SC204 2023

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SC204-2023 (2017-00334-01)

        

AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

Magistrado  Ponente  

SC204-2023  

Radicaciónn  n.°  11001-31-03-029-2017-00334-01  

(Aprobado  en sesión de dieciocho de mayo de dos mil veintitrés)  

Bogotá  D.C., cuatro (4)  de septiembre de dos mil veintitrés  (2023).  

Decide  la Corte el recurso de casación interpuesto por Scotiabank  Colpatria S.A. frente a la sentencia de 12 de noviembre de 2021,  proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,  D.C., Sala Civil, dentro del incidente de regulación de  perjuicios promovido en su contra por la Empresa de  Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., a continuación  del proceso ejecutivo adelantado por el recurrente contra la  incidentante.  

ANTECEDENTES  

1.  En el escrito con el que se dio apertura al trámite incidental  atrás referenciado, su promotora solicitó, en síntesis,  liquidar los perjuicios que de forma abstracta fueron impuestos en la  sentencia dictada en audiencia de 20 de junio de 2018 por el Juzgado  Veintinueve Civil del Circuito de esta capital, en el proceso  ejecutivo que Scotiabank Colpatria S.A. adelantó contra la  Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.,  confirmada con algunas modificaciones por el Tribunal Superior del  mismo Distrito Judicial el 31 de enero de 2019, los que habrán  de tasarse en $4.695.693.519 hasta el 15 de marzo de 2019, más  la suma que corresponda desde esta fecha hasta cuando la incidentante  “tenga  nuevamente la disponibilidad jurídica de los recursos  embargados”,  junto con los intereses moratorios a la tasa máxima permitida  por la ley, causados y que se causen desde la firmeza del fallo en  que así se disponga y hasta cuando se efectúe el pago.  

2.  En sustento de esas reclamaciones, la peticionaria esgrimió  los hechos que a continuación se compendian:  

2.1.  Al tiempo con la demanda del proceso compulsivo arriba referenciado,  el ejecutante solicitó el embargo y retención de los  dineros que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.  E.S.P., tuviere depositados en cuentas de ahorro o corrientes, o que  estuvieren representados en certificados de depósito a término  y/o en cualquier otro título, en los bancos especificados por  aquél.  

2.2.  El juzgado del conocimiento, mediante auto de 16 de junio de 2017,  accedió al decreto de las cautelas y fue así como el  Banco Corbanca Colombia S.A. retuvo $20.687.737.320 el 23 de junio de  2017; Citibank, la cantidad de $561.170.000 el día 28 de esos  mismos mes y año; y el Banco Agrario de Colombia, el monto de  $3.702.142 el 30 siguiente, para un gran total de $21.252.609.462.  

2.3.  En la sentencia de primera instancia, que data de 20 de junio de  2018, el acreedor fue condenado en perjuicios, disponiendo su  tasación en la forma establecida en el artículo 283 de  la Ley 1564 de 2012, determinación confirmada por el Tribunal  Superior de Bogotá al desatar las apelaciones que ambas partes  interpusieron, en fallo de 31 de enero de 2019, modificándola  en el sentido de que la cancelación y levantamiento de las  medidas cautelares quedaba sujeta “a  que el a quo constate el trámite legal que corresponda a la  comunicación remitida por la DIAN el 17 de julio de 2017 (fl.  188), teniendo en cuenta para ese efecto la medida de urgencia de  suspensión de pagos decretada por el Tribunal Administrativo  de Cundinamarca (fls. 53-55 Cmedidas cautelares)”,  habiéndose dictado el auto de obedecimiento y cumplimiento a  lo resuelto por el superior el 12 de febrero de 2019.  

2.4.  Como consecuencia de las mencionadas cautelas, la incidentante “se  ha visto privada de sus derechos a disponer de los recursos  dinerarios propios, en cuantía de VEINTIUN  MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL  CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($21.252.609.462),  mediante la realización de inversiones y operaciones propias  del giro ordinario de sus negocios”.  

2.5.  A la fecha de presentación de la demanda incidental, su  gestora “continúa  privada de la facultad de invertir o disponer de las mencionadas  sumas de dinero”.  

2.6.  Según la “información  proporcionada por la Vicepresidencia Financiera de la ETB, con base  en el Costo Promedio de la deuda de ETB (WACC) del año 2018,  la rentabilidad mínima que se hubiera obtenido mediante la  inversión del dinero embargado en los proyectos propios del  giro ordinario de la compañía[,]  hubiera sido del orden de CUATRO  MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES  MIL QUINIENTOS DIECINUEVE PESOS ($4.695.693.519),  teniendo como fecha de corte el 15 de marzo de 2019, fecha de  presentación de este documento”.  

2.7.  En acápite separado, la reclamante estimó bajo  juramento los perjuicios por ella padecidos en la suma anteriormente  indicada, en pro de lo cual explicó que dicho monto lo  estableció con base en “el  Costo Promedio Ponderado de la [d]euda  de la EMPRESA DE TELECOMUNICACONES DE BOGOTÁ, S.A., E.S.P.,  (WACC)”,  del cual se obtiene “el  costo de no contar con la disposición de los recursos  embargados”;  y que, con ese fin, se tuvieron en cuenta las siguientes variables:  las sumas embargadas y la fecha de su retención; el período  del cálculo, comprendido entre dicha fecha y el 15 de febrero  de 2019; las tasas WACC de 11,37% para el año 2017 y de 12,34%  para 2018 y 2019, como quiera que al momento de efectuar las  operaciones, no se había actualizado la tasa para esta última  calenda.  

3.  El Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá corrió  traslado del incidente a la ejecutante mediante auto de 22 de abril  de 2019, que recurrido en reposición mantuvo sin  modificaciones (providencia de 10 de julio del mismo año).  

4.  El banco incidentado, en un escrito, se pronunció de distinta  manera sobre los hechos sustentantes de la regulación de  perjuicios impetrada y se opuso a su acogimiento, habida cuenta que  su proponente “no  cumplió la carga de evidenciar un daño cierto y  directo”,  no indicó “con  certeza el daño, ni el nexo de causalidad existente entre el  supuesto daño y la conducta del Banco”,  amén de advertir la “[i]nexistencia  de una pérdida de oportunidad de la ETB”,  que ella partió “de  supuestos e hipótesis inciertos e indeterminados”  y que la deuda “con  la DIAN desecha la existencia de un perjuicio derivado de la  ejecución de las medidas cautelares”.  

Al  final objetó la estimación juratoria de los perjuicios,  por cuanto su autora no identificó las inversiones u  operaciones que dejó de realizar como consecuencia del  embargo; la cuantificación del daño tuvo como único  soporte la simple afirmación de la empresa demandada; no  existen pruebas que respalden dicho cálculo; y el dictamen  pericial aportado tampoco acredita el monto del perjuicio, como  consecuencia de los errores de que adolece por “[a]usencia  de soportes documentales para el cálculo del costo de  oportunidad”,  “[a]usencia  de proyectos de inversión en los estados financieros y notas a  los estados financieros de la ETB S.A. E.S.P.”,  “[f]alta  de evaluación de proyectos de inversión”,  “[a]usencia  de identificación de costos y beneficios”  y “[f]alta  de elementos indispensables para establecer las tasas de oportunidad  WACC”.  

5.  Agotado el trámite incidental, la precitada oficina judicial  le puso fin con sentencia proferida en audiencia verificada el 17 de  septiembre de 2020, en la que condenó “al  Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. al pago de  $4.695.693.519 como perjuicios derivados de la consumación de  las medidas cautelares de embargo y retención”  decretadas en el proceso ejecutivo ya referenciado.  

6.  Al desatar la apelación que las dos partes interpusieron, el  juzgador ad  quem,  en proveído de 12 de noviembre de 2020, la confirmó,  pero con modificación de la condena allí impuesta, que  fijó “en  la cantidad de ocho mil quinientos setenta y un millones ochocientos  ochenta mil ochocientos ochenta pesos con cuatro centavos M.L.  ($8.571.880.880.04) que comprende los intereses civiles y la  indexación, en la forma que se dejó explicada en la  motivación”,  y la adicionó para imponerle al banco incidentado la  cancelación de los “intereses  civiles moratorios a la tasa del cero punto cinco por ciento (0.5%)  mensual desde la ejecutoria de este fallo hasta que (…)  pague  la suma que aquí se ha fijado como indemnización”.  

LA  SENTENCIA DEL TRIBUNAL  

1.  Empezó por referirse sobre la incongruencia del veredicto  cuestionado, aducida por la incidentante, fenómeno que analizó  con invocación de diversos pronunciamientos de esta  Corporación y en relación con los cuales hizo amplia  alusión a los poderes de interpretación de la demanda,  que asiste a todo sentenciador de instancia.  

En  tal orden de ideas señaló que, “[b]asta  observar el contenido literal del petitum tercero de la demanda, para  percatarse que lo reclamado no [fue]  apenas la cifra recién indicada, sino también el  perjuicio causado ‘desde el 15 de marzo de 2019, hasta que mi  representada tenga nuevamente la disponibilidad jurídica de  los recursos embargados’”  y, con tal base, coligió que “sí  erró la señora juez de primer grado al desconocer esa  parte de lo pretendido y limitarse a resolver sobre la cuantía  que había sido claramente delimitada en el tiempo hasta el  momento de incoación de la demanda incidental”,  por lo que, agregó, “se  impone volver a tratar este aspecto en posterior aparte”.  

