas subsidiarias  denunciadas por la impugnante, en sus consideraciones analizó  los supuestos para su procedencia y, al desechar la existencia de una  agencia comercial, denegó tanto la originada por un contrato,  como la que emana de los meros actos de hecho, en tanto sus elementos  son comunes, como lo ha asegurado esta Corporación: «la  configuración de una agencia de hecho… depende de que  se demuestre la confluencia de los elementos constitutivos extraídos  del artículo 1317 del Código de Comercio y que como se  memoró en SC3712-2021, al reiterar lo expresado en SC2407-2020  y SC4858-2020, consisten en (i) un encargo de promover o explotar  negocios, (ii) independencia y estabilidad del agente, (iii)  remuneración del agente y (iv) actuación por cuenta  ajena»  (SC5683, 16 dic. 2021, rad. n.° 2014-00179-01).  

Recuérdese  que el Tribunal definió que la demandante no logró  demostrar que la relación que sostuvo con la accionada hubiese  sido de agencia comercial, en tanto que no comprobó su  independencia corporativa frente a la última y,  adicionalmente, que desarrolló de forma autónoma la  labor de promoción que, supuestamente, adquirió en  virtud del referido nexo, habida cuenta la acentuada injerencia que  Dow Agrosciences de Colombia S.A. ejerció respecto de ella,  apreciaciones fácticas que, independientemente de su acierto,  condujeron a dicha Corporación a negar la concurrencia en el  sub  lite  de los elementos esenciales de esa tipología negocial y, por  ende, a descartar que de tal clase hubiese sido el negocio  desarrollado por las partes.  

Sin duda, la  conclusión del sentenciador de segunda instancia sobre la  falta de demostración de la totalidad de los elementos de la  agencia comercial, por sí sola, descartaba, y descarta, la  procedencia de unas y otras súplicas, se reitera, las  principales y las del segundo grupo de subsidiarias, en tanto que  ambas estaban soportadas en que esa era la relación comercial  de las partes y, por ende, al colegir la falta de demostración  de la misma, ninguna de esas peticiones podía abrirse camino.  

Ahora bien, que el  ad  quem,  tras revocar el reconocimiento que el a  quo hizo  de la excepción de prescripción extintiva de las  acciones relacionadas con la agencia comercial aducida por la actora,  no hubiese hecho mención expresa sobre la desestimación  de ellas, no alcanza para calificar su fallo de inconsonante, pues  como viene de decirse, al confirmar la sentencia de primera instancia  se adhirió a su negativa y, en todo caso, en sus  consideraciones hizo su estudio de fondo, coligiendo la falta de  demostración del agenciamiento mercantil, lo que era  suficiente para entender el fracaso de las mismas.  

4. Corolario de lo  que se deja señalado, es el rotundo fracaso del reparo en  precedencia explorado.  

CARGO PRIMERO  

Como se dijo, con  fundamento en el motivo inicial de casación, el censor imputó  al fallo combatido ser directamente violatorio de los artículos  864, 1317, 1318, 1321, 1322, 1324, 1330, 1331 del Código de  Comercio, por falta de utilización de unos e incorrecta  interpretación de otros; y 1262 a 1286 de la misma obra, por  aplicación indebida.  

En sustento de la  acusación, su proponente expuso:  

1. De entrada,  atribuyó al ad  quem  la comisión de dos yerros jurídicos: de un lado, la  incorrecta interpretación del artículo 1317 del  estatuto mercantil; y de otro, haber dado a entender que “la  agencia comercial es una especie de mandato”,  lo que lo llevó a excluir, como una de sus modalidades, “la  distribución, cuando el distribuidor adquiere el producto que  promociona en el mercado”.  

2. Puntualizó  que dicha autoridad, al ocuparse del requisito de “independencia”  que predicó operante respecto del contrato de agencia  comercial, “exager[ó]  en [su]  entendimiento (…),  al punto de darle a la norma un alcance que no tiene, pues en ninguna  parte dice que el agente no pueda recibir instrucciones o  colaboraciones por parte del agenciado, e incluso participar en las  labores de mercadeo; al contrario, el artículo 1321 del Código  de Comercio, que la sentencia cita, pero desatiende, expresa con  diamantina claridad que el agente debe atender las instrucciones del  agenciado”.  

Por lo tanto, no  comprendió que la indicada exigencia “refiere  más a otro tipo de relaciones entre las partes”,  esto es, a que no exista “subordinación  laboral, incluso tampoco empresarial como la que sucede entre  empresas del mismo grupo económico”,  sin que, por lo mismo, signifique que “no  se pueda colaborar, informar, ni atender instrucciones”.  

Adicionalmente,  señaló que el sentenciador de segunda instancia incluyó  “un  elemento adicional no consagrado legalmente para la existencia”  del tipo contractual en comento, como es que “el  agente no puede comprar para revender”,  comprensión con la que desconoció el mandado del citado  artículo 1317, en la medida que él contempla que “el  agente puede actuar como distribuidor del empresario, lo que de por  sí quiere decir que el agenciamiento mercantil suele coexistir  con una distribución, que, por supuesto implica la compra para  la reventa, o en términos más generales, la adquisición  a cualquier título, para su ulterior colocación”.  

La circunstancia  de que “el  agente obtuviera su ganancia de la diferencia entre el precio de  compra y el de venta no desconoce la naturaleza del contrato”,  porque el artículo 1324 ibídem  reconoce que el beneficio económico de aquél puede  consistir en una “comisión”,  una “regalía”  o una “utilidad”,  expresión esta última “propia  de las reventas y recolocaciones”.  

3.        Pasó el  recurrente a referirse sobre los elementos esenciales de la agencia  comercial, distinguiendo como tales: debe celebrarse por “empresarios  mercantiles independientes”;  es de “duración”;  “su  objeto es el encargo de promocionar o explotar negocios en un  determinado ramo y dentro de una zona prefijada”;  y le corresponde al agente “actuar  por cuenta ajena”,  deteniéndose en cada uno de ellos.  

4.   Sobre los dos  últimos, que son los que consideró estaban en  discusión, observó:  

4.1. Del  consistente en “el  encargo de promocionar o explotar un determinado ramo de un negocio  del empresario en un territorio específico”,  destacó que es, sin duda, “la  razón de ser jurídico-económica del contrato de  agencia”;  que la norma usa la palabra “encargo”  en su “sentido  natural y obvio”,  es decir, para representar la idea de “encomendar,  de poner una cosa en cuidado de otro”;  que ese fin no es exclusivo de la agencia comercial, sino que también  hace presencia en otros tipos de contrato, como los de trabajo,  transporte, corretaje, mandato, obra y arrendamiento de servicios,  por ejemplo; que en virtud de ese objetivo, el agente “puede  ‘promover o explotar’”,  lo que significa “que  el contrato de agencia requiere como requisito sine qua non el  encargo de promover, el cual puede o no estar acompañado de la  explotación de dichos negocios e incluso de otras actividades  accesorias”,  planteamiento que sustentó con la transcripción parcial  de un fallo de esta Corte.  

Más  adelante, tras reiterar que es esencial la promoción o  mercadeo de los productos y/o de la marca del empresario, debiéndose  entender que la finalidad de esta actividad “es  la de conquistar mercado[s]”,  puntualizó que cuando el agente se limita a ello, “no  tiene que realizar acto jurídico alguno”;  y que cuando, adicionalmente, explota los negocios, “actúa  como un mandatario del empresario, concluyendo a su nombre” los  que hubiere promovido.  

En tal orden de  ideas, coligió:  

En  el presente caso es claro que la [d]emandante  obtuvo un encargo de la sociedad [d]emandada  de realizar la promoción de sus productos en la zona  prefijada, para lo cual recibía incluso instrucciones precisas  por parte de la empresa agenciada. Claro está que en el  presente caso la [d]emandante  no explotaba negocios en nombre del agenciado, ya que no actuaba como  su mandatario por lo que se limitaba sólo a promocionar,  actuando además como distribuidora de DOW, como lo permite el  artículo 1317 del Código de Comercio. Esta distribución  implica, por supuesto, la compra de los productos a la empresa para  luego revenderlos, lo cual no desnaturaliza el contrato de agencia  comercial, siempre y cuando se realice conjuntamente y con el fin de  ejecutar el encargo de promocionar los productos del agenciado de  conformidad con lo antes señalado. Esto es precisamente lo que  ocurrió en el presente caso en virtud de la interpretación  errónea y falta de aplicación del Tribunal de las  normas que regulan el contrato de agencia comercial y su posibilidad  de coexistencia con el atípico de distribución.  

4.2. En cuanto al  requisito de “actuar  por cuenta ajena”,  puso de presente que “no  hace parte de la definición del contrato de agencia mercantil  del artículo 1317 del Código de Comercio”,  pero que esta Corporación, desde 1980, estableció su  incorporación a la misma, entendiéndose por tal, en  líneas generales, la obtención de un resultado para una  tercera persona y, en el caso del contrato de agencia, que “los  efectos económicos de las actividades desarrolladas por el  agente se trasladan al patrimonio del agenciado”.  

Clarificó  que, habida cuenta de las diversas modalidades de la agencia, esa  movilización de los resultados puede darse de diversa manera:  cuando el intermedio actúa como mandatario del empresario, con  o sin representación, ello acontece “de  manera directa”,  porque el primero está obligado a radicar en cabeza del  segundo “la  totalidad de los derechos y obligaciones”  surgidos o adquiridas, respectivamente, del “desarrollo  del encargo”;  en cambio, cuando no hay mandato, es decir, cuando la agencia se  limita a la promoción, ello “conlleva  una significación más económica que jurídica”,  pues en estos casos “el  agente no realiza negocios con terceros”  cuyos efectos luego deba dejar al agenciado, sino que “dicha  transferencia de beneficios y riesgos económicos se refleja en  los efectos que la gestión del agente haya tenido sobre las  marcas, productos y clientela”  de aquél.  

En relación  con ese segundo supuesto, precisó que “la  actuación ‘por cuenta ajena’ consiste en que el  empresario recibe los beneficios económicos y asume los  riesgos de la promoción de sus productos, pero dichas  consecuencias se reciben o sufren sobre los bienes intangibles de  marca, clientela y Good Will. Así, en estos casos, a pesar de  no estar materializados en anotaciones contables concretas -como  ocurre en el tradicional contrato de mandato- el agenciado asume  riesgos y se beneficia de los réditos de la gestión del  agente mediante la valoración (o depreciación) de sus  intangibles”,  tesis en pro de la cual reprodujo en lo pertinente un laudo arbitral.  

Aseveró que  a diferencia de lo que concluyó el Tribunal, en el presente  asunto se configuró el comentado elemento, “toda  vez que los resultados económicos de las labores de promoción  de la [d]emandante  se trasladaron al patrimonio de Dow Agrosciences, la demandada. Fue  esta la que recibió los réditos de la actividad de  promoción cuyos resultados se reflejan en el aumento de la  clientela y el posicionamiento de las marcas DOW, los cuales son  activos intangibles del agenciado que este puede usufructuar incluso  después de la terminación del contrato de agencia, como  en efecto ha hecho en el caso bajo estudio”.  

5. En este orden  de ideas, el censor coligió que en el sub  lite  “se  presentan todos los elementos esenciales del contrato de agencia  comercial, puesto que la sociedad Fitoinsumos, es una empresa  independiente que recibió un encargo para promocionar los  productos y marcas DAW QUIMICA, actuando además como  distribuidora de dicha empresa, el cual se desarrolló a través  de los años y tuvo una clara vocación de duración.  Además[,]  los beneficios económicos de dicha promoción se  trasladaron al patrimonio de DOW, quien se ha seguido beneficiando de  los mismos tras la terminación del contrato, mientras la  [d]emandante  tuvo que dar por culminada su empresa al tiempo de dicha terminación  injustificada”.  

6. A continuación  el recurrente, con apoyo en la ley, fundamentalmente en los artículos  1317, 1324 y 1330 del Código de Comercio, y con ayuda de la  doctrina y la jurisprudencia, patria y foránea, se refirió  a la coexistencia de la agencia comercial con otras figuras  contractuales que implican comprar para revender, en particular, la  distribución, y enfatizó:  

Por  lo tanto, lo esencial del contrato de agencia es el encargo de  promocionar determinados productos o marcas del empresario con el fin  de conquistar mercado y capturar clientela en beneficio del  empresario, independientemente de la modalidad de mercadeo y  desplazamiento del riesgo que entre las partes se estipule. Siendo,  así las cosas, no es posible afirmar que el criterio de  ‘actuar por cuenta ajena’ implique la imposibilidad de  que el agente realice actividades que conllevan la transferencia del  dominio sobre los productos objeto del contrato, como veremos en  mayor detalle a continuación o la coexistencia de la agencia  con el contrato de distribución.  

No  es válida la interpretación categórica del  Tribunal en la sentencia acusada según la cual el que compra  para revender no puede ser considerado agente, ya que impide que el  agente desarrolle actividades en las que exista transferencia de la  propiedad y el riesgo sobre los productos objeto del contrato. Esta  interpretación es contraria a la misma legislación  comercial que no solo omite realizar dicha distinción, sino  que permite que el agente desarrolle actividades de fabricación  y distribución de productos, incluso de su propiedad, siempre  y cuando tengan como objetivo crear, expandir o mantener un mercado o  clientela para el agenciado.  

En respaldo de  dicha postura, el impugnante reprodujo, a espacio, lo expuesto en  diferentes laudos arbitrales y aseveró que “la  agencia comercial puede coexistir sin ningún problema con  otros contratos de intermediación que impliquen la compra para  revender, tales como el suministro con distribución o la  concesión, siempre que además se presente el elemento  esencial del contrato de agencia, que es el encargo de promover o  explotar negocios del empresario en una zona prefijada. Claro está  que no todo el que distribuye es agente, peligroso fuera afirmar lo  contrario, pero si la distribución se desarrolla en virtud de  un encargo de promover o explotar, si lo será”.  

7.  Se refirió  luego a la necesidad de distinguir la agencia comercial, en la que el  elemento esencial es la promoción de los productos del  empresario con el propósito de conseguir para él  mercados y clientela en una zona predeterminada, de otros contratos  en los que también se pacta “la  obligación de promoción”,  como “el  suministro con distribución o la concesión”.  