2.  Prosiguió con el estudio del “hecho  dañoso constitutivo del perjuicio”,  para lo cual reprodujo el fundamento octavo del escrito incidental y  el sustento del juramento estimatorio allí contenido,  infiriendo que “el  daño alegado por la incidentante se concret[ó]  en haber sido ‘privada de sus derechos a disponer’ de los  dineros objeto de las cautelas, para la ‘realización de  inversiones u operaciones propias del giro ordinario de sus negocios,  lo que le derivó como perjuicio no haber podido lograr u  obtener unos rendimientos financieros que tasó en la suma de  $4.695.693.519 reclamada, con corte a 15 de marzo de 2019”.  

Una  vez memoró que para arribar a ese rubro la reclamante  “[s]ólo  explicó que la referida cifra resulta de aplicar la tasa del  método WACC a la[s]  rata[s]  del 11.37 y 12,34, la primera para el año 2017, y la otra para  los calendarios 2018 y 2019”;  que la “incidentada  objetó ese juramento estimatorio”;  y  que, por tal razón, aquélla recurrió a la prueba  pericial y testimonial para demostrar el perjuicio que padeció  y su cuantía, aseveró que, pese a la “precariedad”  del libelo introductorio en los comentados aspectos, dicha solicitud  cuenta con “los  elementos esenciales mínimos para identificar la causa fáctica  de la indemnización pretendida”,  puesto que, contrariamente a lo alegado por el banco incidentado,  allí “sí  se afirmó la existencia de un daño cierto y directo,  así como el consiguiente perjuicio, del cual presentó  su cuantificación con una motivación que también  fue lacónica, pero con elementos de juicio que permiten su  análisis para decidir si puede o no ser acogida”.  

3.  Tras poner de presente que, como lo reconoció la misma  opositora, para la peticionaria “la  conducta generadora del perjuicio, fueron los embargos a sus cuentas  de ahorro”,  de lo que se derivó su “imposibilidad  de invertir [esos]  recursos (…)  en proyectos, inversiones u operaciones propias del giro ordinario de  sus negocios”,  frente a lo cual la incidentada “[i]ntentó  justificarse”  aduciendo que las cautelas por ella pedidas fueron “producto  de una solicitud legítima”  y que aquélla no “precisó”  los “proyectos,  inversiones u operaciones”  que pensaba realizar con los dineros retenidos de donde alegó  que el daño era “incierto  y no fue debidamente determinado”,  el Tribunal infirió que “[e]sos  argumentos defensivos no tienen virtud alguna para desvirtuar [la]  responsabilidad”  del banco, que se haya plenamente establecida, de la siguiente  manera:  

3.1.  Es un “hecho  cierto y con sólida prueba, el embargo de $21.252.609.462 a la  promotora incidental, a instancia de la convocada a este trámite”,  cautela que, en sí misma, “es  el hecho dañino que sirve de fundamento a la pretensión  indemnizatoria”.  

3.2.  Inexplicablemente, después de la desafectación judicial  de esos dineros, “cuando  ya la ejecutante carecía de toda legitimación e interés  para postular y reclamar acciones o actos que afectaran el patrimonio  de la entidad ahora incidentante”,  su apoderado “presentó  memorial el 27 de septiembre de 2019 solicitando al juzgado que no  entregara esos dineros a la ejecutada, sino que los enviara a la  DIAN, a pesar de que esta entidad ni siquiera reportó jamás  a ese juicio compulsivo que hubiese proferido alguna medida cautelar  sobre bienes de la ejecutada”,  razón por la cual la mencionada cantidad de dinero no ha  podido retornar a esta última.  

Dicha  conducta, “carente  de sustento jurídico”,  “contribuyó  a incrementar el daño”,  pues a la fecha del fallo de segunda instancia, no hay prueba de que  los dineros retenidos hubiesen regresado a la ejecutada.  

3.3.  No obstante el derecho que asiste a los acreedores de perseguir los  bienes del deudor para obtener el pago de los créditos  existentes en su favor, tal prerrogativa no puede ser ejercida  arbitraria, ni desmedidamente, “[y]  por lo mismo es que, si el ejecutado logra tener éxito en las  excepciones, probando que no está gravado con la obligación  cobrada, tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que le  sean causados; pues, en esos eventos, el ejecutante ha obrado por  fuera de lo que la ley le autoriza, evento en el cual su actuar deja  de ser legítimo”.  

A  lo anterior se suma que, en refuerzo de la aceptación que hizo  el propio incidentado, obran en autos tanto el memorial con el que su  apoderado solicitó el embargo de los dineros existentes en las  cuentas corrientes y de ahorros de la entidad primigeniamente  ejecutada sin límite alguno de cuantía, como aquel en  el que se opuso a la entrega de los dineros retenidos a la Empresa de  Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., “sin  fundamento ni legitimación para ello”.  

4.  En tal orden de ideas, el Tribunal coligió que “sí  está sólidamente probado el nexo causal entre la  conducta dañina y el perjuicio cuya indemnización aquí  se pretende”;  que “existe  certeza jurídica de que sí se causó el daño  afirmado por la incidentante”;  y que el “problema  que surge (…)  es la determinación del monto”  de la correlativa indemnización.  

5.  Pasó al estudio del quantum  del perjuicio, temática en relación con la cual analizó  los aspectos que enseguida se delinean:  

5.1.  El dictamen rendido por el experto Julio Ernesto Villarreal Navarro,  aportado por la incidentante, “no  tiene mérito para lograr su objetivo”,  por cuanto:  

5.1.1.   Como  fue solicitada al perito “su  opinión experta”  y no los “fundamentos  técnicos y científicos”  del valor del daño, el auxiliar “no  dio ningún soporte fundado y preciso que permitiera establecer  lo averiguado”.  

5.1.2.  No distinguió “entre  ‘rendimiento financiero’ y ‘costo de oportunidad’”,  figuras “entre  las que ciertamente hay relación indiscutible, pero no  sinonimia”.  

5.1.3.  Carece de “una  explicación razonable para (…)  mezc[lar]  los conceptos de pérdida de costo de oportunidad con un  cálculo de intereses como rendimiento financiero como lucro  cesante”,  o para entender “la  relación entre tales intereses frustrados y el ‘costo  promedio ponderado de la deuda’ de la empresa”.  

5.1.4.  Según se constata en la respuesta dada a la pregunta 2.2.3.,  reproducida a espacio, el perito optó por “el  denominado método WACC, sin explicar por qué asumió  éste y descartó los otros”;  y, adicionalmente, “aplicó  unas tasas que tampoco tienen explicación fundada y clara”.  

5.1.5.  En la presentación que hizo de las que denominó  “Aproximación  1: WACC”  y “Aproximación  2”,  cada una con dos variables, “no  se halla ningún examen concreto, serio y fundado sobre lo que  aquí se necesita establecer, sino apenas unas hipótesis  genéricas y teóricas, pero carentes de soportes y  criterios específicos, precisos, fundados en la realidad  particular de la entidad afectada con la cautela, para establecer  puntualmente la cuantía del perjuicio experimentado”.  

5.1.6.  La mención “del  cálculo del ‘riesgo país’”,  uno de los ítems para obtener el costo de la pérdida de  oportunidad, carece de “la  fundamentación concreta para el caso”.  

5.1.7.  Es notorio “que  la situación particular y especial de la ETB S.A. E.S.P., no  fue tenida en cuenta para establecer la pérdida de oportunidad  (rentabilidad mínima esperada) aducida; pues, para tasarla[,]  consideró solamente que su actividad es telecomunicaciones  pero no en relación con la empresa en específico, y sin  soportes estadísticos, históricos individuales para  establecer la rentabilidad reclamada”.  

5.1.8.  En la exposición que el perito hizo al ser interrogado en la  audiencia de pruebas, “la  situación se mantuvo igual”,  toda vez que su esfuerzo estuvo dirigido a “fundar  como razón del trabajo, su experiencia y crédito  personal”.  

5.2.  Respecto del testimonio rendido por Juan Pablo Rojas, Profesional  Especializado II de la Dirección de Finanzas Corporativas de  la Vicepresidencia Financiera de la Empresa de Telecomunicaciones de  Bogotá S.A. E.S.P., se encuentra “que  se enteró del perjuicio porque el área jurídica”  de la misma “le  informó el estimado económico”;  y que se limitó a referirse, de un lado, sobre “la  forma en que se aplica en la empresa el WACC o Coste Ponderado  Promedio del Capital”  y, de otro, a indicar “que  supo que la medida cautelar generó traumatismos para pagar  nóminas y obligaciones, también dificultades  operacionales, pero ignora si ello generó alguna nota en los  estados financieros de la empresa”.  

5.3.  Superada la valoración probatoria en precedencia relacionada,  el Tribunal señaló:  

Como  se viene de analizar, la incidentante no logró probar el  quantum del perjuicio que sufrió con la medida cautelar  cuestionada; pero, se insiste, hay cabal certeza jurídica de  su causación; toda la dificultad está centrada es en la  cuantificación. Cuando esa situación acontece no se  puede negar la pretensión indemnizatoria, sino que se impone  acudir a diferentes criterios para establecer el monto; pues, negar  el derecho a quien ciertamente lo tiene, sólo por la  dificultad para determinar su aspecto cuantitativo, resulta  incompatible con el cardinal valor de la justicia, constituido en  imperativo que justifica la existencia misma del Estado y de la  Administración de Justicia, según surge del preámbulo  y de los artículos 2º, 228 y 230 de nuestra Constitución  Política de 1991.  