Tras poner de  presente que en el corto plazo tanto el agente como el agenciado se  benefician de “la  consecución de nuevos clientes que adquieran los productos  promocionados”,  el censor estimó que la diferencia en cuestión radica  en “determinar  quién es el beneficiario de manera permanente con la conquista  del mercado y la obtención de la clientela”,  de modo que debe analizarse la situación que se presenta  cuando sobreviene la ruptura del negocio: “Si  el agente puede simplemente contratar con otro fabricante y empezar a  distribuir o a vender otro tipo de bienes o los mismos bienes, pero  de otra manera y puede haber certeza que mantendrá el mercado  conquistado y sus clientes debido a la labor de promoción, se  podría afirmar que ese comerciante realmente promocionaba un  negocio propio y que la relación contractual era una de  suministro, distribución o concesión con la obligación  de promoción. Pero si por el contrario el mercado obtenido y  la clientela pertenecen a los productos o marcas específicos  del contrato anterior, es claro que la promoción realizada por  el empresario recaía sobre negocio ajeno y que actuaba en  calidad de agente comercial, así realizara actividades de  distribución”.  

Dicha tesis la  sustentó el impugnante con la reproducción parcial de  un laudo arbitral y la opinión de un autor nacional.  

En adición  a lo anterior, particularizó las divergencias entre la agencia  comercial y el suministro e insistió en la infracción  del artículo 1331 del Código de Comercio.  

8. Para terminar,  se refirió a la conducencia y trascendencia de la acusación,  pues si el Tribunal no hubiera cometido los yerros endilgados,  “habría  accedido a las pretensiones de la demanda; bien las principales o en  su defecto las subsidiarias”.  

CARGO SEGUNDO  

Con píe de  apoyo en el numeral 2º del artículo 336 del Código  General del Proceso, el recurrente delató la infracción  indirecta de los cánones 864, 1317, 1318, 1321, 1322, 1324,  1330, 1331 del Código de Comercio, unos por falta de  aplicación y otros por interpretación errónea; y  1262 a 1286 ibídem,  por utilización indebida, como consecuencia de los “errores  de hecho  manifiestos y trascedentes”  en que incurrió el ad  quem,  al valorar las pruebas del proceso.  

La acusación  discurrió por el sendero que pasa a delinearse:  

1. En sentir del  impugnante, los elementos de juicio existentes en el plenario  acreditaban que la relación contractual de las partes fue de  agencia comercial, de lo que no se percató el sentenciador de  segunda instancia, debido a los desatinos que en el campo fáctico  cometió, amén que se equivocó al colegir que “la  colaboración que exist[ió]  entre el agente distribuidor y el agenciado, romp[ió]  el principio de independencia”.  

2. Con el  propósito de demostrar el cargo, su autor achacó a  dicha autoridad la falta de apreciación o la incorrecta  valoración de los siguientes medios de convicción:  

Observó que  la acertada ponderación de esas probanzas, habría  permitido al juez de la apelación colegir: que “s[í]  hubo una relación contractual de agencia mercantil y que  FITOINSUMOS recibió encargo de DOW para el efecto”;  que las dos partes se beneficiaron de la misma; que la actora, en  desarrollo de ella, actuó como “empresario  independiente”;  y que la terminación de ese vínculo, “con  el aviso pactado, (…)  [fue]  abusiva, pues no le d[io]  al distribuidor espacio para realizar el inventario y DOW se quedó  con la mejor clientela”.  

2.2. La abundante  prueba documental que el censor relacionó, habida cuenta que  con ella se acreditó que “entre  las partes se presentó una relación de distribución  mercantil, en la modalidad de agencia comercial; que hubo un encargo  por parte de DOW a Fitoinsumos; que esta últim[a]  estableció toda una organización empresarial para  cumplir el encargo; que la relación terminó  abusivamente por parte de DOW, quien de mala fe se amparó en  la cláusula contractual pactada para la duración, a  sabiendas de que hacer uso de ella, implicaba la destrucción  de la empresa distribuidora y que además se quedó con  los intangibles que había desarrollado el distribuidor”.  

2.3. El dictamen  pericial, demostrativo del perjuicio sufrido por la actora como  consecuencia de la terminación unilateral e intempestiva del  contrato, para lo cual el experto “tuvo  en cuenta los libros de contabilidad de Fitoinsumos y la información  requerida para determinar las utilidades obtenidas por (…)  [ella],  durante los últimos tres años de vigencia del contrato,  discriminados año por año, los gastos y costos en que  incurrió (…)  con ocasión de la terminación del contrato de  distribución con DOW AGROSCIENCES DE COLOMBIA S.A., como  liquidación de personal, dificultades o pérdidas para  la colocación de inventarios, y en general todo lo que sirvió  de fundamento a su dictamen”.  

El impugnante  resaltó la importancia de dicho desatino, pues de haber  apreciado correctamente la experticia, el ad  quem habría  concluido “que  se presentó una relación contractual entre las partes,  que implicaba un encargo para promocionar los productos de DOW, que  FITOINSUMOS era un empresario independiente”  y “que  hubo prueba del perjuicio que se ocasionó con la terminación  abusiva de la relación contractual”.  

3. Al cierre, el  inconforme advirtió la trascendencia de los errores imputados  al Tribunal, pues en virtud de ellos esa Corporación  desconoció el encargo que la demandada hizo a la actora “para  que conquistara un mercado para sus productos”;  que “efectivamente  ese mercado fue conquistado, gracias a la labor promocional realizada  por F[I]TOINSUMOS”;  que dicho trabajo “consistió  precisamente en un estímulo a la clientela”;  y que con él, se “benefició  potencialmente”  la agenciada, pues “se  aumentaron considerablemente los clientes y las ventas”.  

A fuerza de  reiterar lo anterior con otras palabras, el censor observó que  esa autoridad “tiene  confusión al pensar que agencia mercantil y distribución  se oponen”  y que ninguno de esos contratos existió, “por  el simple hecho de que la distribuidora adquiría para  recolocar y que no había independencia”,  postura con la que desconoció lo esencial del primero de esos  negocios y la diversidad de posibilidades que, en cuanto a él,  contempla el artículo 1317 del Código de Comercio.  

Estimó que  la deficiente valoración probatoria por parte del ad  quem,  lo llevó a negar la existencia de la agencia comercial, porque  la actora “era  una distribuidora o mayorista”,  o de admitirse tal inferencia, lo condujo a desconocer el “contrato  atípico de distribución o la agencia de hecho a que se  refieren las pretensiones primera y segunda de la demanda”,  figuras que, en opinión del recurrente, “no  se contradicen”.  

Añadió:  

No  puede perder la Honorable Corte la perspectiva de que, desde la  jurisprudencia de diciembre de 1980 de esa Corporación en el  caso de Ico Pinturas con ponencia del H. M. Germán Giraldo  Zuluaga, por razones propias del entorno en que se acuñó  esa distinción entre agencia y distribución, contrario  a la norma (artículo 1317 del C. de Comercio), entendible por  la situación del momento que vivía el país. Hoy,  para eludir la agencia mercantil, basta que se cambie la modalidad de  circulación del producto, convirtiéndola en adquisición  para reventa, para que se desconfigure la agencia. A ese expediente  acuden todos los empresarios que quieren burlar al agente, cuando  bastaría simplemente la renuncia a esa prestación  final, según lo ha dicho la misma Corte. Eso es lo que sucede  en el presente caso: se cumple con todo para que se configure la  agencia, pero se obliga al distribuidor a adquirir el producto, con  una política de descuentos por pronto pago, y con ello se  elude la protección que buscaba el legislador para estos  empresarios.  

Así  es muy fácil burlar la agencia mercantil, basta que el  fabricante le imponga al distribuidor la modalidad de compra para el  producto en circulación, sin importar lo esencial de la  agencia que es el encargo para la conquista del mercado.  

Si  el Tribunal en la sentencia acusada, hubiese mirado las pruebas  relacionadas anteriormente en su real y correcto alcance habría  llegado a la conclusión, de que lo que en realidad demuestran,  es la existencia de un contrato de agencia mercantil en modalidad de  distribución de conformidad con el artículo 1317 de  Código de Comercio y no predicaría en la sentencia el  planteamiento equivocado, de que agencia y distribución no  pueden concurrir.  

Con tal base,  reiteró el quebranto de las normas señaladas al inicio  del cargo relacionadas con la agencia mercantil, incluido el 1331  concerniente con la que se configura de hecho.  

CONSIDERACIONES  

1. Es del caso  insistir en que el Tribunal, para definir el proceso como lo hizo,  estableció que la actora no logró desvirtuar que el  contrato que celebró con la demandada fue una agencia  comercial, razón por la cual no encontró prosperidad de  las pretensiones principales, encaminadas al reconocimiento de que  ésta fue la verdadera naturaleza del convenio suscrito, y de  las segundas subsidiarias, dirigidas a que se declarara la existencia  de una agencia comercial de hecho.  

Para arribar a  tales inferencias, dicho sentenciador, en esencia, adujo dos (2)  razones:  

1.1. La primera,  que la accionante no acreditó el cumplimiento del requisito de  “independencia”  propia de la segunda de tales tipologías negociales, desde la  perspectiva de la debida separación de las unidades económicas  pertenecientes, de un lado, a ella como presunta agente y, de otro, a  la demandada como presunta agenciada, “dada  la alta injerencia y poder de mando”  que la última ejercitó “sobre  Fitoinsumos y las operaciones que desarrollaba en el marco del  contrato”,  toda vez que:  

1.1.1. “(i)  imponía una serie de empleados -promotores- que estando dentro  de la planta de Fitoinsumos, impulsaban la marca Dow en las regiones  base de la distribución; (ii) solventaba la mitad de sus  salarios y prestaciones sociales; (iii) para los empleados, los  líderes de Dow y Fitoinsumos eran reconocidos como sus jefes  inmediatos; (iv) los empleados debían rendir sus informes a  Dow; (v) la estabilidad de sus trabajos dependía de la  calificación que Dow les efectuaba respecto de la eficiencia  en sus labores; (vi) imponía las formas, métodos y  organización de las bodegas de Fitoinsumos; (vii) vigilaba y  hacía control periódico para que se cumplieran en las  dependencias de la demandante, los protocolos por ella asignados para  el desarrollo de esas labores”.  

1.1.2. El  “representante  de ventas de Dow, tenía su puesto de trabajo en las oficinas  de Fitoinsumos (fol. 543 Cd. 1D Digital)”.  

1.1.3. Efectuó  “control  directo y estricto en la organización interna de la  demandante, en específico, como se acotó inicialmente,  diseñaba la política de manejo de bodegaje -Product  Sterwarship-, capacitaba a los operarios de dichas zonas e  inspeccionaba y vigilaba que se satisficieran los criterios por ella  impuestos (fols. 915 ss Cd. 1 digital)”.  

Circunstancias que  extrajo de “las  confesiones efectuadas en los hechos de la demanda”,  los documentos obrantes en los folios 814, 1071 y siguientes del  cuaderno No. 1, 500, 549 y 577 del cuaderno No. 1B y las  declaraciones rendidas por los señores Juan Fernando Peláez  Jaramillo, Diego Fernando Montealegre Aguilar y Sergio Humberto  Rodríguez Botiva, que reprodujo parcialmente.  

1.2. La segunda,  que tampoco se constató que la gestora del juicio hubiese  tenido “autonomía  en la ejecución y desarrollo de la presunta prestación  de colocación y expansión de mercado, por lo que la  independencia en ese aspecto carece de sustento probatorio y, en  verdad, permite ver a partir de las características como se  ejecutó la labor, que no correspondió a una agencia  mercantil”,  habida cuenta que:  

1.2.1. Pese a que  aquélla aseveró que la finalidad del acuerdo que ajustó  con la convocada y, por ende, de su desempeño contractual, fue  “el  posicionamiento de una marca, la obtención y fidelización  de nueva clientela y la expansión de demanda”,  no demostró “las  estrategias y campañas que por su iniciativa propia hubiera  promovido con esa finalidad”.  

1.2.2. Ninguna de  las labores de “mercadeo  y publicidad”  que Fitoinsumos Limitada, en Liquidación, desarrolló,  “fue  una decisión libre, pues siempre intervino activamente en su  planeación, pago y ejecución Dow”.  

1.2.3. La ideación  por parte de la demandada de “un  esquema de metas de ventas”  y de un “plan  de bonificaciones en favor del distribuidor”,  no tradujo la existencia a cargo de la actora de la “obligación  tácita de conquista de mercados”,  sino que simplemente fueron mecanismos con los que la primera  incentivó “el  incremento de transacciones, pues a mayor cantidad de ventas (…)  mayor utilidad”  para sí misma, “dado  el ciclo natural del negocio”.  

Las precedentes  deducciones las obtuvo de los testimonios rendidos por el  “representante  de ventas de Dow en Fitoinsumos”  y los señores Luz Farhidy Vásquez Sánchez, Diego  Fernando Montealegre Aguilar y Sergio Humberto Rodríguez  Botiva, así como de las numerosas “cuentas  de cobro”  que la actora presentó a la demandada para que ésta le  reintegrara los pagos que realizó por concepto,  principalmente, de “publicidad,  arriendo de vallas, cuñas radiales, gastos de charlas,  salarios de promotores, premios a los clientes, adquisición de  productos para rifas, costos de encuentros y eventos, capacitaciones  en campo, viáticos, etc.”,  acompañadas, unas, al dictamen pericial aportado con la  demanda y, otras, militantes en los folios 1071 y siguientes del  cuaderno No. 1 y 502 y siguientes del cuaderno No. 1B.  

2. El recurrente  combatió la negativa del ad  quem a  reconocer la existencia del contrato de agencia comercial sobre el  que, como viene de decirse, versaron las súplicas principales  y las segundas subsidiarias, en los cargos ahora auscultados,  mediante los cuales denunció, en el inicial, la violación  directa y, en segundo, la indirecta de las mismas normas  sustanciales, coincidencias que justifican su estudio conjunto, pese  a ser de distinta naturaleza, amén que, como se verá,  las dos acusaciones son interdependientes entre sí.  

3. Los reproches  en cuestión tienen, en síntesis, el siguiente alcance:  

3.1. En el cargo  primero, el censor imputó al ad  quem,  en concreto, los siguientes desatinos jurídicos:  

3.1.1. Entendió  que la agencia comercial “es  una especie de mandato”  y, por esta vía, negó, como una de sus modalidades, “la  distribución”,  cuando el intermediario “adquiere  el producto”  para su posterior colocación en el mercado.  

3.1.2. Le dio al  requisito de “independencia”,  propio del mencionado contrato, “un  alcance que no tiene, pues en ninguna parte dice que el agente no  pueda recibir instrucciones o colaboraciones por parte del  agenciado”;  por el contrario, el artículo 1321 del Código de  Comercio es claro en que “el  agente debe atender las instrucciones del agenciado”.  Así las cosas, el ad  quem no  compendió que la indicada exigencia refiere a que “no  exista subordinación laboral, incluso tampoco empresarial como  la que sucede entre empresas del mismo grupo económico”.  

3.1.3.  Adicionó  al tipo contractual de que se trata, un elemento no previsto en la  ley, como fue que “el  agente no puede comprar para revender”,  con lo que contravino el artículo 1317 del estatuto mercantil,  toda vez que éste autoriza al agente para “actuar  como distribuidor”,  lo que supone la válida coexistencia de esas dos clases de  negocio y que la remuneración de aquél pueda consistir  en una “utilidad”,  modalidad “propia  de las reventas o recolocaciones”.  

3.2. En el segundo  embate, le achacó al Tribunal dos específicos yerros  fácticos:  

3.2.1. Pasar por  alto que las pruebas del proceso demostraban que la relación  comercial que ligó a las litigantes, fue de agencia comercial.  

3.2.2. Y colegir  que la “colaboración”  que existió entre ellas, como agente y agenciada, resquebrajó  el “principio  de independencia”.  

En sustento de  ello, el casacionista  denunció la falta o la indebida  apreciación, en primer lugar, de los testimonios de Fernando  Montealegre Aguilar, Sergio Humberto Rodríguez Botiva, Juan  Fernando Peláez Jaramillo, Luz Farhidy Vásquez Sánchez  y Fernando Augusto Murillo Rengifo; en segundo puesto, de la prueba  documental que relacionó; y, finalmente, del dictamen pericial  allegado con la demanda, habida cuenta que tales medios de convicción  son demostrativos de la agencia comercial, que la actora estableció  toda una organización empresarial para cumplir el encargo que  la demandada le hizo, que la terminación de dicho vínculo  fue abusiva por parte de esta última y los perjuicios que como  consecuencia del finiquito del contrato sobrevinieron para aquélla.  

4. Cotejados los  argumentos del ad  quem,  por una parte, y los expuestos por el recurrente en los dos cargos de  que se trata, por otra, se colige que los primeros no fueron certera  y eficazmente combatidos, por lo que, pese a tales reproches, se  mantienen enhiestos.  

4.1.        En cuanto  hace a la primera acusación, se establece:  

4.1.1. La Sala,  apoyada en la exigencia que para todo cargo propuesto en casación  contempla el numeral 2º del artículo 344 del Código  General del Proceso, consistente en que sus basamentos deben  exponerse “en  forma clara, precisa y completa”,  tiene definido que la adecuada sustentación de los mismos  requiere, entre otros requisitos, “una  refutación  simétrica  a la providencia objeto del ataque, de modo que, con base en tales  planteamientos, resulten  desvirtuados en su integridad los genuinos fundamentos en que se  respalda esa determinación”,  es decir, que resulta “indispensable  la  plena correspondencia entre los argumentos que sustentan el fallo y  los específicos desperfectos que por la vía de la  violación de los preceptos materiales se denuncia,  lo que se traduce en la completitud  de la inculpación,  traducida en la necesidad de no dejar por fuera del reproche ‘ninguno  de los pilares esgrimidos por el juzgador de instancia’; y,  en el enfoque  de la censura,  tópico atañedero a que ésta verse sobre ‘los  verdaderos motivos que soporten el proveído generador de la  inconformidad, y no sobre unos que no tengan tal carácter,  surgidos de su inadecuada comprensión por parte del recurrente  o de la inventiva de éste’ (CSJ, SC 18563-2016, 16 dic.,  rad. 2009-00438-01;  CJS SC4857-2020, 7 dic., rad. 2006-00042-01)  (CSJ, SC  3344 de 26 de agosto de 2021, Rad. n.° 2012-00021-01;  se subraya).  

4.1.2. El  cuestionamiento en estudio no atiende la advertida exigencia, como  pasa a verificarse.  

4.1.2.1. Para  andar sin rodeos, debe decirse, de entrada, que el Tribunal, en forma  alguna, asimiló la agencia comercial al mandato y, menos aún,  en tal virtud, descartó la posibilidad de que el agente,  adicionalmente a la labor de promoción, pueda distribuir los  productos del empresario.  

Por el contrario,  dicho juzgador, previa invocación del artículo 1317 del  Código de Comercio, estableció que, “al  margen que, en palabras del apelante, eventualmente se incorpore la  atribución de distribuir por parte del agente,  la prestación principal de este tipo negocial se ocupa cuando  ‘(…) un comerciante, asume  en forma independiente  y de manera estable, el encargo de promover  o explotar negocios  (…) como representante o agente de un empresario (…)’”,  mención con la cual, sin comprometer en un sentido u otro su  criterio, habilitó que ello pudiera ser así, esto es,  que el agente, además de comprometerse a “promover  y explotar”  negocios del empresario, se ocupe paralelamente de distribuir sus  productos, de donde mal podía el impugnador, como lo hizo,  enrostrarle error jurídico por haber negado tal posibilidad.  

4.1.2.2. Tampoco  es verdad que el sentenciador de segunda instancia, respecto de la  “independencia”  que, en desarrollo de la agencia mercantil, debe caracterizar al  intermediario frente al empresario, hubiese predicado que aquél  no podía recibir instrucciones o colaboraciones de éste,  contraviniendo de ese modo el artículo 1321 del estatuto de  los comerciantes o, con otras palabas del censor, que el ad  quem no  entendió que dicha exigencia atañe a la inexistencia de  subordinación “laboral”  o “empresarial”,  como acontece “entre  empresas del mismo grupo económico”.  

Sobre el  particular, en contravía de las imputaciones que se hicieron a  esa autoridad, ésta sostuvo que la “autonomía”  propia del referido contrato “apunta  a una separación  de unidad económica,  razón por la que el  agente debe contar con su propia estructura comercial (empresa) y  personal (fuerza de trabajo)  para desarrollar la actividad encomendada, sin  que medie ningún tipo de subordinación de orden laboral  con el agenciado”  (se subraya), tesis que refrendó con la invocación de  un fallo de esta Corte.  

Más  adelante precisó “[n]o  deconoce[r]  (…)  que la  autonomía en el desarrollo y ejecución del contrato no  es absoluta,  pues de acuerdo con el artículo 1321 en cita ‘(…)  el agente cumplirá el encargo que se le ha confiado a tenor de  las instrucciones recibidas (…)’ aspecto apenas natural,  pues como ya se indicó, por más que se delegue el  posicionamiento de la marca y la colocación del bien o  servicio a un tercero, estos siguen siendo un activo del agenciado, y  es a [é]ste  a quien más interesa el adecuado manejo de sus bienes  mercantiles, por lo que cualquier decisión del agente que se  aleje de los valores corporativos de la marca pueden afectar la  compañía misma”  (se subraya).  

En refuerzo de lo  anterior, transcribió el siguiente pasaje de una sentencia de  esta Corporación: “‘(…)  el empresario no es del todo ajeno a la forma como se lleva a cabo la  promoción de sus mercancías, pudiendo  hacer sugerencias y recomendaciones,  que deberá tomar en cuenta el agente, para un adecuado  mercadeo, máxime cuando el productor o comerciante a mayor  escala es quien conoce las virtudes, ventajas y riesgos del bien  ofertado en el medio, con mayor razón si de ello dependen las  consecuencias económicas adversas o favorables que asume  (…)’”.  

Significa lo  anterior que el Tribunal sí identificó que la  independencia del agente concierne, fundamentalmente, con la  separación de las unidades económicas pertenecientes a  dicho intermediario y al empresario que encarga la promoción  de sus productos o marca, de modo que aquél no se halle  subordinado laboral o empresarialmente a éste; y que,  adicionalmente, en lo referente al cumplimiento de la labor  encomendada, la autonomía del primero no es “absoluta”,  sino que debe atender las “sugerencias  y recomendaciones”  que el último le haga (art. 1321, C. de Co.).  

4.1.2.3. Finamente  se encuentra que el juez de la apelación, no se pronunció  en ningún sentido sobre la remuneración de agente y,  mucho menos, como lo reprochó el censor, introdujo como  elemento de la agencia mercantil que quien ostente tal condición,  no puede “comprar  para revender”.  

Es que esa  autoridad, como se infiere del compendio de sus argumentos,  circunscribió su análisis a establecer que la actora,  en lo tocante con su organización empresarial, no fue  independiente de la demandada; y que no realizó de forma  autónoma labores de promoción y mercadeo de los  productos de la última. Esos hallazgos, por sí solos,  le impidieron reconocer que el nexo que unió a las litigantes  fuese de agencia mercantil, sin que, por lo tanto, hubiere llegado a  ocuparse de la remuneración de la primera.  

4.1.2.4. Es  ostensible, entonces, que el recurrente, mediante la formulación  del cargo primero, controvirtió una serie de argumentos que no  figuran en el fallo confutado y que, por lo tanto, no fueron base  cardinal del mismo, haciendo que el ataque a nada conduzca.  

4.2. En cuanto  hace al segundo reproche, son pertinentes las siguientes  apreciaciones:  

Respecto de esas  previsiones, es necesario reiterar que “quien  acude a la súplica extraordinaria deberá soportar su  impugnación en las precisas causales que contempla el  ordenamiento y  satisfacer a cabalidad las exigencias que legal y  jurisprudencialmente se han dispuesto para la sustentación de  la censura,  entre estas, que los cargos que se esgriman se expongan por separado,  de  forma clara, precisa y completa, no de cualquier manera, ‘y,  menos, de una que se asimile a un alegato de instancia, sino  explicando y demostrando las específicas transgresiones de la  ley -sustancial o procesal- en que incurrió el sentenciador al  proferir el fallo controvertido’,  de donde los argumentos que se esgriman no  pueden quedarse en meras generalizaciones, o afianzarse en la  totalidad de lo acontecido en el litigio, o aludir globalmente a lo  probado en el proceso, o reprochar de forma abstracta las decisiones  adoptadas,  actitudes todas que harán inadmisible la acusación que  en tales condiciones se formule, puesto que ‘…‘el  recurrente, como acusador que es de la sentencia,  está obligado a proponer cada cargo en forma concreta,  completa y exacta para que la Corte, situada dentro de los límites  que demarca la censura, pueda decidir el recurso sin tener que  moverse oficiosamente a completar la acusación planteada, por  impedírselo el carácter eminentemente dispositivo de la  casación  (G.J. t. CXLVIII, pág. 221)’ (CSJ, auto del 28 de  septiembre de 2004)’ (AC3769-2014 de 9 jul, Exp.2008-00530-01)  (CSJ, SC 1226 de 23 de agosto de 2022, Rad. n.° 2013-01116-01; se  subraya).  

También  procede insistir en que la labor de comprobación de los yerros  fácticos, no se limita a “individualizar  las pruebas indebidamente apreciadas (por omisión, suposición  o alteración de su contenido objetivo), sino que es preciso  efectuar  la respectiva labor de contraste entre lo que el medio indica o  acredita, y lo que sobre el mismo dedujo o pasó por alto el  juzgador, para de tal forma poner en evidencia, de una forma clara y  categórica, el yerro en el que se incursionó”  (CSJ, SC 1832 de 19 de mayo de 2021, Rad. n.° 1999-00273-01;  se subraya).  

Y  finalmente, en concordancia con lo anteriormente anotado, es  indispensable, además, establecer el carácter  manifiesto y trascendente de la equivocación, esto es, “que  se le presente a la Corte no  como una mera opinión divergente de la del sentenciador,  por atinada o versada que resulte, sino  como corolario de una evidencia que, por sí sola, retumbe en  el proceso.  ‘El impugnante -ha puntualizado la Sala-, al atacar la  sentencia por error evidente de hecho, se compromete a denunciar   y  demostrar  el yerro en que incurrió el Tribunal, como consecuencia  directa del cual se adoptó una decisión que no debía  adoptarse’ (CCXL, pág. 82), agregando que ‘si  impugnar es refutar,  contradecir, controvertir,  lo cual exige, como mínimo, explicar  qué es aquello que se enfrenta,  fundar una acusación es entonces asunto mucho más  elaborado, comoquiera que no  se logra con un simple alegar que el juzgador de instancia carece de  razón,  sino que impone, para el caso de violación de la ley por la  vía indirecta, concretar  los errores que se habrían cometido al valorar unas  específicas pruebas, y mostrar de qué manera esas  equivocaciones incidieron en la decisión que se repudia’  (se subraya; auto de 29 de agosto de 2000, exp. 1994-0088), (…).  En suma, la exigencia de la demostración de un cargo en  casación, no  se satisface con afirmaciones o negaciones panorámicas -o  generales-  sobre el tema decidido, así éstas resulten pertinentes  respecto de las conclusiones del Tribunal, siendo menester superar  el umbral de la enunciación o descripción del yerro,  para acometer, en concreto, el enjuiciamiento insoslayable de los  argumentos del fallador,  lo que se cumple mediante la  exposición de la evidencia del error y de su incidencia en la  decisión adoptada”  (CSJ,  SC de 2 de febrero de 2001, Rad. n.° 5670; se subraya).  

4.2.2. Ninguna de  esas reglas aparece cumplida en el cargo que ocupa la atención  de la Sala, toda vez que su proponente  no determinó con “precisión  y claridad”  los errores de hecho que atribuyó al sentenciador de segunda  instancia, ni puntualizó en qué consistieron los  mismos, toda vez que se limitó a señalar que esa  autoridad “dej[ó]  de apreciar o apreci[ó]  mal”  las pruebas que enlistó, a partir de lo cual efectuó  planteamientos generales para argüir que debió emitirse  sentencia en su favor, sin correlacionarlos o mostrar su  correspondencia.  

Se suma a lo  anterior, la muy deficitaria labor demostrativa de los yerros  denunciados, en la medida que, en relación con cada uno de los  grupos que identificó en el cargo -prueba testimonial,  documental y dictamen pericial-, el recurrente no realizó  ningún contraste entre el contenido objetivo de cada medio de  convicción y lo que de él infirió, o debió  deducir, el Tribunal, sino que de forma genérica aseveró  que las probanzas eran demostrativas de la agencia comercial que  existió entre las partes, de la independencia empresarial de  la actora, de la terminación abusiva de ese nexo contractual y  de los perjuicios que a consecuencia de la finalización del  mismo, sobrevinieron para la accionante.  