5.4.  Así las cosas, previa reproducción, en lo pertinente,  de los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 283 del Código  General del Proceso, así como de varios fallos de esta  Corporación en los que se ocupó, por una parte, de  casos en los que, pese a estar comprobado el perjuicio, no se  demostró su cuantía específica y, por otra, a  los criterios aplicables para determinarla, el juzgador ad  quem infirió  que “ante  la falta de prueba de una pérdida de oportunidad específica,  de un preciso proyecto de negocios que ofreciera una determinada  rentabilidad, y visto que aquí no se trata de una  responsabilidad contractual o de asunto relacionado con un  determinado negocio jurídico de naturaleza mercantil, se  impone aplicar la tasa de interés civil del seis por ciento  anual, y proporcional por fracción de año y de mes. Y  se reconocerá desde que se hicieron efectivas cada una de las  cautelas hasta que se produzca el efectivo reintegro de aquellos  dineros a la incidentalista. Es que, de acuerdo con lo que obra en el  dossier, todavía no le han sido devueltos, como se dejó  advertido con reiteración”.  

Por  tal virtud, procedió a los cálculos respectivos, con el  siguiente resultado:  

5.5.1.  Frente a la retención de $20.687.737.320, que se encontraban  en la cuenta de ahorro del Banco Itaú y que se hizo “efectiva  el 22 de junio de 2017”,  tasó el interés causado hasta la fecha de la  providencia (12 de noviembre de 2021), en la suma de  $5.447.770.827,60.  

5.5.2.  Respecto de la cantidad de $561.170.000 embargada en dos cuentas de  ahorro y tres corrientes del Citibank, concretó el referido  rubro, entre el 22 de junio de 2017 y el 12 de noviembre de 2021, en  $147.774.766,60.  

5.5.3.  Y como consecuencia de la afectación el 30 de junio de 2017 de  la suma de $3.702.142,99, que la ejecutada tenía en el Banco  Agrario de Colombia, estimó el indicado rédito en  $969.961,16.  

5.6.  Así las cosas, totalizó los intereses liquidados en la  suma de $5.596.515.555,36.  

5.7.  Llegado a ese punto, consideró que como “los  intereses civiles únicamente comportan el componente del  rendimiento financiero, pero no compensan [el]  evilecimiento”  del dinero, el cual “con  el paso del tiempo (…)  soporta una rampante pérdida de poder adquisitivo”,  hay lugar “al  reconocimiento de la indexación”,  para atender “el  mandato de obligatorio cumplimiento consagrado en los cánones  16 de la Ley 446 de 1998 y 283, inciso último[,]  del Código General del Proceso, ya citados”,  contentivos de los principios “de  la ‘reparación integral’, la ‘equidad’  y la aplicación de ‘los criterios técnicos  actuariales’”.  

Continuó  con el cálculo de la corrección monetaria fincado en el  índice de precios al consumidor (IPC) y, luego de aplicar la  fórmula correspondiente, consideró que “[l]a  suma de $24.227.974.786,68 corresponde al valor actual”,  de donde descontado el “valor  que fue indexado, $21.252.609.462”,  se concluye que “el  monto de la indexación es de $2.975.365.324,68”.  

5.8.  Finalmente acotó que, “atendiendo  a lo dispuesto en la pretensión cuarta de la demanda, pero  conforme a las consideraciones ya expuestas en torno a la naturaleza  de la obligación que aquí se reconoce, habrá de  condenarse a la incidentada a pagar a la incidentante intereses  civiles moratorios a la tasa del cero punto cinco por ciento (0.5%)  mensual desde la ejecutoria de este fallo hasta que se le pague la  suma que aquí se ha fijado como indemnización”.  

6.  Con tales bases, el Tribunal, en definitiva, concluyó:  

Por  lo expuesto con detalle y amplitud, los reparos formulados por la  incidentada no tienen vocación de prosperidad. En cambio, sí  le asiste razón a la incidentante al reclamar por no haberse  reconocido una cifra superior a la dispuesta en la sentencia de  primer grado. En consecuencia, se confirmará ese fallo, pero  se modificará lo resuelto en el ordinal primero resolutivo en  el que se decidió ‘CONDENAR al Banco Colpatria Red  Multibanca Colpatria S.A., al pago de $4.695.693.519 como perjuicios  derivados de la consumación de las medidas cautelares de  embargo y retención consumadas en el curso del proceso  ejecutivo’; en lugar de tal cifra, la condena será por  la suma de $8.571.880.880.04 resultante de la liquidación que  se viene de hacer, y de sumar el valor de intereses e indexación  causados hasta la fecha de este fallo. En lo demás habrá  de confirmarse la sentencia objeto de apelación.  

LA  DEMANDA DE CASACIÓN  

Contiene  cinco cargos soportados, el inicial, en la causal primera de  casación; los dos siguientes y el último, en la  segunda; y el restante, en la tercera.  

La  Corte los resolverá empezando por la cuarta acusación,  en la medida que versa sobre un error in procedendo;  continuará con la primera, por referir una violación  directa de la ley sustancial y tener amplio espectro; y finalizará  con los cargos adicionales conjuntados, puesto que en todos se  denunciaron errores de valoración probatoria y por cuanto  apreciaciones comunes guiarán su definición.  

Como  se dijo, con apoyo en la causal tercera de casación, se  denunció la sentencia del ad  quem por  no estar en consonancia “con  los hechos y las pretensiones de la demanda incidental”.  

1.  En concreto, el censor adujo que pese a que en dicho libelo se  planteó “que  el perjuicio  consiste en la rentabilidad de un(…)  negocio que supuestamente la ETB no pudo realizar, y que calculó  a partir ‘del Costo Promedio Ponderado de la deuda de ETB  (WACC)’”,  el sentenciador de segunda instancia, en la sentencia combatida,  reconoció como tal “un  interés sobre el capital embargado más su indexación”.  

2.  Tras repetir ese mismo planteamiento, el impugnante coligió  que como la “condena  impuesta”  no está “en  armonía con los hechos y las pretensiones de la demanda  incidental”,  se configuró “la  tercera de las causales de casación contempladas en el  artículo 336 del C. G. del P.”.  

3.  Al cierre, para destacar la trascendencia del cargo, el inconforme  señaló que si el Tribunal hubiese respetado la “causa  petendi”  habría denegado las pretensiones de la demandada y que, por  ende, la Sala debía casar el fallo emitido por esa autoridad,  en remplazo del cual correspondía desestimar la  responsabilidad del banco recurrente.  

CONSIDERACIONES  

1.  Siguiendo muy de cerca las críticas que las partes hicieron a  la sentencia del a  quo,  el Tribunal en el fallo de segunda instancia, mirado integralmente,  como tiene que ser, arribó a tres conclusiones torales, que  fueron las que soportaron las decisiones con las que dicha  Corporación finiquitó el incidente de regulación  de perjuicios promovido por la ejecutada, a saber:  

1.1.  En primer lugar, la comprobación de la responsabilidad civil  extracontractual endilgada al banco, habida cuenta que en la  tramitación de que se trata se estableció:  

1.1.1.  Que Scotiabank Colpatria S.A. “obr[ó]  por fuera de lo que la ley le autoriza[ba],  evento en el cual su actuar dej[ó]  de ser legítimo”,  toda vez que frente a la ejecución que propuso, la entidad  demandada “logr[ó]  tener éxito en las excepciones”,  puesto que “prob[ó]  que no est[aba]  gravad[a]  con la obligación cobrada”,  teniendo “derecho  a ser indemnizad[a]  por los perjuicios que le [fueron]  causados”,  para lo cual está acreditada la solicitud de cautelas que el  nombrado accionante elevó, su decreto, el embargo de  $21.252.609.462 y que, con posterioridad al levantamiento de la  medida, el apoderado de aquél se opuso a que los dineros  retenidos fueran devueltos a la incidentante.  

1.1.2.  El “daño  alegado”,  que consistió “en  haber sido ‘privada de sus derechos a disponer’ de los  dineros objeto de las cautelas, para la ‘realización de  inversiones u operaciones propias del giro ordinario de sus negocios,  lo que derivó como perjuicio [en]  no haber podido lograr u obtener unos rendimientos financieros”,  toda vez que es “hecho  cierto y con sólida prueba, el embargo de $21.252.609.462 a la  promotora incidental”.  

1.1.3.  Y el “nexo  causal entre la conducta dañina y el perjuicio”,  porque fue el señalado proceder del banco el que provocó  el daño denunciado por la promotora del trámite de que  se trata.  

1.2.  En segundo término que, pese a ello, la Empresa de  Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., no demostró  el quantum  de perjuicio por ella experimentado, habida cuenta la “precariedad”  de los planteamientos que al respecto expresó en la demanda  incidental; la “lacónica”  motivación del juramento estimatorio allí mismo  consignado; y la carencia de mérito demostrativo tanto del  dictamen que aportó, rendido por el experto Julio Ernesto  Villarreal Navarro, debido a la pluralidad de deficiencias de que  adolece, las cuales detalló, como del testimonio rendido por  Juan Pablo Rojas, en tanto que se enteró del perjuicio porque  el área jurídica de la citada accionada “le  informó el estimado económico”  y solamente se refirió a la forma cómo en dicha entidad  se aplica el “Coste  Ponderado Promedio del Capital”,  sin estar al tanto sobre si la medida cautelar, no obstante los  traumatismos que produjo, “generó  alguna nota en los estados financieros”.  