4.2.3. Pese a que  las advertidas deficiencias técnicas, per  se,  impiden reconocer prosperidad al cargo, de soslayarse las mismas, el  reproche, de todas maneras, no merece ningún acogimiento, por  las siguientes razones:  

4.2.3.1.  En  efecto, respecto de la insatisfacción del requisito de  “independencia”,  el recurrente nada dijo sobre la prédica del sentenciador de  segunda instancia relativa a la injerencia y el poder de mando que la  accionada tuvo en frente de la promotora del litigio y, mucho menos,  sobre los específicos factores en los que esa autoridad se  apoyó para hacer tal afirmación, esto es, que la  primera impuso, dirigió, pagó en parte y calificó  a los promotores que trabajaron al servicio de la segunda; que los  líderes de aquélla eran considerados por el personal de  ésta, como jefes inmediatos; que dichos trabajadores rendían  sus informes a la aquí convocada; y que el representante de  ventas de Dow Agrosciences de Colombia S.A. tenía su puesto de  trabajo en las dependencias de Fitoinsumos Limitada – en Liquidación.  

4.2.3.2. Tampoco  cuestionó que el ad  quem hubiese  puesto en duda que la obligación principal adquirida por la  demandante, en desarrollo del contrato que celebró con la  accionada, consistió en promocionar sus productos y/o marcas,  como quiera que todas las labores que al respecto aquélla  desarrolló las ideó, ejecutó y sufragó la  última, es decir, que fue ésta quien “adelantó  a cabalidad el proceso de investigación, planeación,  diseño y definición de las estrategias de mercadeo y  publicidad”.  

4.2.3.3.  Más  notorio es el extravío del cargo, en cuanto hace a los  cuestionamientos sobre la valoración probatoria efectuada por  el Tribunal.  

4.2.3.3.1. Ninguna  crítica le mereció al recurrente la ponderación  que el citado sentenciador hizo de los fundamentos fácticos de  la demanda, de los que dedujo la confesión de la propia actora  sobre la marcada incidencia que tuvo la demandada en su empresa y  actividades, escrito en el que aquélla señaló,  entre otras cosas:  

– El “empresario  DOW AGROSCIENCES DE COLOMBIA S.A., ejercía un poder dominante  en la administración del contrato de distribución”  (hecho 9º).  

– Igualmente  “proporcionaba  todo el material publicitario, sin permitirle al DISTRIBUIDOR ninguna  autonomía sobre la publicidad o el contenido de la misma”  (hecho 10º).  

– Adicionalmente  “[c]ontrolaba  (…)  al DISTRIBUIDOR en todo el proceso de promoción que este  cumplía”  (ib.).  

– La relación  entre las dos “fue  siempre estrecha y de recíproca colaboración”,  habiendo acordado “mantener  un número de promotores en las diferentes zonas, con el objeto  de impulsar las ventas y generar demanda, cuyas remuneraciones serían  pagadas por partes iguales, por ambas empresas. Frente a los  promotores, el empleador era FITOINSUMOS LIMITADA EN LIQUIDACIÓN,  pero mediante el establecimiento de un plan de reintegros, DOW  compartía los gastos que ese personal promocional implicaba.  Esta situación se mantuvo durante la vigencia del contrato, y  demuestra claramente que el propósito del mismo, era la  promoción de los productos y marcas de DOW AGROSCIENCES DE  COLOMBIA S.A.”  (hecho 14).  

– La actora “jamás  fue un simple revendedor de productos propios, que adquiría de  DOW AGROSCIENCES DE COLOMBIA S.A., para su reventa. La relación  fue mucho más compleja entre las partes, en la medida que  compartían gastos de muchas operaciones (sueldos de  promotores, actividades zonales de promoción, actividades de  campo, charlas técnicas, publicidad, atención de  clientes, cuñas radiales, etc.), había por tanto un  estricto acompañamiento de DOW AGROSCIENCES DE COLOMBIA S.A.  en toda la labor de promoción con instrucciones y regaños  en muchos casos. (…).  Existía un control total sobre el precio de venta al público  de los productos y[,]  es más, la bodega de FITOINSUMOS LIMITADA EN LIQUIDACIÓN  para el almacenaje de los productos era controlada totalmente por  DOW, señalaba sus especificaciones, localización,  enviaba personas para su control, pero sobre los cuales no tenía  las funciones de dominio normales de usar, gozar y disponer  libremente, por el control pleno que ejercía el productor DOW  AGROSCIENCES DE COLOMBIA S.A.”  (hecho 19).  

– Ambas empresas  “realizaron  siempre programas de mercadeo conjuntamente como (…)  CAZABICHOS, CLUB ELITE, ESPIGA DE ORO, MIURA, LLAVERÍA, etc.”  (ib.).  

La confesión  deducida por el ad  quem con  base en esos hechos del libelo introductorio, en tanto no fue  controvertida en lo más mínimo por el recurrente,  presta suficiente respaldo a sus conclusiones fácticas,  conforme las cuales la acentuada injerencia de la demandada en la  organización y actividades de la actora, por un lado,  desdibujó por completo su independencia empresarial frente a  aquélla y, por otro, desvirtuó que en desarrollo del  contrato que las dos celebraron, la accionante se hubiere encargado  de realizar autónomamente la promoción de los productos  y/o de la marca de la última.  

4.2.3.3.2. Tampoco  fue objeto de controversia por el censor, la prueba documental  invocada por el Tribunal como sustento de sus inferencias,  particularmente, las reiterativas cuentas de cobro que la actora  presentó a la demandada por concepto de “REEMBOLSO  DE GASTOS COMPARTIDOS POR (…)  DOW AGOSCIENCES DE COLOMBIA S.A. CORRESPONDIENTE A ACTIVIDADES  ZONALES Y PROMOCIÓN”,  que sin duda también respalda las conclusiones a que ese  sentenciador llegó, en el campo de los hechos.  

4.2.3.3.3. Ya en  lo que hace a la prueba testimonial, se encuentra que la actividad  del recurrente, lejos de enervar las deducciones del ad  quem,  ratificó las mismas, pues los apartes que aquél  reprodujo de las declaraciones las avalan, como pasa a detallarse.  

– De lo expuesto  por el señor Diego Fernando Montealegre Aguilar, el impugnante  transcribió las siguientes manifestaciones:  

Preguntado:  indíquele al despacho qu[é]  labor desempeñaba usted al servicio de Fitoinsumos Ltda. En  Liquidación. Contestó:  Yo desempeñaba asistencia técnica, comercial y  promoción (…)  en la zona de Sabana de Occidente, para la línea Dow  Agrosciences, hasta el año 2010 y después fui  representante de ventas para Cundinamarca vendiendo la misma línea  en mención para Fitoinsumos Ltda. hasta el año 2011.  Preguntado:  Sírvase manifestar concretamente cu[á]les  eran sus funciones como promotor de los productos de Dow. Contestó:  Yo tenía un lineamiento por parte del representante de ventas  de Dow Agrosciences para hacer mis funciones de promoción en  el campo de la línea, tenía que visitar clientes para  promocionar la línea Dow y cerrar negocios en campo con los  agricultores, reportaba mensualmente a Dow los ruteros y las tareas o  actividades que se iban a desempeñar en el mes. Preguntado:  Sírvase manifestar si las actividades de promoción eran  dirigidas por Dow en relación con los promotores de  Fitoinsumos. Contestó:  Definitivamente, Dow daba la directriz o la forma como íbamos  a abordar el mercado y las acciones trimestrales de generación  de demanda en el campo. Preguntado:  Sírvase manifestar de acuerdo a su respuesta anterior, si esas  directrices suministradas por Dow para la promoción de su  producto eran obligatorias. Contestó:  Evidentemente si no se cumplían las actividades y el  lineamiento[,]  no se estaba haciendo bien la labor. Preguntado:  ¿De acuerdo con su respuesta anterior, sírvase  manifestar si Dow calificaba la labor de los promotores de  Fitoinsumos y en caso afirmativo c[ó]mo  se hacía? Contestó:  Sí nos calificaban, porque teníamos metas que cumplir  mensualmente, a comienzo de año nos hacían un plan de  desempeño, donde había objetivo que se revisaba a mitad  y fin de año. Preguntado:  Sírvase manifestar qui[é]n  pagaba el salario o sueldo por su labor como promotor. Contestó:  Yo hacía parte de la nómina de Fitoinsumos y ellos eran  los que pagaban mi sueldo, sin embargo, era de claridad de los  promotores que el sueldo era compartido con Dow y Fitoinsumos.  Preguntado:  ¿Sabe (…)  usted si en su labor como promotor le tocó promocionar  productos nuevos de la línea Dow y en caso afirmativo cuáles?  Contesto:  Yo fui activo promotor en el desarrollo de tres productos de Dow, el  primero Rally, el segundo Exalt y Pulsor promocionándolo,  montando parcelas demostrativas e introduciéndolo en el  mercado de Sabana de Occidente. Preguntado:  De acuerdo con su respuesta anterior manifieste si fue exitosa o no  la promoción de los nuevos productos en Sabana de Occidente.  Contestó:  Fue muy buena, logramos posicionar a Pulsor como el primer producto  para rizotonia, enfermedad muy grave en papa, en la cabeza de los  agricultores más grandes, Exalt fue y sigue siendo un producto  muy contundente y logramos colocarlo en el 90% de los almacenes de la  zona de Sabana, correspondiente a los municipios de Facatativá,  el Rosal, Subachoque, Mosquera, Madrid y Funza. Preguntado:  ¿Sabe usted si durante el tiempo que laboró en  Fitoinsumos hubo o no incremento en la venta de los productos de Dow?  Contestó:  definitivamente sí, hubo un incremento interanual, creo que un  año no se dio de los que estuve ahí, pero siempre  apostábamos por crecer. Preguntado:  ¿Sabe usted si Dow fijaba metas a Fitoinsumos para la  comercialización de los productos? Contesto:  Sí,  teníamos una meta de compras a Dow y otra meta de ventas a la  calle… Preguntado:  ¿Sabe usted cuál era la política de precios de  los productos de Dow que comercializaba Fitoinsumos? Contestó:  Tenía un precio fijado de venta a la calle por parte de Dow,  para evitar la guerra de precios entre las zonas.  

– A su turno, de  la narración efectuada por Sergio Humberto Rodríguez  Botiva, el inconforme extractó este pasaje:  

PREGUNTADO:  indíquele al despacho qu[é]  labor desempeñaba usted al servicio de FITOINSUMOS LTDA., en  liquidación. CONTESTÓ:  trabajaba para un convenio que se llamaba Fitoinsumos Dow, como  promotor de campo desde el año 1999 hasta el 2011 que se acabó  Fitoinsumos, siempre contratado por FITOINSUMOS. PREGUNTADO:  ¿Indíquele al despacho en qu[é]  consiste ser promotor de campo? CONTESTÓ:  Por medio de una programación realizada entre el gerente de  Fitoinsumos y la representante de Dow, hacíamos una  programación anual de salidas al campo con clientes, charlas,  lanzamientos de productos, parcelas demostrativas, publicidad y  mensualmente rendíamos un informe a los dos jefes que era.  PREGUNTADO:  ¿Sírvase manifestar si lo que usted manifiesta como  lanzamientos de productos hace referencia a productos nuevos de DOW y  de ser su respuesta positiva nómbrelos? CONTESTÓ:  S[í]  era lanzamiento de productos nuevos a los cuales le[s]  hacíamos desarrollo y lanzamiento y seguimiento en el campo,  recuerdo a… Clinchar, Pulsor, Rally, Exalt, Vengala (sic)  y otros… PREGUNTADO:  ¿Sírvase manifestar qui[é]n  pagaba los salarios que usted devengaba como promotor de Fitoinsumos?  CONTESTÓ:  Mi salario Fitoinsumos, pero el dinero salía de programas  comunes y del fondo común, por lo cual el representante de Dow  era jefe nuestro… Quiero aclarar que no eran dos empresas  aisladas si[no]  que funcionábamos como un equipo[,]  las oficinas estaban seguidas de los jefes[,]  todos los sábados de informes era para ambos jefes.  

– En lo tocante  con la declaración de Juan Fernando Peláez Jaramillo,  la reproducción parcial recayó en lo siguiente:  

PREGUNTADO:  ¿Durante el periodo que usted trabajó con DOW sírvase  manifestar si hubo varios productos lanzados al mercado y a cargo de  qui[é]n  correspondía la promoción? COTESTÓ:  S[í]  hubo vario (sic), Verdict AC y la promoción era una  responsabilidad de los promotores y del representante de ventas de  DOW, que era yo, y los representantes del distribuidor, era una labor  conjunta. PREGUNTADO:  ¿Sabe usted si FITOINSUMOS abrió, incrementó o  consolidó mercados para los productos que fabricaba? CONTESTO:  S[í]  todas las anteriores. PREGUNTADO:  ¿Durante el periodo que usted trabajó con Dow, sabe si  FITOINSUMOS incrementó la comercialización de los  productos de DOW en su territorio? CONTESTÓ:  S[í],  yo me gané un premio como representante de ventas al frente de  FITOINSUMOS… PREGUNTADO:  Sabe usted si FITOINSUMOS y DOW compartían gastos en  actividades como charlas técnicas, cuñas radiales,  sueldo de promotores. CONTESTÓ:  S[í]  todas las anteriores, todo eso se hacía en conjunto y la  política se hacía 50/50.  

– De la versión  suministrada por la señora Luz Farhidy Vásquez Sánchez,  el censor destacó:  

PREGUNTADO:  Diga si usted tiene conocimiento si entre FITOINSUMOS y DOW, se  celebró un contrato de distribución, en caso  afirmativo, cuál era el objeto de ese contrato. CONTESTÓ:  S[í],  FITOINSUMOS era distribución (sic) de DOW en el departamento  del Meta y teníamos la obligación y el compromiso de  vender, promocionar, posicionar, todo el portafolio de Dow  exclusivamente, el posicionamiento de los productos nuevos lo  hacíamos nosotros, y defender los productos anteriores (…).  PREGUNTADO:  Si tiene usted conocimiento cu[á]l  era la línea de productos que manejaba FITOINSUMOS. CONTESTÓ:  Durante los primeros 15 años vendíamos 100% productos  DOW exclusivamente, posteriormente el mercado pedía que le  vendiéramos el portafolio completo al agricultor. Desde ese  momento nos tocó empezar a vender productos complementarios[,]  desde semillas y abonos, otros productos que no compitieran con la  línea de DOW. (…)  PREGUNTADO:  ¿Sírvase manifestar cu[á]l  era la relación del representante de ventas de Dow con los  promotores de ventas de Fitoinsumos? CONTESTO:  Era muy estrecha[,]  tanto (…)  los promotores compartidos como los vendedores de Fitoinsumos  seguíamos las directrices, nosotros hacíamos en  conjunto una programación de actividades de todo el año,  con fecha, lugar y presupuesto…Dow y Fitoinsumos pagaban el  50% por el pago del valor del promotor.  