1.3.  Y finalmente que, en situaciones como esa, donde aparece comprobada  la responsabilidad del demandado pero no el monto del perjuicio, al  tenor de lo previsto en el preámbulo y en los artículos  2º, 228 y 230 de la Constitución Política, no es  admisible negar la indemnización, “sino  que se impone acudir a diferentes criterios para establecer [su]  monto”,  toda vez que “negar  el derecho a quien ciertamente lo tiene”  contradice  el sentido mismo de justicia que, en buena medida, explica “la  existencia (…)  del  Estado y de la Administración de Justicia”,  de modo que, siguiendo las pautas fijadas por los cánones 16  de la Ley 446 de 1998 y 283 del Código General del Proceso, no  habiéndose demostrado “una  pérdida de oportunidad específica”,  ni un “preciso  proyecto de  negocio(…)  que ofreciera una determinada rentabilidad”  y no siendo este un caso de responsabilidad contractual o un asunto  ligado a un puntual negocio mercantil, “se  impone aplicar la tasa de interés civil del seis por ciento  anual, (…)  proporcional  por fracción de año y mes”,  y sumarle la corrección monetaria, resarcitoria del  envilecimiento del dinero.  

2.  Circunscrito el cargo, según ya se vio, a que el fallo  combatido es incongruente por cuanto, no obstante que el perjuicio  reclamado fue “la  rentabilidad de un(…)  negocio que supuestamente la ETB no pudo realizar, y que calculó  a partir ‘del Costo Promedio Ponderado de la deuda de ETB  (WACC)’”,  el Tribunal terminó reconociendo “un  interés sobre el capital embargado más su indexación”,  es del caso advertir, primero, que considerado el carácter  in   procedendo  de   la  acusación,  no  fueron  objeto  de ataque los  dos   iniciales  basamentos  aducidos  por  el  Tribunal -comprobación  de la responsabilidad del banco y falta de demostración del  quantum  del  perjuicio-; y, segundo, el alcance restringido de la censura, como  quiera que ella solamente concierne con la tasación de la  indemnización que efectuó el ad  quem.  

3.  Así las cosas, es del caso reiterar que esa autoridad, en  respaldo de la concreción económica que efectuó  de la condena que impuso, esgrimió:  

3.1.  Que “la  incidentante no logró probar el quantum del perjuicio que  sufrió  con la medida cautelar cuestionada; pero, se insiste, hay  cabal certeza jurídica de su causación;  toda la dificultad está centrada es en la cuantificación.  Cuando  esa situación acontece no se puede negar la pretensión  indemnizatoria, sino que se impone acudir a diferentes criterios para  establecer el monto; pues, negar el derecho a quien ciertamente lo  tiene, sólo por la dificultad para determinar su aspecto  cuantitativo, resulta incompatible con el cardinal valor de la  justicia, constituido en imperativo que justifica la existencia misma  del Estado y de la Administración de Justicia, según  surge del preámbulo y de los artículos 2º, 228 y  230 de nuestra Constitución Política de 1991”  (se subraya).  

3.2.  Previa transcripción de los artículos 16 de la Ley 446  de 1998 y 283 del Código General del Proceso, así como  de algunos segmentos de las sentencias SC15996-2016, S-042 de 15 de  febrero de 1991 y la dictada el 5 de julio de 2011 en el proceso con  radicado 19001-31-03-003-2000-00183-01, emitidas por esta Sala de la  Corte, añadió:  

Así  también lo ha reconocido esta Sala Civil en asunto de similar  entidad. Así  que abundan razones para que ahora también se resuelva el  presente litigio [c]on  sujeción a esos mismos criterios de justicia material e  igualdad.  En efecto, ante  la falta de prueba de una pérdida de oportunidad específica,  de un preciso proyecto de negocio(…)  que ofreciera una determinada rentabilidad, y visto que aquí  no se trata de una responsabilidad contractual o de asunto  relacionado con un determinado negocio de naturaleza mercantil, se  impone aplicar la tasa de interés civil del seis por ciento  anual, y proporcional por fracción de año y de mes  (se  subraya).  

3.3.  Una vez efectuó la liquidación de los intereses,  observó adicionalmente:  

Ahora,  los  intereses civiles únicamente comportan el componente del  rendimiento financiero, pero no compensan su envilecimiento que  fatalmente se produce con el paso del tiempo en una economía  frágil en la cual el dinero soporta una rampante pérdida  de poder adquisitivo.  (…).  Por esa razón, cuando se aplican aquellos, como aquí  sucede, hay  lugar al reconocimiento de la indexación; pues, resulta  imperativo que así sea para poder cumplir con el mandato de  obligatorio acatamiento consagrado en los cánones 16 de la Ley  446 de 1998 y 283, inciso último[,]  del Código General del Proceso, ya citados, de la ‘reparación  integral’, la ‘equidad’ y la aplicación de  ‘los criterios técnicos actuariales’.  Así que se  impone aplicar la indexación con el IPC, como instrumento  legal técnico para traer a valor presente aquellos montos que  fueron embargados a la incidentante  (se  subraya).  

4.  Propio es señalar, por lo tanto, que el sentenciador de  segunda instancia, con pie de apoyo en las particularidades del caso  sometido a su conocimiento, concretamente, la comprobación de  la responsabilidad del banco y la falta de demostración de la  cuantía del perjuicio solicitado, infirió que el  preámbulo y los artículos 2º, 228 y 230 de la  Constitución Política, así como los preceptos 16  de la Ley 446 de 1998 y 283 del Código General del Proceso, de  un lado, le prohibían negar la indemnización de  perjuicios deprecada; de otro, lo autorizaban para apartarse en este  aspecto de la solicitud; y, finalmente, le permitían, para  atender el deber que tenía de concretar la condena, optar por  los criterios técnicos señalados en las dos últimas  disposiciones citadas.  

5.  Ese entendimiento del Tribunal descarta que su fallo sea  incongruente, toda vez que, como se aprecia, su alejamiento de la  demanda incidental en punto de la determinación del quantum  del perjuicio, derivó de la comprensión que realizó  de la cuestión litigiosa y, sobre todo, de la interpretación  y del alcance que fijó a las normas constitucionales y legales  en que sustentó su juicio, apreciaciones fácticas y  jurídicas que, como es obvio entenderlo, no pueden revisarse a  la luz de la causal tercera de casación, en tanto que unas y  otras son la esencia del juzgamiento efectuado por el ad  quem,  por lo que su combate en casación debió realizarse, en  el caso de las primeras, a la luz del segundo motivo que sirve al  recurso extraordinario de que se trata y, de las últimas, bajo  la égida de la causal inicial del artículo 336 del  Código General del Proceso.  

6.  Llegados a este punto, bueno es recordar que “[u]na  cosa es  resolver un proceso sin desatar, o excediendo, lo que en él se  debate;  y otra, completamente diferente, es  decidir todos sus extremos sin rebasarlos, pero desacertadamente,  como consecuencia de la indebida interpretación de las normas  rectoras del mismo, o de la incorrecta escogencia de los preceptos  que estaban llamados a disciplinarlo.  (…).  En el primer supuesto, se  está en frente de una sentencia incongruente, atacable en  casación por la causal segunda del artículo 368 del  Código de Procedimiento Civil [hoy  en día, de la tercera del artículo 336 del Código  General del Proceso];  en el otro, de  un fallo violatorio de la ley sustancial, denunciable a la luz del  primero de los motivos de esa misma norma [actualmente  de los motivos primero y segundo de la norma atrás citada]  (CSJ,  SC 3085 de 7 de marzo de 2017, Rad. n.° 2007-00233-01; se  subraya).  

7.  En tal orden de ideas, el cargo que se deja examinado no merece  acogimiento.  

CARGO  PRIMERO  

Con  sustento en la causal inicial del artículo 336 del Código  General del Proceso, la entidad recurrente atribuyó a la  sentencia combatida ser directamente violatoria de los cánones  80, 206, 282, inciso 3º, 443, regla 3ª, del precitado  estatuto, por interpretación errónea, y 1617 y 2341 del  Código Civil, por falta de aplicación.  

La  acusación transitó la senda que pasa a delinearse:  

1.  De entrada, el censor precisó que pretende el quiebre total de  la sentencia reprochada, habida cuenta que el Tribunal se equivocó  la liberar a la reclamante “de  la carga de probar el ‘delito o culpa’ en que habría  incurrido el incidentado”,  lo que generó la imposición a este último de la  condena que dedujo en su contra.  