– Respecto de lo  expresado por Fernando Augusto Murillo Rengifo, el casacionista  plasmó el segmento que pasa a copiarse:  

PREGUNTADO:  ¿en (…)  qué consistió el mismo? CONTESTÓ:  en la distribución para la zona de los Llanos de los productos  fabricados en Colombia por DOW, así como la promoción  de los mismos. PREGUNTADO:  diga si durante el tiempo de la relación que mantuvo con  FITOINSUMOS esta última sociedad promocionó y  comercializó productos nuevos de DOW. CONTESTO:  Sí, se promocionaban en la medida que Dow ponía nuevas  moléculas.  

Según  se infiere de la simple lectura de los pasajes en los que, como viene  de registrarse, el censor soportó el ataque sobre la  ponderación de la prueba testimonial, tales manifestaciones de  los deponentes, contrariamente a la crítica del recurrente,  respaldan las inferencias fácticas del Tribunal, pues dejan en  claro la fuerte influencia y el marcado dominio que la demandada  ejerció frente a la actora y a su desempeño  contractual, así como que todas las actividades promocionales  que la segunda desarrolló respecto de los productos de Dow  Agrosciences de Colombia S.A., fueron direccionadas por esta última,  ejecutadas con la participación de ambas y sufragadas en  proporciones iguales por las dos.  

Tal constatación  descarta, por sí sola, que el ad  quem  hubiese cometido yerros fácticos, manifiestos y trascedentes,  al valorar los señalados testimonios, como con total  desacierto lo denunció el impugnante, queja que, por  consiguiente, no se abre paso.  

4.2.3.3.4. Eso  mismo ocurre respecto del interrogatorio de parte absuelto por el  representante legal de la accionada, como quiera que la crítica  del censor se centró en las respuestas que seguidamente se  reproducen, las cuales coinciden con las apreciaciones del  sentenciador de segunda instancia:  

PREGUNTADO:  ¿Es cierto sí o no que entre DOW y FITOINSUMOS se  acordó mantener un número de promotores en las  diferentes zonas, con el objeto [de]  impulsar las ventas y generar demandas cuyas remuneraciones de estos  promotores serían pagad[as]  por partes iguales entre DOW y FITOINSUMOS? CONTESTÓ:  sí es cierto, lo que no recuerdo con exactitud es que la  totalidad de los promotores hayan sido cancelados o las  remuneraciones de manera proporcional, el objetivo de nosotros e[ra]  aumentar el volumen de venta[s]….  PREGUNTADO:  ¿Es cierto sí o no que Fitoinsumos promocionó  productos nuevos de Dow en el [m]er[c]ado  colombiano? CONTESTÓ:  S[í],  siguiendo los lineamientos de Dow.  

4.2.4. Las  anteriores inferencias fácticas tampoco resultan desdichas por  la acusación que, por vía directa, realizó la  demandante, pues la obligación que tiene el agente de cumplir  con las instrucciones del agenciado, no puede confundirse con la  pérdida de su independencia.  

4.2.4.1.  Recuérdese que, conforme al artículo 1321 del Código  de Comercio, «[e]l  agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de  las instrucciones recibidas».  

Regla explicable  por cuanto la cadena de promoción y colocación de  productos, por cuenta y riesgo del agenciado, exige un funcionamiento  coordinado y acorde con los estándares diseñados por  éste, con el fin de mostrar una identidad empresarial frente a  los consumidores. Se previene, entonces, una forma de control de la  prestación, que limita el margen de autodeterminación  del contratista, por medio del señalamiento de «cómo  debe desarrollarse el encargo»1.  Esto se expresa, verbi  gracia,  con «cláusulas  relativas al depósito de las ventas, la conservación de  la mercancía, a los faltantes, los cortes de caja, inventarios  y auditorías, las cuales no son órdenes, en la forma  como se entienden en una relación de trabajo, sino normas  contractuales que posibilitan el adecuado desempeño de la  comisión»2.  

Empero, el  referido control no puede desdibujar la empresa propia del agente,  con el fin de convertirlo en un apéndice del agenciado, so  pena de socavar la esencia misma del contrato de agencia mercantil. Y  es que el promotor debe poder organizar su actividad, disponiendo  sobre sus cuestiones operativas, administrativas, financieras y de  talento humano, claro está, conforme a las recomendaciones,  pautas o reglas para la adecuada apertura, consolidación o  ampliación de los mercados que le son encomendados.  

Bien ha dicho la  Sala:  

No  sobra reiterar que la independencia y autonomía son uno de los  presupuestos necesarios en esta clase de vínculos, lo que  conlleva la inexistencia de lazos de subordinación o  dependencia entre agente y agenciado, que de presentarse  desencadenarían en relaciones de índole laboral y lo  alejarían de los acuerdos mercantiles a que corresponde.  

Sin  embargo, esa separación organizacional no significa, como de  manera tajante resaltó el juzgador, que se “elimina toda  posibilidad de estar sujeto a las directrices impartidas por el  empresario”, cuando en el artículo 1321 del Código  de Comercio se admite que “el agente cumplirá el encargo  que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas, y  rendirá al empresario las informaciones relativas a las  condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que  sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de  cada negocio”.  

Por  ende, el empresario no es del todo ajeno a la forma como se lleva a  cabo la promoción de sus mercancías, pudiendo hacer  sugerencias y recomendaciones, que deberá tomar en cuenta el  agente, para un adecuado mercadeo, máxime cuando el productor  o comerciante a mayor escala es quien conoce las virtudes, ventajas y  riesgos del bien ofertado en el medio, con mayor razón si de  ello dependen las consecuencias económicas adversas o  favorables que asume.  

En  la precitada sentencia de 15 de diciembre de 2006, exp.  1992-09211-01, dejó sentado la Corte que “el agente  desarrolla su gestión con independencia y autonomía, en  la medida en que no está vinculado con el productor mediante  lazos de subordinación o dependencia, ni hace parte de su  organización. Como actúa como un profesional  independiente, hace suyos los riesgos por los costos que su operación  de promoción le demande. Por lo mismo, tiene libertad para  designar sus colaboradores para diseñar los métodos que  considere más convenientes para cumplir la misión  asumida. No obstante, esto no significa que el agente no deba ceñirse  a las instrucciones que le haya impartido el empresario por cuya  cuenta obra y, por ende, a coordinar con éste las actividades  de promoción que desarrolle, como quiera que se trata de una  labor de respaldo o apoyo a una actividad que a los dos beneficia;  además, el agente debe informar al productor sobre las  condiciones del mercado para que pueda adoptar las medidas que le  permitan conseguir o afianzar el mercado de sus productos, y las  demás que le sean útiles para valorar la conveniencia  de cada negocio (art. 1321 del C. de Co.)” (SC,  10 sep. 2013, rad. n.° 2005-00333-01).  

4.2.4.2. Como en  el sub  examine quedó  en evidencia que Dow Agrosciences de Colombia S.A., frente a  Fitoinsumos Ltda. – en Liquidación, realizaba, entre muchas  otras actividades, autorizar la contratación de personal,  coparticipar en el pago de su remuneración, establecer los  superiores funcionales, disponer la forma y periodicidad de la  rendición de cuentas, ordenar el inventario, prescribir las  rutas y jornadas de los vendedores, disponer los mecanismos de  publicidad y mercadero, etc., queda claro que su función  excedió con creces la emisión de órdenes, para  pasar a una coadministración, en demérito de la  independencia que es requerida para la configuración de una  agencia comercial.  

5. Corolario de  todo lo expuesto, es el fracaso de los dos reproches casacionales que  se dejan analizados.  

6. Pese a que lo  expresado es suficiente para, como acaba de señalarse, definir  el naufragio de las acusaciones examinadas, estima la Corte necesario  tratar dos temas adicionales, habida cuenta la mención de  ellos en los cargos de que se trata, a saber: en primer lugar, que el  agente pueda cumplir el encargo de promocionar o explotar los  negocios del agenciado, entre otras posibilidades, como “distribuidor  de uno o varios productos del mismo”,  según voces del artículo 1317 del Código de  Comercio; y, en segundo término, la factibilidad de que  coexistan, entre las mismas partes y al tiempo, esa tipología  negocial y la distribución.  

6.1. Respecto de  la temática inicialmente mencionada, debe enfatizarse que el  papel del agente como “distribuidor”,    comporta para él la realización de una actividad  accesoria a la principal del contrato de agencia, esto es, a la de  promocionar los productos o la marca del empresario, encaminada  simplemente a facilitar el acceso de las mercaderías al  adquirente de ellas que, por lo tanto, en ningún caso,  desvirtúa, se sobrepone o substituye los elementos esenciales  de esta segunda clase de acuerdos.  

Así las  cosas, tal laborío complementario de quien es agente, no  ostenta la misma naturaleza de la gestión que efectúa  el que, en desarrollo de un contrato de distribución,  propiamente dicho, promociona y vende los productos que previamente  adquiere a un empresario, obteniendo como ganancia la diferencia de  los precios de compra a este último y de enajenación a  sus clientes, pues es claro que en dicho supuesto, una y otra  actividad, la previa de mercadeo y la posterior de reventa, el  intermediario las verifica en el marco de un negocio exclusivamente  suyo, por su cuenta y riesgo y para beneficio personal.  

Comportamientos de  ese linaje, no son admisibles para la configuración de una  agencia comercial, en tanto que contradicen abiertamente los  elementos que la caracterizan, pues desdibujan la existencia del  encargo de promocionar o explotar negocios del empresario; que las  actividades realizadas en tal sentido por aquél, tengan por  fin satisfacer ese cometido; la percepción por su parte de una  remuneración proveniente del empresario; y, sobre todo, que su  gestión sea por cuenta ajena.  

La Corte, en  tiempo muy cercano, se pronunció sobre el aspecto que se  comenta en los siguientes términos, mismos que ahora se  ratifican, pronunciamiento que por su importancia se reproduce a  espacio:  

Para  el propósito, es fundamental advertir que la  distribución que se puede dar en el marco de la agencia  comercial debe examinarse al trasluz de los presupuestos básicos  de este negocio jurídico,  so pena de que asumida de cualquier manera la desnaturalice o  sustituya.  

En  esta dirección, pronto se establece que siendo una de las  características de la agencia la ‘actuación  por cuenta ajena’, en  su desarrollo el  gestor jamás trabaja para obtener un provecho propio, directo  e inmediato, sino del empresario, mediante la procura del  reconocimiento de sus marcas y productos en el mercado para que, en  esa medida, alcance más clientela y ventas.  Así entendido ese contrato, el mayor alcance que le confiere  el acto de ‘distribución’  autorizado por la ley, queda  acotado por sus elementos esenciales.  

Consecuencia  obligada de esta forma de ver la dinámica del acto accesorio  en relación con el principal es que eventuales  efectos económicos inmediatos y tangibles como el flujo de  dinero por ventas repercuten automáticamente en el patrimonio  del productor,  que es en quien de acuerdo con la noción general recaen los  riesgos y beneficios derivados de la promoción y explotación.  

En  ese escenario, pronto se concluye que la  distribución no rebasa el sentido lato que la lengua  castellana otorga al vocablo, es decir, la acción y efecto de  ‘[e]ntregar  una mercancía a los vendedores y consumidores’;  expresado  de otra manera,  simplemente  consiste en la actividad logística mediante la que el gestor  actúa como vehículo para que las mercaderías del  empresario fluyan hacia los eslabones terminales de la cadena de  comercialización, sin la pretensión de obtener de ello  su beneficio.  

Así  considerada la ‘distribución’  a  que alude el artículo 1317, no  repele, e incluso en muchos casos puede resultar necesaria para el  cabal cumplimiento de su misión, que el delegado venda los  bienes del empresario en ejercicio de un mandato,  pues al fin y al cabo constituye una manifestación del  fenómeno de explotación mediante el que se procura  ‘[s]acar  utilidad de un negocio o industria’. Pero  lo que definitivamente no resulta admisible en el escenario  propuesto, por desdibujar la figura principal, es que adquiera del  productor esos bienes y los revenda en pos de su  ganancia,  porque en tal caso no está actuado por cuenta ajena sino, todo  lo contrario, propia.  

Por  supuesto que el agente debe recibir una retribución, que en  los términos del artículo 1324 ibidem  puede  consistir en una regalía, comisión o utilidad, pero  independientemente de cómo se le llame, lo  cierto es que ese estipendio no puede entenderse ligado  exclusivamente a la distribución o como resultado inmediato de  la misma, sino como integrante del todo al que accede.  

En  ese sentido, la ‘utilidad’  a que tiene derecho simplemente puede ser entendida como el interés  o fruto que se saca de algo, que no es otra cosa que la ingente labor  de promoción y explotación encomendada, sin  que por lo tanto resulte de recibo la interpretación que, al  definirla como la diferencia entre los precios de adquisición  y de reventa, pretende implantar esta posibilidad en el seno de la  agencia, desconociendo, se reitera, que en tal circunstancia la  desfigura porque el promotor ya no obra para el fabricante sino para  sí mismo.  

En  este escenario, sin duda se está ante un fenómeno de  distribución diferente al que el artículo 1317  mercantil reconoce como una manifestación del contrato de  agencia comercial, por cuanto es refractario a sus elementos  esenciales, en tanto el comerciante obra en su puro y directo  interés.  

Por  esa senda, labores  de promoción realizadas por el intermediario, incluso  utilizando los logos del empresario y recibiendo su apoyo, no  resultan determinantes para desdibujar la distribución y  configurar una agencia comercial, pues las adelanta en procura de su  propio beneficio, por la sencilla razón de que la mercancía  que adquirió circulará más y por ende mayor será  su fruto.  

Indiscutiblemente  que esa labor puede repercutir en provecho del fabricante e incluso  llegar a granjearle más clientela y reputación, al  punto que si el distribuidor desaparece seguirá rindiéndole  réditos, pero de ahí no surge ninguna agencia mercantil  en la medida que la finalidad y el resultado inmediato de esa  promoción fue un lucro propio de este y que, por lo mismo, no  se pactó y pagó una remuneración.  