2.  Con ese propósito, previa alusión al contenido de los  artículos 283 y 443, numeral 3º, del Código  General del Proceso, el recurrente destacó que el ad  quem,  sobre la base de que la acción intentada corresponde a una de  responsabilidad civil extracontractual, estableció que la  “carga  probatoria del promotor del incidente”  concierne únicamente con “la  existencia del daño padecido y el nexo causal entre [é]ste  y la conducta desplegada por el demandado que se calificó de  dañosa”,  toda vez que, al estar fundada “la  reclamación en una sentencia preceptiva”,  aquél “está  relevado de acreditar el comportamiento aludido (que la  jurisprudencia enlista como una ‘conducta humana antijurídica’)  y el que también denomina ‘criterio de atribución  de responsabilidad’, el cual se patentiza en un acto calificado  como ‘temeridad o mala fe’”,  de  modo que “para  el incidentante opera el régimen de carga probatoria  consagrado en el canon 167 del C.G.P., pero en lo tocante con los  elementos de la responsabilidad que se acaban de indicar”.  

3.  Reiteró que de ninguno de los mencionados preceptos puede  inferirse, “como  equivocadamente lo h[izo]  el Tribunal, que el incidentante está relevado de probar el  ‘delito’ o ‘culpa’ en que ha incurrido el  incidentado por tratarse de una condena preceptiva, y que por tanto  el artículo 167 del CGP le resulta aplicable al incidentante  sólo respecto del daño y del nexo causal que lo une con  la conducta de incidentado, no respecto a la culpa, que se presume en  la responsabilidad aquiliana”.  

4.  Con apoyo en la jurisprudencia, aseveró que “tratándose  de la responsabilidad por abuso del derecho a litigar o abuso de las  vías legales o judiciales, para que proceda la reparación  es necesario que la víctima pruebe que su contraparte ejerció  su derecho de manera temeraria o negligente y que, como consecuencia  directa de esa conducta antijurídica, ella sufrió un  determinado daño cuyo monto o cuantía debe así  mismo acreditar”.  

5.  Adelante predicó que “la  culpa, como elemento de la responsabilidad aquiliana, debe probarse  en este caso y como regla de principio, se desprende además  del artículo 80 del C.G.P., pues de esta norma se desprende  que aún en los eventos de temeridad y mala fe, no podrá  imponerse condena por  perjuicios  sino en la medida en que éstos aparezcan probados.  De manera que concordado este precepto con la regla 3ª del  artículo 443 del C.G.P., en donde la condena que se impone por  el levantamiento de la medida cautelar es solamente en cumplimiento  de lo allí ordenado (…)  y  que por eso ha dado en llamarse preceptiva, es evidente que dicha  condena está sujeta a que, dentro del término legal  correspondiente y so pena de que se extinga, se demuestre su real  ocurrencia y magnitud (quantum) mediante el procedimiento señalado  en el inciso 3º del artículo 283 del C.G.P.”.  

6.  Así las cosas, tildó de “absurdo  considerar que los meros ‘perjuicios preceptivos’,  consecuencia del simple levantamiento de medidas cautelares, genere  per se la prueba de alguno de los elementos integrantes de la  responsabilidad aquiliana, en particular de la culpa,  pues, salvo los casos en que ésta se presuma legalmente, la  prueba de ella y de los restantes elementos de la responsabilidad es  labor ineludible del beneficiario de la condena preceptiva, con  arreglo al mencionado artículo 283 del C.G.P., en cuyo trámite  est[á]  implícitamente previsto el cumplimento del correspondiente  trámite probatorio, que involucra naturalmente el contenido  del artículo 206 ibidem”.  

7.  Estimó que si el juzgador ad  quem  no hubiese incurrido en el yerro imputado habría desestimado  las pretensiones incidentales, como quiera que no está probada  la culpa del banco.  

CONSIDERACIONES  

Seguidamente  el funcionario judicial ad  quem,  contrariando lo anterior, concluyó:  

Es  claro, entonces, que la actuación promovida reviste la  reclamación por una responsabilidad civil extracontractual  consagrada en el artículo 2341 de Código Civil. Así  que constituye carga  probatoria del promotor del incidente la concerniente a la existencia  del daño padecido y el nexo causal entre éste y la  conducta desplegada por el demandado, que se calificó como  dañosa, nada más;  pues, por  fundarse la reclamación en una sentencia preceptiva, está  relevado de acreditar el comportamiento aludido (que la  jurisprudencia enlista como una ‘conducta humana antijurídica’)  y el que también denomina ‘criterio de atribución  de la responsabilidad’,  el cual se patentiza en un acto calificado como ‘temeridad o  mala fe’. En definitiva, para el incidentante opera el régimen  de carga probatoria consagrado en el canon 167 del C. G. P., pero en  lo tocante con los elementos de la responsabilidad que se acaban de  indicar (se  subraya).  

2.  Tal inferencia, sin lugar a dudas, luce equivocada, pues que el  origen de la responsabilidad civil extracontractual ventilada en el  incidente de regulación de perjuicios decidido mediante la  providencia impugnada en casación sea una condena preceptiva,  no comporta que la víctima esté exonerada de acreditar  todos y cada uno de los elementos axiológicos que la  configuran, entre ellos, la conducta antijurídica del agente  que, en el presente caso, supone que la acción judicial  intentada por él y/o alguno o algunos de los actos  desarrollados dentro de ella, denoten, en líneas generales,  temeridad o mala fe, ocasionando daño a su contraparte.  

Al  respecto basta memorar, y de esta manera reiterar, la tesis que sobre  el particular siempre ha defendido esta Corporación, expresada  de la siguiente manera en el fallo que sigue a reproducirse, el más  reciente sobre la materia:  

En  compendio, cuando una persona acude al aparato judicial de mala fe,  con negligencia, temeridad o animus nocendi, a reclamar un derecho a  sabiendas que no le corresponde, con ello afecta, correlativamente, a  quien tiene que resistir la pretensión, lo que ha forjado la  teoría del abuso del derecho a litigar.  

En  tal evento, el afectado, si aspira a ser desagraviado a través  de la condigna indemnización de perjuicios, debe canalizar su  reclamo a través de una acción de responsabilidad civil  extracontractual y probar los siguientes elementos: a).  La existencia de una conducta antijurídica (dolo, culpa,  temeridad o mala fe) del sujeto respecto de quien se dirige la  acción; b).-  El perjuicio sufrido y, desde luego, c).-  La relación o nexo de causalidad entre el actuar de aquél  a quien se imputa el daño sufrido por éste.  

Con  todo, es el juez, en cada caso, el llamado a constatar si las pruebas  regular y oportunamente recaudadas demuestran la concurrencia de los  axiomas constitutivos del abuso del derecho a litigar, porque si no  logran  tal cometido, la acción naufragará por incumplirse la  regla del onus probandi prevista en el artículo 167 del Código  General del Proceso, que fija en cada contendor el deber de demostrar  el sustento de sus aspiraciones, porque de ello depende el resultado  del litigio (CSJ,  SC 1066 de 5 de abril de 2021, rad. n.° 2016-00219-01).  

3.  No obstante ser paladina la equivocación del ad  quem  al sostener, en el aparte que al inicio de estas consideraciones se  dejó transcrito, que como los perjuicios reclamados por la  incidentante tienen por fuente una “sentencia  preceptiva”,  solamente correspondía a ella demostrar “el  daño padecido y el nexo causal entre éste y la conducta  desplegada por el demandado”,  estando exonerada de acreditar la “conducta  antijurídica”  del agente o el “criterio  de atribución de la responsabilidad”,  surge del examen integral de la sentencia combatida que el referido  yerro jurídico no influenció las decisiones en ella  adoptadas, por las razones que pasan a explicarse:  

3.1.  Como  quedó precisado al estudiarse el cargo cuarto, el primero de  los fundamentos blandidos por el juzgador de segunda instancia, fue  la plena comprobación de la responsabilidad civil  extracontractual endilgada por la incidentante a Scotiabank Colpatria  S.A., toda vez que halló la concurrencia en el sub  lite  de los siguientes elementos:  

3.1.1.  En primer lugar, que dicho banco “obr[ó]  por fuera de lo que la ley le autoriza[ba],  evento en el cual su actuar dej[ó]  de ser legítimo”,  como quiera que la ejecución que promovió carecía  de fundamento, en tanto que la ejecutada “prob[ó]  que no est[aba]  gravad[a]  con la obligación cobrada”  y, de esta manera, obtuvo “éxito  en las excepciones”,  siendo la última, por ende, merecedora de “ser  indemnizad[a]  por los perjuicios que le [fueron]  causados”,  amén que está comprobado que, en desarrollo de dicha  acción, el mencionado ejecutante solicitó y obtuvo el  embargo y retención a aquélla de la suma de  $21.252.609.462.00 y, luego del levantamiento de las medidas, se  opuso a que dicho capital retornara a la ejecutada.  

3.1.2.  En segundo término, del “daño  alegado”,  consistente en que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá  S.A. E.S.P., fue “(…)  ‘privada de sus derechos a disponer’ de los dineros  objeto de las cautelas, para la ‘realización de  inversiones u operaciones propias del giro ordinario de sus negocios,  lo que derivó como perjuicio [en]  no haber podido lograr u obtener unos rendimientos financieros”,  como quiera que es un “hecho  cierto y con sólida prueba, el embargo de $21.252.609.462 a la  promotora incidental”.  

3.1.3.  Y, por último, del “nexo  causal entre la conducta dañina y el perjuicio”,  habida cuenta que fueron las actuaciones del banco las que  ocasionaron el daño experimentado por la incidentante.  

3.2.  Se sigue de lo anterior que, pese a ser cierto que el Tribunal estimó  que la carga demostrativa de la incidentante solamente atañía  con el daño y la relación de causalidad, también  lo es que, cuando se ocupó de establecer la responsabilidad  civil extracontractual del incidentado, examinó su  culpabilidad, al punto que calificó su conducta por fuera del  marco de la legalidad, al haber promovido una ejecución  carente de fundamento, toda vez que, en virtud de la excepción  que al respecto propuso la ejecutada, se estableció, en  definitiva, la inexistencia de la obligación reclamada.  

3.3.  Se colige, pues, que la apreciación conjunta de las  motivaciones de la sentencia cuestionada, y no de una parte de ellas,  deja al descubierto que el desacierto jurídico en principio  cometido por el sentenciador de segunda instancia quedó  completamente superado posteriormente, en el cuerpo mismo del  proveído combatido, cuando dicha autoridad analizó, en  concreto, la responsabilidad del incidentado, toda vez que, en  desarrollo de ese estudio, exploró su culpabilidad y, sobre la  misma, concluyó afirmativamente su presencia, como quedó  dilucidado en precedencia.  

4.  Con todo, es del caso añadir que si la Corte optara por casar  la sentencia combatida estaría compelida, en el eventual fallo  sustitutivo, a reiterar la conclusión que sobre el proceder  ilegal del banco extrajo el Tribunal, por la potísima razón  de que no fue combatida en casación y, como consecuencia de  ello, continua en pie, de tal forma que la Sala no podría  predicar nada distinto a lo que coligió dicha Corporación,  esto es, se repite, que el incidentado desbordó la ley cuando  pretendió el cobro de un crédito al que no estaba  obligada la ejecutada, inferencia de la que, por sí sola,  surge su proceder negligente y descuidado, por decir lo menos,  quedando a la luz que el desatino jurídico en principio  detectado, carece de la fuerza necesaria para desquiciar el proveído  cuestionado por la vía extraordinaria.  

5.  En estas condiciones, el reproche casacional evaluado no se abre  paso.  

CARGO  SEGUNDO  

Con  apoyo en la causal de casación del mismo número, se  afirmó que la providencia impugnada es “indirectamente  violatoria”  de los artículos 1617 y 2341 del Código Civil, por  aplicación indebida, habida cuenta de la comisión, por  parte del sentenciador de segunda instancia, de “yerros  fácticos manifiestos y trascedentes”  en la apreciación del “escrito  genitor del incidente de regulación de perjuicios, su  contestación por parte de Scotiabank Colpatria S.A. y el  memorial que presentó esta última entidad el 27 de  septiembre de 2019”.  

Sobre  la base de que la acusación tiene “alcance  total”,  su proponente, de entrada, puntualizó que busca “demostrar  que el Tribunal incurrió en los yerro[s]  fácticos denunciados, cuando concluy[ó]  en su sentencia, con apoyo en esas piezas procesales, que ‘[e]l  embargo en sí mismo es el hecho dañino  que sirve de fundamento a la pretensión indemnizatoria en este  caso. Y se agrav[ó]  (…)  por  actitudes injustificadas de la misma incidentada, todavía  posteriores al decreto del levantamiento de las causales (sic)’”.  

El  censor sustentó el reproche con los argumentos que pasan a  condensarse:  

1.  La indebida ponderación de la demanda, la hizo consistir en  que:  

1.1.  Lo expresado por la incidentante en el hecho octavo, que el  recurrente reprodujo completamente, fue “que  el daño, esto es, ‘la vulneración de un interés  tutelado por el ordenamiento legal’, cosiste en una pérdida  de oportunidad,  eso sí, causada aparentemente por el embargo practicado en  este proceso a instancia del Banco incidentado, que supuestamente le  impidió a la ETB invertir esos dineros en inversiones,  operaciones o ‘proyectos propios del giro ordinario de la  compañía’, y obtener una ‘rentabilidad  mínima’ de $4.695.693.519, que calculó a partir  ‘del Costo Promedio Ponderado de la deuda de ETB (WACC)’”.  

1.2.  Por consiguiente, la conclusión a que arribó el  funcionario judicial ad  quem,  “según  la cual ‘[e]l  embargo  en sí mismo es el hecho dañino  que sirve de fundamento a la pretensión indemnizatoria en este  caso”,  luce equivocada, toda vez que en ninguna parte de ese hecho se  aseveró, o se dio a entender, tal cosa.  

2.   En punto de la indebida valoración de la contestación  del incidente, el impugnante adujo:  

2.1.  No es cierto que el banco hubiese aceptado que para la Empresa de  Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., la conducta  generadora del perjuicio por esta reclamado fue el embargo de sus  cuentas bancarias, como quiera que, según lo indicado en el  escrito de réplica, reproducido por el inconforme en lo  concerniente con sus puntos 11 y 12, la entidad incidentada,  refiriéndose al elemento culpa, fijó su atención  en “la  conducta”  y no en el “hecho”,  queriendo significar que el “aspecto  volitivo de la conducta del Banco no está presente en este  caso”,  al punto que más adelante concluyó que aquí “(…)  ‘no se evidencia culpa o dolo que permita imputarle el  perjuicio al Banco, condición subjetiva de total relevancia  que ni se enuncia en el incidente, pues a todas luces no existió  tal elemento volitivo de causar daño a la ETB’”.  

2.2.  Añadió que debe tenerse en cuenta, además, que  el banco “siempre  tuvo claro que el daño alegado por la EMPRESA DE  TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., no era otro que  haber perdido  la oportunidad  de invertir los dineros embargados en proyectos propios de la  compañía”,  como surge de los numerosos pasajes del escrito de respuesta que el  censor transcribió, los que “dejan  ver sin asomo de duda que, para el Banco, del incidente emana con  claridad que el embargo es la causa de daño pero no el daño  mismo; que el daño consiste en una pérdida de  oportunidad que se tradujo, según la ETB, por la supuesta  imposibilidad de invertir los recursos embargados en inversiones  propias del objeto social de la incidentante como consecuencia de  dicha medida cautelar, y que el perjuicio consiste en la aparente  rentabilidad derivada de dichas inversiones que dejó de  recibir”.  

3.  Finalmente, en cuanto hace a la incorrecta valoración del  memorial presentado por el apoderado judicial del banco el 27 de  septiembre de 2019, observó:  

3.1.  Una vez memoró que para el Tribunal agravó el daño  irrogado la oposición que en el señalado escrito hizo  el banco, a que los dineros retenidos le fueran devueltos a la  Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. luego de  que fueran desembargados, el impugnante estimó que “esa  apreciación es completamente equivocada”,  pues tal solicitud “no  es en verdad la causa eficiente para que a la fecha de la sentencia  de segunda instancia no se hubiera levantado la medida cautelar de  embargo previamente decretada por el a-quo en el marco del proceso  ejecutivo”,  al punto que ese memorial no recibió ningún impulso por  parte de dicha autoridad.  

3.2.  Tras advertir que el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de esta  capital, lejos de atender el mencionado pedimento del banco, lo que  hizo fue requerir a la DIAN y al Tribunal Contencioso Administrativo  de Cundinamarca para que aclararan las medidas que informaron al  proceso ejecutivo, el recurrente puntualizó que fue el  Tribunal Superior de Bogotá quien, al decidir la apelación  que interpuso contra la sentencia estimatoria de excepciones dictada  por el fallador a  quo,  modificó el levantamiento de cautelas adoptado en el veredicto  de primera instancia, determinación que fue “la  razón por la cual al momento de proferirse la sentencia  recurrida en casación (12 de noviembre de 2021) la medida  cautelar de embargo todavía est[uviera]  vigente”.  

4.  Así las cosas, el censor, tras calificar de evidentes los  yerros fácticos denunciados, los consideró  adicionalmente trascedentes en razón a que por ellos el  tribunal ad  quem “concluyó  equivocadamente que el daño alegado por la EMPRESA DE  TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., consistía en  el embargo mismo”.  

CARGO  TERCERO  

Fincado  también en la causal segunda de casación, el recurrente  reprochó la sentencia confutada por ser indirectamente  violatoria de los artículos 2º, 228, 230 y del preámbulo  de la Constitución Política, así como de los  cánones 16 de la Ley 446 de 1998, 283 del Código  General del Proceso, 1617 y 2341 del Código Civil, por  aplicación indebida, todo debido a la comisión de  yerros fácticos que llevaron “al  Tribunal a concluir que ‘[e]n definitiva, existe cabal certeza  jurídica de que sí se causó el daño  afirmado por la incidentante, cuyo perjuicio se ha precisado; pero el  problema que surge al llegar a este punto es la determinación  del monto de este último’”.  

El  cargo se respaldó en los argumentos que a continuación  se puntualizan:  

1.  El censor repitió las acusaciones contenidas en la acusación  anterior, consistentes en la indebida apreciación, por una  parte, de la demanda incidental, en cuanto hace a su hecho octavo y a  las pretensiones, con la que combatió la conclusión del  ad  quem relativa  a que “el  embargo en sí mismo es el hecho dañino”;  y, por la otra, de la contestación de tal libelo por parte del  banco, en lo tocante a que este último admitió que,  para la incidentante, la conducta generadora del perjuicio fueron los  embargos de sus cuentas bancarias.  