Lo  contrario fuera que, cada vez que se liquide un establecimiento de  comercio que realiza cualquier labor de intermediación, su  propietario pudiera prevalerse del remanente de clientes y ventas que  pudieran quedarle al empresario para reclamarle las ventajas de una  agencia; e incluso que lo hiciera sin existir nada de esto, por la  mera circunstancia de la promoción que otrora realizó,  cuando en realidad todo el tiempo lo hizo para su negocio.  

Por  ende, que  al concluir el contrato de distribución parte o toda la  clientela permanezca fiel a la marca y al producto del empresario, no  es indicativo sólido de la existencia del contrato de agencia,  pues por ese camino tendría que admitirse que en mayor o menor  medida todas las labores de quien vende productos que otro fabrica lo  son, toda vez que para nada es extraño que la simple reventa  conlleve un posicionamiento del productor  (CSJ,  SC 5252 de 26 de noviembre de 2021, Rad. n.° 2005-00143-01;  se subraya).  

En ese mimo fallo,  la Sala, luego de recabar, con ayuda de la jurisprudencia, en las  diferencias que individualizan los contratos en mención,  concluyó que  “no  se descarta la distribución como una de las manifestaciones  del contrato de agencia comercial, siempre que antes que contradecir  sus demás presupuestos axiológicos los ratifique;  tampoco el contrato de distribución como figura autónoma  y paralela. En  cualquier caso, si lo pretendido es demostrar aquella, deben  acreditarse cabalmente los requisitos que le dan sustento, sin que  per  se puedan  confundirse inconsultamente, situación que más allá  de apreciaciones jurídicas radica en el campo fáctico”  (ib.,  se subraya).  

6.2. Ahora bien,  que en casos determinados puedan coexistir la distribución y  la agencia mercantil, incluso, en relación con unos mismos  productos, es cuestión admitida por la Corte, siempre sobre la  base de la autonomía e individualidad de esas distintas  modalidades contractuales y, por ende, de que se acrediten con  suficiente claridad y contundencia los presupuestos propios de cada  una de ellas.  

En palabras de la  Sala:  

(…)  una misma persona, natural o jurídica, simultáneamente,  respecto de un mismo empresario, puede revestir las calidades de  agente comercial y distribuidor.  

En  efecto, coincidiendo en el ámbito geográfico, en la  agencia, cuando la intermediación cubre un ramo de los  negocios del agenciado, y la distribución, otros elementos; y  tratándose de un mismo producto, los casos en que las partes,  en ejercicio de la autonomía de la voluntad, al no estar  prohibido, así lo establecen y gobiernan.  

El  contrato de agencia comercial, tiene sentado la Corte, ‘no  obstante su autonomía, su característica mercantil  intermediadora, lo hace afín con otros contratos, con  los cuales puede concurrir,  pero sin confundirse con ellos; razón por la cual, en este  evento, su demostración tendrá que ser igualmente  inequívoca’  (resaltado fuera de texto).  

(…)  

La  agencia comercial y la simple distribución, en consecuencia,  no son incompatibles en la zona trazada,  solo que en la hipótesis de concurrir, en punto de los mismos  u otros bienes o servicios, el  ámbito de acción de una y otra actividad debe quedar  debidamente delimitada, y en caso de controversia, probada en juicio  (CSJ,  SC 3645 de 9 de septiembre de 2019, Rad. n.° 2009-00236-01; se  subraya).  

Por consiguiente,  para que pueda reconocerse la subsistencia aparejada de esos dos  negocios, es indispensable acreditar la configuración de la  agencia mercantil, laborío que comporta demostrar la  concurrencia de sus elementos esenciales en las condiciones que a  continuación reitera la Corte:  

(i)  Encargo de  promover o explotar negocios: Del  contrato de agencia surge para el agente una típica prestación  de hacer, caracterizada  como promoción y explotación de negocios ajenos,  procurando por esa vía la  progresión del mercado del empresario.  Ello explica el especial tratamiento que dio el legislador al  contrato en estudio, en tanto que la  labor del agente debe redundar -al menos idealmente- en un beneficio  directo al empresario,  que extiende sus efectos aún después de finalizado el  vínculo entre aquél y este.  

La  tarea del agente está orientada a acreditar una marca,  conquistar una clientela y ampliar las oportunidades de venta de los  bienes o servicios que provea el agenciado,  a través de un conjunto de actividades -v.gr.  elaboración  de bases de datos de clientes, estudio de las condiciones del  mercado, confección de piezas publicitarias, programación  de jornadas de demostración, atención en la posventa,  etc.- que pueden ubicarse en la fase de preparación del  negocio (promoción), o en la de su perfeccionamiento  (explotación), pero  que siempre persiguen ganar un mercado para el empresario.  

Ello  es trascendente porque en otros negocios de intermediación  -diferentes a la agencia- se promocionan bienes o servicios del  productor primario, pero  con finalidades distintas a la reseñada;  así, el franquiciante, exclusivamente para su beneficio,  publicita la marca y productos del franquiciado, tal y como lo hace  el concesionario de vehículos con la marca de los que vende,  por citar tan solo dos ejemplos.  

(…)  

(ii)        Independencia  y estabilidad del agente: Según  el texto del canon 1317 del estatuto mercantil, el agente asume el  encargo de promoción o explotación ‘en  forma independiente  y de manera estable’.  

Lo  primero significa que el  referido comerciante ejerce su actividad valiéndose de una  organización distinta a la del agenciado, de modo que cuente  con una estructura organizativa propia (oficinas, establecimientos de  comercio, empleados, etc.), y desarrolle y ejecute el contrato  autónomamente.  Sin embargo, la  emancipación del agente en el ejercicio de su misión  contractual puede no ser absoluta, pues la misma naturaleza del  encargo exige que aquel se plegue a ciertas pautas o directrices  fijadas por el empresario (así lo señala el artículo  1321 del Código de Comercio),  como es frecuente en materia de identidad corporativa, requerimientos  de transporte y almacenamiento de productos, políticas de  atención al cliente, entre otros supuestos.  

La  segunda particularidad, a su turno, está ligada a la propia  función económica de la agencia comercial, que  exige la extensión en el tiempo del lazo contractual,  tanto para que el agente pueda cumplir adecuadamente su misión,  como para que pueda recuperar la inversión que supone diseñar  una organización independiente (en los términos recién  explicados).  

(…).  

(iii)        Remuneración  del agente: A  voces del artículo 1322 ejusdem, ‘el  agente tendrá  derecho a su remuneración,  aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al  empresario, o cuando éste lo efectúe directamente y  deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho  empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el  negocio’.  

De  lo expuesto se sigue que el contrato de agencia comercial es  de naturaleza onerosa,  debiéndose precisar que el estipendio que corresponda puede  adoptar diversas formas, algunas de ellas comunes a otros negocios  jurídicos de intermediación; por consiguiente, no  existe un modo de remuneración específico (comisión,  prima de éxito, descuento, etc.) que pueda entenderse como un  rasgo distintivo del contrato de agencia, con respecto a las  restantes convenciones.  

(iv)        Actuación  ‘por cuenta ajena’:  En sentencia CSJ SC, 10 sep. 2003, rad. 2005-00333-01 (reiterada en  CSJ SC16485-2015, 30 nov.), se dejó sentado que  

‘(…)  [l]as similitudes entre las múltiples formas de colaboración  que se pueden concertar para la expansión de los mercados, ya  sea que busquen fortalecer actividades de distribución,  comercialización o promoción, e incluso todas ellas en  conjunto, quedan atemperadas por los aspectos puntuales que las  diferencian y que se constituyen en la mejor manera de comprobar la  verdadera voluntad de los contratantes, cuando se les otorga una  denominación que no corresponde o son el producto de actos  originados en acuerdos verbales entre las partes  (…). [En  ese sentido,] cobra  relevancia el que la actuación del agente es por cuenta ajena,  en vista de que el impacto del éxito o fracaso de la  encomienda se patentiza primordialmente en los estados financieros  del agenciado, mientras que por sus labores de conexión aquel  recibe una remuneración preestablecida (…).  Ese aspecto aleja  a la agencia comercial sustancialmente de los vínculos en que  el intermediario adquiere los productos para la reventa, en los  cuales éste, en uso de sus habilidades, saca provecho de la  diferencia de precios de compra y enajenación, corriendo los  riesgos de cartera propios de quien ejerce actividades de comercio’.  

La  actuación ‘por cuenta ajena’, que suele  considerarse como el elemento diferencial de la agencia mercantil con  relación a otros contratos con los que comparte rasgos  definitorios (sobre todo el de distribución), consiste  fundamentalmente en que las principales utilidades, riesgos y costos  de la operación radican en cabeza del empresario, lo cual  explica que la clientela le pertenezca, una vez finalizado el  agenciamiento.  

Lo  dicho no significa que al agente le sea indiferente la suerte del  negocio, porque, como se expresó previamente, la onerosidad de  la agencia mercantil impone que este obtenga beneficios por la  ejecución de su tarea, y estos, de ordinario, tendrán  relación directamente proporcional con el éxito de la  gestión; sino que, eventos como la escasa rotación de  mercancías, su pérdida o deterioro fortuito, o el  impago de los bienes o servicios vendidos a crédito, habrán  de gravitar, por vía general, sobre el empresario  (CSJ, SC 2407 de 21 de julio de 2020, Rad. n.° 2010-00450-01; se  subraya).  

Así las  cosas, debe enfatizarse, entonces, que en tratándose de la  compatibilidad de los referidos negocios, no puede confundirse la  promoción y la comercialización que el distribuidor  haga de los productos que, a nombre propio, coloca en el mercado, con  la promoción y explotación que constituye el objeto  esencial de la agencia mercantil, en tanto que estas actividades, en  el marco de la mencionada tipología contractual, deben recaer  en negocios ajenos, más exactamente, del agenciado y en  beneficio de éste.  

De suyo, si el  distribuidor compra al proveedor los productos para luego revenderlos  y, en aras de lograr ese objetivo, adelanta labores de mercadeo, en  tanto que una y otra actividad redundan solamente en su exclusivo  beneficio o radican únicamente en él las consecuencias  perjudiciales que de ellas se desprendan, es obvio que dicho  gestionar no puede tomarse en cuenta para tener por cumplido el  objeto de un contrato de agencia mercantil.  

En tal virtud,  cuando el beneficio económico del intermediario es la  diferencia del precio por el que adquiere las mercancías del  empresario y aquel al que luego las enajena, ese margen no puede  considerarse remuneración para los efectos de la agencia  mercantil, en tanto que no proviene del agenciado, ni guarda relación  con sus negocios, sino que es producto de la gestión de aquél,  desarrollada en la ejecución de una actividad personal y  propia.  

Agréguese  que la compra para revender típica de la distribución  propiamente dicha, en tanto constituye la realización de un  negocio propio del distribuidor, con todo lo que ello comporta,  impide reconocer la ocurrencia de una agencia mercantil, toda vez que  es requisito sine  qua non  que el agente actúe por cuenta ajena.  

En refuerzo de lo  que se deja expuesto, cabe memorar enseñanzas establecidas en  antaño por la Corte:  

No  hay duda, algunos distribuidores pueden ser agentes; sin embargo, no  todos pueden considerarse agentes, independientemente de que se  identifiquen con algunos de los rasgos característicos de la  agencia comercial; por  ejemplo, los comerciantes que adquieren bienes o servicios para  revenderlos.  

En  palabras de la Sala, ‘(…) cuando un comerciante difunde  un producto comprado para [é]l  mismo revenderlo,  o, en su caso, promueve  la búsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que  se distribuyen,  lo hace para promover  y explotar un negocio que le es propio,  o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no  obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios  por cuenta del empresario que le suministra los bienes,  aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la  llegada del producto al consumidor final (…)’.  

Un  simple distribuidor, al actuar en causa propia, es distinto del  agente, porque debe asumir todas las contingencias de la operación,  por ejemplo, la pérdida o el deterioro de las mercancías,  el no pago de ellas, la insolvencia o iliquidez de los clientes, o la  inestabilidad de los precios en el mercado.  

La  contraprestación de la actividad es otro de los elementos que  distancian al revendedor en una agencia,  pues los  distribuidores no la derivan del empresario, sino que, por sí,  la amasan y construyen, sacando provecho de la diferencia de precios  entre las operaciones de compra y de reventa.  

Igual  que en la agencia, la simple distribución tampoco excluye la  intervención de los empresarios en actividades de cooperación,  como publicidad (avisos en locales, camisetas, regalos, etc.), y  mercadeo (incentivos, garantías, en fin), entre otras; o en  materia de restricciones, imponiéndolas, verbi gratia, para  salvaguardar la notoriedad de la marca o del producto y los demás  derechos materiales e intangibles comprometidos en la distribución.  

En  ese marco, las orientaciones de los empresarios según la  doctrina, ‘(…) pueden comprender la disminución  de algunas potestades (…), como la de estipular precios y  cantidades, la de diseñar una estrategia propia de mercadeo e,  inclusive, en algunos eventos, la restricción de anunciarse  con signos distintivos propios (…)’.  

Las  ventajas concedidas a tales distribuidores, como la exclusividad o el  trato preferencial, también tiene sentado la Corte, ‘hacen  tolerables esas imposiciones (…)’, pues ‘(…)  es usual que por tratarse de bienes o servicios respecto de los  cuales la marca, el lugar de procedencia, las condiciones de  mercadeo, entre otras muchas (…), permiten vislumbrar  aceptables márgenes de ganancia (…)’. En  definitiva, como lo refrendó la Corte hace poco, con cita de  autores:  

‘Frente  a la distribución, la agencia comercial se distinguen en que  (i) la  venta de la mercadería ajena, hecha por el agente, se hace por  cuenta del principal, apoyada en el mandato, mientras el distribuidor  vende a nombre propio y por su cuenta y riesgo, facturándole  al cliente y lucrándose con la diferencia; (ii)  en punto a  sus finalidades, el de agencia busca procurar al proponente un  resultado derivado de la actuación del agente, en tanto la  distribución halla por objeto que la producción llegue  con mayor facilidad a distintos lugares, ampliando su clientela;  (iii) la forma de actuación de los auxiliares independientes  difiere por cuanto el agente no adquiere la propiedad de las  mercaderías en cuya colocación interviene, cosa que sí  acontece en la distribución’.  

La  diferencia entre la simple distribución y la agencia  comercial, por lo tanto, en línea de principio, no  está dada por la intromisión de los empresarios en el  desarrollo de una u otra actividad; tampoco en la penetración  de los mercados; ni en la conquista de los clientes; menos, en la  comercialización de bienes o servicios dentro de una zona  prefijada.  En estricto sentido, porque esas características son  predicables de ambas modalidades de intermediación  (CSJ, SC 3645 de 9 de septiembre de 2019, Rad. n.° 2009-00236-01;  se subraya).  

6.3. La recurrente  se opone al anterior entendimiento y propugna por su modificación,  por la vía recta, bajo el argumento de que la misma no  responde a la realidad de la actividad y que constituye una forma de  birlar los derechos de los agentes.  

Empero, sus  afirmaciones contravienen directamente el artículo 1317 del  Código de Comercio, pues pretende transmutar la expresión  «en  forma independiente»,  por «ausencia  de vínculo laboral»,  sin mayores fundamentos, más allá que unos pocos laudos  arbitrales y de espaldas al desarrollo jurisprudencial del máximo  órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria.  

Máxime por  cuanto la hermenéutica de la Corporación encuentra eco  en la doctrina internacional especializada:  

María  Fernanda Juppet Ewing.  Una de las características que se consideran a nivel universal  respecto del agente es que nunca adquiere la titularidad de los  bienes, sino que se le reconoce un rol de facilitador de negocios,  acercando al cliente a su representado.  

Cuando  se opta por un distribuidor, este presenta una mayor independencia  del fabricante, al adquirir directamente los bienes para sí  con autorización para revender dichos bienes por su cuenta y  riesgo, se convierte en un empresario independiente relacionado con  el fabricante o comerciante por medio de una transacción  comercial.  

En  el caso del distribuidor, su beneficio estará dado por la  diferencia entre el precio de compra y el de reventa. Al contrario  del contrato de agencia en el cual la retribución está  dada por un porcentaje sobre los beneficios o un royalty previamente  pactado3.  

Osvaldo  J. Marzorati: El  distribuidor adquiere la propiedad de los bienes cuando los obtiene  por compra, con la consiguiente aplicación de la doctrina de  los riesgos, por lo que el fabricante queda siempre desvinculado de  las sucesivas reventas que el intermediario realice… Su  beneficio económico consiste en el mayor precio adquirido al  concedente…  

Ambos,  distribuidor y agente, venden mercadería ajena. Pero el agente  lo hace por cuenta y orden del principal… En cambio, el  distribuidor vende a nombre propio y por cuenta ajena; le factura al  cliente y lucra con la diferencia4.  

6.4. Así  las cosas, si como desde los albores del proceso lo admitió la  demandante y lo reconoció su apoderado en desarrollo del  recurso de casación que se desata, particularmente de los dos  (2) cargos ahora auscultados, ella compraba a la demandada los  productos de ésta para revenderlos a terceros, es claro que  esa actividad de la accionante no correspondió a la del  “distribuidor”  que contempla el artículo 1317 del Código de Comercio,  como una de las modalidades que puede asumir el agente, lo que denota  la sinrazón de la postura que sobre el particular planteó  el recurrente.  

De esa misma  circunstancia se infiere que en el sub  lite  no se presentó la coexistencia de una distribución y de  una agencia mercantil entre las partes, sino la configuración  solamente del primero de esos negocios, que por sus características  negó la ocurrencia del segundo.  

7. En definitiva,  se ratifica la improsperidad de las censuras evaluadas.  

CARGO TERCERO  

Fincado igualmente  en la causal segunda de casación, el censor denunció la  infracción indirecta de los artículos 16, 1494, 1495,  1501, 1502 y 1602 a 1604 del Código Civil, por falta de  aplicación; 822, 830, 863, 864, 871, 1317, 1318, 1321, 1322,  1324, 1330 y 1331 del Código de Comercio, por el mismo motivo,  respecto de la mayoría de estos preceptos, y por  interpretación errónea, de los restantes; 1262 a 1286  del precitado estatuto, regulativos del mandato mercantil, por  indebida aplicación; y 83, 95 -numeral 1º- y 230 de la  Constitución Política, por no haberlos hecho actuar,  todo como consecuencia de los “errores  de hecho  manifiestos y trascedentes en la valoración probatoria”.  

En sustento del  cargo, su proponente se limitó a señalar:  

1. De entrada, que  el reproche hace relación a que el vínculo que ató  a las partes fue “un  contrato de distribución atípico”  cuya terminación se produjo “abrupta  y abusivamente por la parte demandada”,  como se solicitó en “la  pretensión primera subsidiaria”.  

2. Enseguida  atribuyó al sentenciador de segunda instancia, haber preterido  o apreciado incorrectamente las siguientes pruebas:  

2.1. Los  testimonios de Fernando Montealegre Aguilar, Sergio Humberto  Rodríguez Botiva, Luz Farhidy Vásquez Sánchez y  Fernando Augusto Morillo Rengifo, que reprodujo en lo que estimó  pertinente.  

Añadió  que la juiciosa valoración de esos elementos de juicio, habría  llevado a esa autoridad a reconocer la existencia del nexo  contractual arriba mencionado, su cabal ejecución y que la  “terminación”  del mismo, con “el  aviso pactado”,  fue “abusiva”,  pues no le dio “al  distribuidor espacio para realizar el inventario y DOW se quedó  con la mejor clientela”.  

2.2. El contrato  de distribución y sus adendas, en tanto acredita “la  existencia”  y “naturaleza”  del mismo; la “[c]orrespondencia  cruzada entre las partes para la terminación unilateral”,  demostrativa de que dicha finalización fue “intempestiva”  y “abusiva”,  como quiera que dio “al  traste con la empresa, la cual se acab[ó]  como consecuencia”  de  ella; el “[l]istado  de gastos operacionales ocasionados por la terminación de la  empresa”;  las “[f]otocopias  de pagos de asesorías ocasionados por la liquidación”;  la “[f]otocopia  de [la]  liquidación e indemnización de los contratos de trabajo  por la terminación del contrato celebrado entre Fitoinsumos y  Dow”;  y la “[c]arta  de terminación del contrato de distribución que causó  los perjuicios reclamados”.  

2.3. El dictamen  pericial allegado con la demanda, acreditante del “perjuicio  sufrido con la terminación unilateral e intempestiva del  contrato”,  sobre cuyo contenido hizo observaciones similares a las que plasmó  en el cargo anterior.  

Agregó que  es “claro  y contundente el error del Tribunal”,  como quiera que le dio a la experticia “un  alcance totalmente contrario al que en realidad tiene”,  toda vez que ella comprueba “el  valor del perjuicio sufrido por FITOINSUMOS con ocasión de la  terminación abusiva del contrato de distribución que  tenía en ejecución desde hacía varios años;  el daño sufrido por su empresa, que tuvo que terminarse, el  inventario de productos que no pudo colocar y la clientela que perdió  como consecuencia de dicha terminación”.  

3. Finalmente, en  defensa de la “[c]onducencia  y trascendencia”  del cargo, reiteró que el examen de las pruebas relacionadas  habría permitido al Tribunal colegir la existencia entre las  litigantes de un contrato atípico de distribución y su  terminación unilateral por parte de la demandada, “quien  se amparó en una cláusula leonina de este para darlo  por terminado, con un preaviso ridículo de tres meses”,  cuando la actora era una empresa “construida  por años”,  con una “clientela  conquistada con labores de mercadeo constantes y permanentes”  que, por ende, “no  podía reconvertirse en tres meses”  y que, por lo mismo, “[t]uvo  que terminarse, indemnizar al personal, perder sus clientes, que  pasaron a ser atendidos los mejores directamente por DOW”.  

Así las  cosas, el censor cuestionó que el sentenciador de segunda  instancia se hubiere limitado a sostener que “no  h[ubo]  abuso, pues el contrato permitía hacerlo”  y preguntó “¿(…)  dónde queda la buena fe?; ¿dónde las normas que  dicen que los contratos hay que ejecutarlos de buena fe; las que  señalan que no se puede abusar de los derechos?; ¿las  que señalan que hay que indemnizar los perjuicios que se  causen con los comportamientos abusivos?”.  

Tras calificar de  “simplista”  la solución dada por esa Corporación, el recurrente  reiteró la violación de las normas enlistadas al  comienzo de la censura.  

CARGO CUARTO  

También con  respaldo en la causal segunda de casación, se atribuyó  al Tribunal haber infringido indirectamente con su fallo los  artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 7º, 830, 831,  863, 864, 871, 1317, 1318, 1321, 1322, 1324, 1330 y 1331 del Código  de Comercio, unos por falta de aplicación y otros por  incorrecta interpretación; 1262 a 1286 de la misma obra, por  utilización indebida; 83, 95 -numeral 1º- y 230 de la  Constitución Política, por negar su actuación,  todo como consecuencia de los “errores  de hecho  manifiestos y trascendentes en la valoración probatoria”.  

En resumen, el  recurrente, como sustento del cargo, expresó:  

1. Tras aludir a  los daños que la terminación del vínculo  contractual que ató a las partes ocasionó a la  demandante, en censor precisó que, independientemente, “de  si se dio o no una relación de agencia mercantil, o un  contrato atípico de distribución[,]  o una agencia de hecho, la realidad es que los comportamientos anti  contractuales y contrarios a la buena fe por parte de DOW, debieron  ser objeto de análisis por parte del Tribunal, pues la prueba  allegada al proceso los acredita y por tanto debieron prosperar las  pretensiones subsidiarias de ABUSO DEL DERECHO o DE ENRIQUECIMIENTO  SIN CAUSA, formuladas en la demanda”.  

Así las  cosas, calificó de “[g]rave  error de la [s]entencia  (…)  no haber mirado la prueba del abuso del derecho y del enriquecimiento  torticero, al margen de la discusión sobre la agencia  mercantil, la cual le absorbió la totalidad del estudio,  dejando por fuera aspectos trascendentales que se encuentran  debidamente probados y que soportan las pretensiones subsidiarias”.  

2. Sin más,  el impugnante le reprochó al ad  quem  la falta de apreciación o la indebida ponderación de  las siguientes pruebas:  

2.1. Los  testimonios de Diego Fernando Montealegre Aguilar, Sergio Humberto  Rodríguez Botiva, Luz Farhidy Vásquez Sánchez,  Fernando Augusto Murillo Rengifo y Jorge Eliécer Rodríguez  Garzón, que reprodujo en lo que estimó pertinente, como  quiera que con ellos se acreditó que entre las partes se  presentó una relación de “distribución  mercantil, en la modalidad que fuere, la cual termin[ó]  por decisión unilateral de la sociedad demandada DOW, quien  dijo ampararse en una cláusula contractual para ejercer su  derecho de darlo por terminado; derecho que ejerció  abusivamente, sin el menor miramiento con su contraparte; destruyendo  su empresa que tenía la única finalidad de ser  distribuidora de los productos DOW, impidiéndole realizar los  inventarios que estaban para la reventa y además, quedándose  con todos sus clientes”.  

2.2. Los  documentos que pasan a relacionarse: la “correspondencia  cruzada entre las partes para la terminación”  del contrato, demostrativa de que dicha finalización fue  “intempestiva”  y “abusiva”,  pues dio “al  traste con la empresa”  de la actora, que se acabó como consecuencia de la misma; los  “[e]stados  financieros”  correspondientes a los tres primeros y a los tres últimos años  de operación de la accionante, que acredita el incremento de  las ventas y utilidades en beneficio de ambas sociedades y, por ende,  el perjuicio que aquélla experimentó como consecuencia  del finiquito de la relación negocial; el “[l]istado  de salarios de febrero a diciembre de 2011 de empleados de  FITOINSUMOS, donde se demuestra que (…)  [su]  única razón de ser era e[l]  contrato celebrado con Dow”;  la “[f]otocopia  de [la]  liquidación e indemnización de los contratos de  trabajo”;  y la “[c]arta  de terminación del contrato de distribución”,  resultando “notorio  que, con tres meses de preaviso, FITOINSUMOS no podía  reencaminar su empresa para ninguna parte”,  por lo que no tuvo más que “liquidarla,  indemnizar al personal”  y “se  quedó sin poder realizar inventarios”,  amén que “los  clientes se los llev[ó]  quien terminó el contrato”.  

2.3. El dictamen  pericial, en relación con el cual, en líneas generales,  repitió las apreciaciones que expuso en la precedente  acusación.  

3. En punto de la  trascendencia del reproche, puso de presente que, si el juzgador de  segunda instancia hubiese apreciado las pruebas arriba señaladas,  habría constatado que entre las partes existió una  relación de distribución, cualquiera fuera su  modalidad; que la misma terminó por decisión unilateral  de la demandada, con apoyo en una estipulación contractual;  que ella adoptó esa determinación “abusivamente”  y sin consideración de la actora, toda vez que de esa manera  destruyó su empresa, la cual “tenía  la única finalidad de ser distribuidora de los productos DOW,  impidiéndole realizar los inventarios que estaban para la  reventa y además, quedándose con todos sus clientes”;  y que existía prueba del perjuicio que experimentó.  

CONSIDERACIONES  

1. Los cargos cuyo  estudio emprende la Corte, adolecen de las mismas fallas que la Sala  detectó al estudiar el segundo, toda vez que el recurrente, en  desarrollo de éstos, tampoco singularizó con precisión  y claridad los errores que imputó al Tribunal, ni los comprobó  de manera satisfactoria.  

Es que, como en  esa otra acusación aconteció, el impugnante, de un  lado, reprochó ambiguamente, en relación con todas las  pruebas sobre las que versaron las presentes censuras, que ese  juzgador las “dej[ó]  de apreciar”  o “mal  lo h[izo]”,  es decir, le enrostró no haberlas ponderado y, a la par,  haberlo hecho incorrectamente, conceptos que, al ser excluyentes  entre sí, tornaron obscuras las acusaciones.  

Y, de otro, se  sustrajo de realizar el cotejo entre las pruebas sobre las que  edificó sus quejas y los aspectos de ellas que el sentenciador  de segunda instancia pasó por alto o apreció mal,  quedándose en las meras generalizaciones, al sostener que  tales medios de convicción eran demostrativos, en el cargo  tercero, del contrato de distribución que unió a las  partes, de su terminación abrupta y abusiva por la demandada y  de los perjuicios sufridos por la actora; y en el cuarto, de la  existencia entre las litigantes de un vínculo negocial,  cualquiera que fuera, de que la accionada, al ejercer el derecho de  ponerle fin, actuó “abusivamente,  sin el menor miramiento con su contraparte”,  destruyó su empresa, le impidió “realizar  los inventarios que estaban para la reventa”  y se quedó “con  todos sus clientes”.  