2.  Con tal base, el inconforme, en desarrollo del presente reproche, se  limitó a añadir:  

2.1.  Si “el  embargo no es el daño mismo como equivocadamente lo concluyó  el Tribunal, sino que el daño alegado por la ETB consiste en  una pérdida  de oportunidad,  hay que concluir necesariamente que en este caso el daño no  está probado porque la ETB no acreditó haber perdido la  oportunidad de negocio como lo admite el propio ad quem al aseverar  en su fallo que: ‘En efecto, ante la falta de prueba de una  pérdida  de oportunidad específica,  de un preciso proyecto de negocio(…)  que ofreciera una determinada rentabilidad…’ (Se  destaca)”.  

2.2.  Y que “si  el daño alegado por la ETB, que como quedó demostrado,  consiste en una pérdida de oportunidad, no existe, el Tribunal  no podía aplicar las normas que aplicó para determinar  de manera unilateral el perjuicio que aparentemente sufrió la  ETB”.  

3.  El censor sustentó la trascendencia del cargo en que, de no  haber incurrido el sentenciador de segunda instancia en los errores  probatorios que le sirven de sustento, “habría  tenido que concluir que el daño alegado por la incidentada,  consistente en una pérdida de oportunidad, no está  probado en este trámite incidental, por lo que no podía  aplicar las disposiciones señaladas como violadas, que terminó  aplicando indebidamente y que lo llevaron a resolver en la forma como  lo hizo”.  

CARGO  QUINTO  

Con  aducción de la misma causal de casación invocada en los  dos cargos anteriores, el recurrente observó que el fallo  cuestionado violó indirectamente los artículos 2341  (por aplicación indebida), 2343 y 2344 (por falta de  aplicación) del Código Civil, como consecuencia de la  indebida apreciación de las siguientes pruebas: “(i)  la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal de Bogotá  el 31 de enero de 2019, (ii) el auto proferido por el Juzgado 29  Civil del Circuito el 12 de febrero de 2019, (iii) la medida cautelar  de urgencia decretada el 18 de octubre de 2017 por la Sección  Tercera del Tribuna[l]  de Cundinamarca por solicitud de la incidentada y comunicada al  Juzgado 29 Civil del Circuito el 20 de octubre de 2017 mediante  Oficio No. 2017-HABM-0971, (iv) el auto proferido por el Juzgado 29  Civil del circuito el 26 de febrero de 2018, (v) los oficios de la  DIAN en respuesta a los diferentes requerimientos del Juzgado, en  especial los Nos. 1-31-244-440-1190 del 16 de septiembre de 2019 y  1-31-244-440-195 del 18 de febrero de 2020, (vi) la solicitud de  levantamiento de la medida cautelar de embargo presentada por la ETB,  (vii) los memoriales que presentó Scotiabank Colpatria S.A. a  través de su apoderado judicial el 27 de septiembre de 2019 y  el 18 de noviembre de 2019, y (viii) el levantamiento de la medida  cautelar de urgencia por la Sección Tercera, Subsección  B, del Tribunal Contencioso de Cundinamarca mediante auto de fecha 22  de junio de 2020, comunicada mediante oficio 2020-HABM-0462 del 6 de  octubre de 2020”.  

En  desarrollo de la censura, su autor explicó:  

1.  Delanteramente, el alcance “parcial”  del ataque, como quiera que con él únicamente persigue  demostrar el error en que incurrió el Tribunal al sostener  que, no obstante “la  cancelación y el levantamiento de la medida cautelar”,  los recursos económicos así afectados no han retornado  a la incidentante, “(…)  ‘porque  el apoderado de la promotora del ejecutivo, a pesar de la forma como  se resolvió allí, presentó memorial el 27 de  septiembre de 2019 solicitando que no entregara esos dineros a la  ejecutada, sino que los enviara a la DIAN’”.  

2.  En relación con la incorrecta valoración de las pruebas  al inicio especificadas, el impugnante precisó:  

2.1.  Al primero de los documentos enunciados, el tribunal ad  quem no  le otorgó su verdadero alcance, puesto que pasó por  alto que esa misma Corporación, en la sentencia de segunda  instancia fechada el 31 de enero de 2019 (proceso ejecutivo),  modificó el levantamiento de la medida cautelar adoptada por  el juzgado a  quo,  toda vez que condicionó tal determinación “a  la constatación que hiciera el Juzgado del ‘trámite  legal que corresponda a la comunicación remitida por la Dian  el 17 de junio de 2017’, en la cual esa entidad se pronunció  por primera vez en este proceso advirtiendo que la ETB tenía  obligaciones fiscales pendientes”  y, además, a “(…)  la medida de urgencia de suspensión de pagos decretada por el  Tribunal Contencioso de Cundinamarca”.  

2.3.  Si la cautela de urgencia ordenada por el Tribunal Contencioso de  Cundinamarca, a solicitud de la propia ejecutada e incidentante,  hubiese sido apreciada correctamente, habría conducido al  sentenciador de segunda instancia a colegir “que  el memorial presentado por mi poderdante resultaba intrascendente”,  pues a la fecha de su presentación (27 de septiembre de 2019)  tal medida estaba vigente, como quiera que su levantamiento solamente  se adoptó el 22 de junio de 2020 y se comunicó el 6 de  octubre siguiente, constituyendo ella, por sí sola,  impedimento para que los dineros destrabados en el proceso ejecutivo,  retornaran a la prenombrada accionada.  

2.4.  No es verdad que la solicitud elevada por el apoderado del banco  mediante el memorial presentado el 27 de septiembre de 2019 haya sido  “la  causa eficiente”  para que no se verificara el reintegro efectivo de los dineros  embargados a la incidentante, de lo que se desprende que a tal  pedimento esa autoridad “no  le dio ningún trámite”.  

La  verdadera causa para que ello no hubiese tenido ocurrencia, fue la  modificación que, en relación con el levantamiento del  embargo, adoptó el Tribunal en la sentencia de segunda  instancia dictada dentro del proceso ejecutivo, conforme la cual  correspondía al Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de  Bogotá verificar el alcance de las comunicaciones que la DIAN  libró, informando que la Empresa de Telecomunicaciones de  Bogotá S.A. E.S.P., era deudora de impuestos, así como  de la medida cautelar adoptada por el Tribunal Contencioso de  Cundinamarca en el proceso promovido por esa misma empresa.  

3.  Así las cosas, el impugnante concluyó que “si  de algo puede llegar a ser responsable mi poderdante, y con esto no  estoy reconociendo que lo sea, es de los eventuales perjuicios que  hubiera podido sufrir la ETB como consecuencia del embargo, los  cuales, insisto, no está[n]  probados en este trámite incidental, pero, en todo caso, solo  hasta el 31 de enero de 2019, fecha de la sentencia de segunda  instancia del ejecutivo, cuando el Tribunal supeditó la  cancelación y el levantamiento de las medidas cautelares a la  comprobación por parte del a-quo de una serie de  circunstancias a las que dieron lugar autoridades diferentes de mi  mandante”.  

4.  Para terminar observó que la sentencia confutada debe ser  casada y que, en la de remplazo, resulta obligatorio atender que las  determinaciones adoptadas por el Tribunal limitaron “la  responsabilidad del Banco incidentado ‘hasta el 12 de febrero  de 2019, cuando el superior indicó el aserto de cancelación  de cautelas y esta sede judicial obedec[ió]  tal orden’”.  

CONSIDERACIONES  

1.  Como se extracta del compendió en precedencia consignado, los  tres cargos de que se ocupa ahora la Corte, con sustento en una misma  causal de casación -la segunda-, versan sobre el daño y  su deficitaria comprobación.  

1.1.  En efecto, en el segundo, en esencia, se rebatió que este  elemento de la responsabilidad demandada estuviera constituido por  “el  embargo en sí mismo”,  como lo concluyó el ad  quem,  y  que, en tal virtud, esa autoridad lo tuviera por establecido con la  demostración de la práctica de las medidas cautelares.  

1.2.  A su turno, la tercera acusación, partiéndose del mismo  presunto error, cuestionó que, como resultado de él, el  Tribunal no se percató de que el perjuicio denunciado fue la  “pérdida  de [una]  oportunidad”  y que, por lo mismo, no fue acreditado, toda vez que la Empresa de  Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., no probó “un  preciso proyecto de negocio(…)”  con el potencial de producir la rentabilidad por ella reclamada.  

1.3.  Y en el reproche final, el quinto, se aseveró que no fue la  petición elevada por el apoderado del banco el 27 de  septiembre de 2019 la que ocasionó la agravación del  daño, sino que el factor determinante de ello fue la  modificación que el mismo juzgador ad  quem hizo  al levantamiento de cautelas en la sentencia de segunda instancia del  proceso ejecutivo, es decir, los condicionamientos a que sometió  la efectividad de esa determinación -verificación del  trámite legal de la comunicación remitida por la DIAN y  de los alcances de la medida cautelar ordenada por el Tribunal  Contencioso de Cundinamarca a petición de la propia  reclamante-, razón por la cual el censor, en definitiva,  cuestionó que la liquidación del perjuicio se  extendiera hasta la fecha del fallo combatido y, correlativamente,  solicitó la reducción de la condena.  

2.  Esa coincidencia de los embistes y, como se verá, la  circunstancia de que razones comunes orientarán su definición,  son los factores que condujeron a la Sala a conjuntarlos.  