2. Es notorio que  los planteamientos del censor no pasaron de su mera enunciación,  puesto que:  

2.1. Fincado el  cargo tercero, en lo esencial, en que la terminación del  contrato de distribución base de la acción por parte de  la demandada, “con  el aviso pactado”,  fue “abusiva”  y contraria a la buena fe, porque no le dio “al  distribuidor espacio para realizar el inventario y DOW se quedó  con la mejor clientela”,  se advierte que el recurrente no estableció, como tenía  que hacerlo, que ciertamente las pruebas del proceso eran claramente  indicativas de ello y que el Tribunal no se percató de ese  estado de cosas.  

2.1.1. Al  respecto, véase cómo los pasajes de la prueba  testimonial en que sustentó la queja, no evidencian que el  finiquito de la relación negocial se dio en esas condiciones.  

De lo dicho por  Diego Fernando Montealegre Aguilar, el recurrente únicamente  recabó en lo siguiente: “Preguntado:  Sírvase manifestar si usted fue indemnizado por Fitoinsumos  por el despido. Contestó:  S[í]  a mi Fitoinsumos me indemnizó por los años trabajados  (…).  Preguntado:  Sírvase manifestar, si lo sabe, si cuando terminó la  relación comercial entre Fitoinsumos y Dow hubo o existía  un inventario de los productos en las bodegas de Fitoinsumos.  Contestó:  S[í]  había inventario de todos los productos que manejábamos  cotidianamente[,]  en esos momentos teníamos un inventario alto de insecticidas,  herbicidas y estábamos con algo menos de fungicidas, las  bodegas estaban llenas, el inventario se trató de vender hasta  donde se pudo ya que el nuevo distribuidor entró a la zona”.  

A su turno, de lo  expuesto por Sergio Humberto Rodríguez Botiva destacó:  “PREGUNTADO  ¿indíquele al despacho qu[é]  labor desempeñaba usted al servicio de FITOINSUMOS LTDA., en  liquidación? CONTESTÓ:  trabajaba para un convenio que se llamaba Fitoinsumos Dow, como  promotor de campo desde el año 1999 hasta el 2011 que se acabó  Fitoinsumos, siempre contratado por FITOINSUMOS… PREGUNTADO  ¿Sírvase  manifestar porque (sic) relación laboral que tenía con  Fitoinsumos se terminó? CONTESTÓ:  Porque se acabó la empresa, básicamente, Dow le quitó  la distribución a Fitoinsumos. PREGUNTADO  ¿sírvase manifestar si usted fue indemnizado por  Fitoinsumos por haberse laborado (sic) la relación laboral?  CONTESTÓ:  S[í],  fuimos totalmente liquidados (…),  de hecho, nuestro cheque nos fue entregado en la oficina de trabajo  del departamento del Meta, comprobando que todo estuviera legal.  PREGUNTADO.  Sabe usted si hubo inventario de productos de Dow en las bodegas de  Fitoinsumos cuando se terminó la relación laboral (sic)  entre las dos empresas… CONTESTÓ:  SI, porque la jefe lo repetía”.  

Del testimonio de  Luz Farhidy Vásquez Sánchez, el censor reprodujo:  “PREGUNTADO:  ¿Sabe usted si DOW atendió y atiende actualmente  clientes que antes desarrolló Fitoinsumos, en caso afirmativo  explíquenos cuáles? CONTESTÓ.  S[í]  hoy en día los clientes a los cuales DOW le vende son los  clientes que FITOINSUMOS le vendía en ese entonces, escogiendo  a los mejores en cuanto al pago…PREGUNTADO.  Usted mencionó anteriormente que DOW atendió unos  clientes que desarrolló Fitoinsumos. Sírvase manifestar  si esas condiciones ofrecidas por Dow a sus clientes eran similares o  iguales a las que ofrecía Fitoinsumos. CONTESTÓ.  No, Fitoinsumos quedó en desventaja vendiéndole Dow  directamente a sus clientes, no podíamos competir, cuando se  terminó la distribución Fitoinsumos se quedó con  inventario alto, y Dow llegó a vender directamente”.  

Respecto de lo  expuesto por Fernando Augusto Murillo Rengifo, el casacionista citó:  “PREGUNTADO:  Diga si Dow le ofreció a usted codificarlo como un cliente  directo y si fue aceptado. CONTESTÓ.  S[í],  en fecha que no recuerdo fui visitado por dos ingenieros de Dow, en  mi calidad de gerente de pastos y leguminosas quienes me ofrecieron  la venta directa de los productos, propuesta que no fue aceptada por  nuestra empresa”.  

2.1.2.        Menor fue  el aporte de la acusación relacionada con la prueba  documental, puesto que, como se consignó al compendiarse el  cargo, su proponente se limitó a enunciar los escritos sobre  los que recayó la misma, a describirlos y, en algunos casos, a  indicar, en su concepto, lo que de cada uno se desprendía,  así:  

            

* El          [c]ontrato          de distribución y sus adendas. Demuestran, la existencia de          un contrato y la naturaleza del encargo.

* La          [c]orrespondencia          cruzada entre las partes para la terminación unilateral. Que          demuestra claramente que la terminación intempestiva fue          abusiva, pues daba al traste con la empresa, la cual se acab[ó]          como consecuencia de la misma.

* Listado          de gastos operacionales ocasionados por la terminación de la          empresa.

* Fotocopias          de pagos de asesorías ocasionados por la liquidación.

* Fotocopia          de liquidación e indemnización de los contratos de          trabajo por la terminación del contrato celebrado entre          Fitoinsumos y Dow.

* Carta          de terminación del contrato de distribución que causó          los perjuicios reclamados.  

2.1.3. De ninguna  ayuda fue, para los propósitos del cargo, la invocación  que el censor hizo del dictamen pericial aportado con la demanda,  toda vez que lo único que resaltó sobre él, es  que demostró los perjuicios experimentados por la accionante.  

2.2. Igual  aconteció con el cargo cuarto. Dirigido a establecer que el ad  quem  soslayó “los  comportamientos anti contractuales y contrarios a la buena fe por  parte de DOW”,  acreditados con “la  prueba allegada al proceso”,  razón por la que debieron abrirse paso “las  pretensiones subsidiarias de ABUSO DEL DERECHO o DE ENRIQUECIMIENTO  SIN CAUSA”,  el recurrente, al sustentar el cargo, no logró comprobar tales  aserciones.  

2.2.1. Es que la  remembranza que hizo de los testimonios atañó a la  existencia de inventarios en las bodegas de la actora al momento de  la terminación del contrato (declaración de Diego  Fernando Montealegre Aguilar); a las ventas que, luego de ello,  realizó la demandada a los clientes que antes eran de aquélla  (declaraciones de Sergio Humberto Rodríguez Botiva y Luz  Farhidy Vásquez Sánchez); a que la accionante, durante  la vigencia del contrato, promocionó productos nuevos de Dow  Agrosciences de Colomba S.A. (testimonio de Fernando Augusto Murillo  Rengifo); y al desempeño del nuevo distribuidor de la  demandada (testimonio de Jorge Eliécer Rodríguez  Garzón).  

2.2.2. Inane  resultó la enumeración de la prueba documental y las  apreciaciones personales que, sobre el contenido de la misma, hizo el  recurrente en los siguientes términos:  

            

* La          [c]orrespondencia          cruzada entre las partes para la terminación unilateral. Que          demuestra claramente que la terminación intempestiva fue          abusiva, pues daba al traste con la empresa, la cual se acab[ó]          como consecuencia de la misma.

* Los          [e]stados          financieros de FITOINSUMOS de los 3 primeros años de          operación comerciales e igualmente de los 3 últimos          años, donde se demuestra el incremento de ven[t]as          de productos y de utilidades para beneficio de ambas sociedades y el          perjuicio recibido por la terminación del contrato          abusivamente.

* Listado          de salarios de febrero a diciembre de 2011 de empleados de          FITOINSUMOS, donde se demuestra que la única razón de          ser de Fitoinsumos era e[l]          contrato celebrado con Dow.

* Fotocopia          de liquidación e indemnización de los contratos de          trabajo por la terminación de la empresa.

* Carta          de terminación del contrato de distribución. Es          notorio que, con tres meses de preaviso, FITOINSUMOS no podía          reencaminar su empresa para ninguna parte. No tuvo otro remedio que          liquidarla, indemnizar al personal. Además, se quedó          sin poder realizar inventarios, pues no podía venderlos y los          clientes se los llev[ó]          quien le terminó el contrato.  

2.2.3. Finalmente,  tampoco fue de utilidad a los propósitos del cargo, la  invocación del dictamen pericial, toda vez que, según  el propio recurrente, con él se demostraron los perjuicios  sufridos por la demandante.  

3. Es claro,  entonces, que las manifestaciones de los deponentes que el recurrente  trajo a colación en uno y otro cargo, no acreditan el  fundamento fáctico en que ellos descasan.  

En efecto, las  menciones que sobre el particular aparecen en la tercera acusación,  no evidencian que la postura adoptada por la demandada, al poner fin  al contrato base de la acción, hubiese sido abusiva; o la  insuficiencia del término del preaviso; y, mucho menos, que  aquélla actuó de mala fe, comportamiento que a voces  del artículo 769 del Código Civil, debe demostrarse  fehacientemente.  

Del mismo modo, es  ostensible que las citas incluidas en el cargo cuarto respecto a las  exposiciones de los declarantes, mal podían conducir al  Tribunal a colegir, indefectiblemente, que estaban reunidos los  presupuestos para reconocer prosperidad a las acciones de abuso del  derecho o de enriquecimiento sin causa contempladas en las  pretensiones subsidiarias de la demanda, lo que deja al descubierto  la falta de comprobación de los yerros fácticos  reprochados por el censor.  

Ahora bien, en lo  que toca con las pruebas documental y pericial, no bastaba al censor  identificarlas y, con total prescindencia de su contenido objetivo,  emitir su apreciación personal sobre el alcance demostrativo  de las mismas, sino que era necesario entrar en ellas y establecer,  con expresa mención de los apartes o segmentos que así  lo indicaran, que ciertamente la demandada, al terminar el contrato  ajustado entre las litigantes en la forma como hizo, contravino la  convención que suscribieron, o abusó de sus derechos, o  contrarió los postulados de la buena, o derivó un  enriquecimiento ilícito, laborío que brilla por su  ausencia.  

4. Fruto de la  deficiente actividad del recurrente, es que los fundamentos en que el  Tribunal hizo descansar su decisión desestimatoria de las  pretensiones primeras, terceras y cuartas subsidiarias no fueran  derruidos y continúen brindando suficiente respaldo a esas  determinaciones.  

4.1. Véase  cómo, para negar que la terminación del contrato de  distribución que existió entre las partes fue abusiva y  que, por ende, la demandada estaba obligada a indemnizar a la actora  los perjuicios derivados de ella, el Tribunal adujo: que en dicha  convención se previó, “dada  la indefinición en la vigencia del negocio”,  que “cualquiera  de las partes podía terminarlo unilateralmente mediante al  aviso a su contraparte, con una antelación mínima de  tres meses”;  que ese fue, precisamente, el comportamiento de la demandada, “quien  mediante misiva de noviembre 4 de 2010 (…) dio a conocer a  Fitoinsumos la finalización del negocio a partir de febrero 04  de 2011”;  y que la actora conoció tal comunicación, toda vez que  fue ella quien la aportó al proceso, argumentos que no  aparecen controvertidos puntualmente por el censor.  

4.2.  Adicionalmente, para negar el acogimiento de las suplicas enderezadas  a declarar que la convocada, al poner fin a ese acuerdo de  voluntades, “incurrió  en abuso del derecho”  y que, por lo mismo, debía resarcirle a la promotora de la  controversia todos los daños que experimentó, el ad  quem añadió  que la actuación de la demandada “tuvo  soporte en el ejercicio natural de una prerrogativa ajustada de común  acuerdo”  por las partes y que “la  demandante no logró acreditar que el comportamiento de la  convocada tuvo el propósito de irrogar una afectación a  su contraparte”,  planteamientos que tampoco fueron blanco de ataque por el recurrente.  

4.3. Por último,  dicho sentenciador, respecto de la acción de enriquecimiento  ilícito intentada mediante la formulación de las  pretensiones cuartas subsidiarias, puso de presente que para su  reconocimiento positivo no era suficiente constatar que ello tuvo  ocurrencia sino que, además, era indispensable la “ausencia  de una causa jurídica que justifique el desplazamiento  patrimonial censurado”,  condición que no halló cumplida en el sub  lite,  puesto que el presunto beneficio económico obtenido por la  demandada tuvo como “base  una fuente jurídica válida y suficiente (…),  como lo es la relación contractual de distribución que  suscribieron las partes desde 1988, vínculo que una vez  terminado, generó los presuntos perjuicios procurados por la  demandante”,  planteamiento en relación con el cual el censor guardó  absoluto silencio.  

5. En este orden  de ideas, se advierte el fracaso de los cargos en precedencia  auscultados.  

6. En aplicación  del numeral 1° del artículo 365 del Código General  del Proceso, se condenará en costas a la parte recurrente.  

Las  agencias en derecho se tasarán por el magistrado ponente, con  sujeción al numeral 3 del artículo 366 ibidem  y las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura,  para  lo cual se tendrá en cuenta que el escrito de sustentación  del remedio fue replicado.  

DECISIÓN  

Por mérito  de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación  Civil, administrando justicia en nombre de la República y por  autoridad de la ley, NO  CASA la  sentencia de 11  de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Superior del Distrito  Judicial de Bogotá, Sala Civil,  en el proceso plenamente identificado al comienzo de este proveído.  

Costas en casación  a cargo de la recurrente. Se fija la suma de  diez (10) s.m.l.m.v. a la fecha de este veredicto, por concepto de  agencias en derecho, que fija el magistrado ponente.  

Oportunamente  devuélvase el expediente a la corporación de origen.  

Notifíquese  

HILDA  GONZÁLEZ NEIRA  

Presidente  de Sala  

MARTHA  PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ  

AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

LUIS  ALONSO RICO PUERTA  

FRANCISCO  TERNERA BARRIOS  

1          Ricardo Luis Lorenzetti, Tratados          de los Contratos,          Tomo I, Rubinzal-Culzoni, 1999,          p. 78.  

2          Javier Arce Gargollo, Contratos          Mercantiles Atípicos, Ed.          Porrúa, México, 2010,          p. 338.  

3          Contrato          de Agencia Comercial.          En Revista          Actualidad Jurídica,          n.° 27, Chile, enero 2013.  

4          Sistemas de          Distribución Comercial,          Astrea, 2011, p. 67 y 82.  

5          La          distribución comercial. Aspectos contractuales.          En Iustitia, diciembre de 2011.