3.  Antes de abordar, en concreto, el estudio de las acusaciones  auscultadas, como temas transversales relacionados con todas ellas,  es necesario señalar los siguientes:  

3.1.  En primer lugar, recordar que por expreso mandato del numeral 2º  del artículo 366 del Código General del Proceso, el  error de hecho que da lugar al quebranto indirecto de la ley  sustancial es solamente aquel que reúna las condiciones de ser  “manifiesto  y trascendente”,  premisa que el artículo 344 de la misma obra desarrolló  al señalar que “[s]i  se invoca un error de hecho manifiesto”,  el impugnante “deberá  demostrar[lo]  y  señalar  su trascendencia en el sentido de la sentencia”  (negrillas fuera del texto).  

Con  ello el legislador destacó que no cualquier equivocación  configura un yerro fáctico con virtualidad de ocasionar la  rotura del fallo controvertido en casación, y que únicamente  tienen tal carácter los defectos en que incurre el  sentenciador al valorar los medios de convicción que lo  conducen, por una parte, a arribar a conclusiones fácticas  notoria y ostensiblemente contraevidentes, por chocar abierta y  frontalmente con la realidad que aflora de la demanda, de su  contestación o de las pruebas; y, de otra, a errar en la  selección de las normas materiales para la definición  del conflicto, porque termina haciendo actuar las que, en verdad, no  lo gobiernan y, aparejadamente, deja de lado las que sí lo  disciplinan, derivándose de todo, como una consecuencia  directa de tales desaciertos, la incorrecta solución del  litigio.  

La  Sala, en reciente fallo, observó que “la  notoriedad o evidencia del desatino radica en que su presencia debe  hacer aflorar el apartamiento del juez del buen juicio, lo que ocurre  cuando las inferencias que realiza con base en el material probatorio  son contraevidentes y ello genera que el fallo desatienda la realidad  emanada del proceso. Al recurrente no le basta contraponer su punto  de vista con el del iudex[,]  sobre el alcance o contenido de los elementos de convicción  que considere no apreciados o erróneamente valorados;  le  es preciso confrontar lo expuesto en la decisión combatida con  lo representado por el medio de prueba, para que de esa contrastación  refulja la pifia. (…).  Por su parte, la trascendencia se halla demarcada por el influjo que  pueda tener el error en la resolución adoptada para la litis,  de modo que esta ha de ser determinante, es decir que, de no haber  incurrido en el yerro, el sentido de lo decidido habría sido  opuesto al que se consigna en la providencia impugnada”  (CSJ, SC 040 de 16 de marzo de 2023, Rad. n°. 2016-00025-01).  

3.2.  Y, en segundo término, que en íntima conexidad con lo  anterior, el numeral arriba mencionado, adicionalmente, impuso el  requisito de que todos los cargos que se propongan en casación  deben formularse “con  la exposición de sus fundamentos (…)  en forma clara, precisa y completa”,  requerimiento que, en tratándose del error de hecho, aparece  enfatizado, pues los yerros de tal linaje “se  singularizará[n]  con precisión  y claridad,  indicándose en qué consiste[n]  y cuáles son en concreto las pruebas sobre las que recae[n]”  (negrillas fuera del texto).  

Dicha  exigencia comporta la cabal reciprocidad del ataque con los  verdaderos fundamentos que soportan las decisiones adoptadas en el  proveído recurrido, en procura de que todas sus bases  cardinales resulten efectivamente enervadas por el impugnante, porque  solo así es factible su resquebrajamiento.  

En  palabras de la Corte,  la adecuada sustentación de los reproches casacionales  requiere “una  refutación  simétrica  a la providencia objeto del ataque, de modo que, con base en tales  planteamientos, resulten  desvirtuados en su integridad los genuinos fundamentos en que se  respalda esa determinación”,  es decir, que se torna “indispensable  la  plena correspondencia entre los argumentos que sustentan el fallo y  los específicos desperfectos que por la vía de la  violación de los preceptos materiales se denuncia,  lo que se traduce en la completitud  de la inculpación,  traducida en la necesidad de no dejar por fuera del reproche ‘ninguno  de los pilares esgrimidos por el juzgador de instancia’; y,  en el enfoque  de la censura,  tópico atañedero a que ésta verse sobre ‘los  verdaderos motivos que soporten el proveído generador de la  inconformidad, y no sobre unos que no tengan tal carácter,  surgidos de su inadecuada comprensión por parte del recurrente  o de la inventiva de éste’ (CSJ, SC 18563-2016, 16 dic.,  rad. 2009-00438-01;  CJS SC4857-2020, 7 dic., rad. 2006-00042-01)  (CSJ,  SC 3344 de 26 de agosto de 2021, Rad. n.° 2012-00021-01;  se subraya).  

4.  Con tales bases generales se sigue, ahora sí, al estudio de  los cargos en cuestión:  

4.1.  En cuanto hace a la segunda acusación, procede el siguiente  análisis:  

4.1.1.  Mediante su formulación, el recurrente, en esencia, tildó  de desatinada la conclusión del Tribunal según la cual  “[e]l  embargo en sí mismo es el hecho dañino”,  habida cuenta que es fruto de la incorrecta apreciación,  por su parte, de la demanda, su contestación y el memorial  presentado por el apoderado del banco el 27 de septiembre de 2019,  equivocación que lo condujo a tener por acreditado el daño  con la sola demostración de la práctica de la medida  cautelar.  

Como  se puede observar sin esfuerzo hermenéutico, el  daño alegado por la incidentante se concreta en  haber sido ‘privada de sus derechos a disponer’ de los  dineros objeto de las cautelas,  para ‘la realización de inversiones u operaciones  propias del giro ordinario de sus negocios’; lo que derivó  como perjuicio no haber podido lograr u obtener unos rendimientos  financieros que tasó en la suma de $4.695.693.519 reclamada,  con corte a 15 de marzo de 2019.  Sólo explicó que la referida cifra resulta de aplicar  la tasa del método WACC a la rata del 11.37 y 12.34, la  primera para el año 2017, y la otra para los calendarios 2018  y 2019 (negrillas  y subrayas fuera del texto).  

Seguidamente,  tras compendiar los argumentos con los que el banco se defendió  frente a la indemnización justipreciada y reclamada, para  desestimarlos, señaló:  

En  efecto, es un hecho cierto y con sólida prueba, el embargo de  $21.252.609.462 a la promotora incidental, a instancia de la  convocada en este trámite; dineros que aquella tenía en  las cuentas referidas en el libelo inaugural. Esa cautela fue  decretada y se hizo efectiva en las fechas indicadas allí. El  embargo en sí mismo es el hecho dañino que sirve de  fundamento a la pretensión indemnizatoria en este caso.  Y se agrava el mismo por actitudes injustificadas de la misma  incidentada, todavía posteriores al decreto del levantamiento  de las cautelas (se  subraya).  

4.1.3.  Contrastados unos y otros argumentos, los del censor y los del  sentenciador, la Sala colige el desenfoque de los primeros, pues al  sostener que “[e]l  embargo en sí mismo es el hecho dañino”,  el tribunal ad  quem,  en manera alguna, consideró que dicha medida cautelar  correspondiera al daño experimentado por la incidentante sino,  lo que es bien distinto, que ella fue la causa de su ocurrencia, toda  vez que le impidió a la reclamante disponer de los dineros  cautelados.  

4.1.4.  Mirado el planteamiento del Tribunal, sin sacarlo del contexto en el  que se expresó, como lo hizo el impugnante, toda vez que  centró la acusación únicamente en la frase atrás  reproducida, se establece que esa Corporación diferenció,  por una parte, el hecho generador del daño, teniendo por tal  el embargo; y, por otra, el daño mismo, que fue la  imposibilidad en que quedó la incidentante de ejercer “(…)  ‘(…)  sus derechos a disponer’ de los dineros objeto de las cautelas”  y, por ende, de utilizarlos para obtener unos “rendimientos  financieros”.  

4.1.5.  Es notorio entonces que, como resultado de la falta de simetría  del cargo, el recurrente combatió un planteamiento que, en  puridad, el fallador ad  quem no  efectuó y, correlativamente, dejó de combatir los  verdaderos fundamentos aducidos por esa autoridad para colegir la  existencia del daño, como elemento estructural de la  responsabilidad demandada.  

Sobre  el particular, debe enfatizarse que ningún reparo formuló  el censor frente, en primer lugar, del argumento relativo a que la  aludida medida cautelar fue el acontecimiento provocante del daño  irrogado a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.  E.S.P. (“hecho  dañino”);  y, en segundo término, respecto a que la afectación por  ella sufrida, se concretó en que no pudo ejercer su derecho de  disponer de los dineros retenidos (daño), lo que trajo como  consecuencia que no pudo utilizarlos, para obtener el beneficio  económico que a título de indemnización  persiguió.  

4.1.6.  Así las cosas, en la medida que la censura se concentró  en un argumento ajeno al fallo combatido y, adicionalmente, dejó  intacto el verdadero sustento del daño reconocido por el  sentenciador de segunda instancia, forzoso es colegir que luce  desenfocada e intrascendente sin que, por ende, haya lugar a su  acogimiento.  

4.2.  En cuanto hace a la tercera acusación, se establece:  

4.2.1.  Como quiera que aparece soportada en el mismo desperfecto imputado en  el cargo anteriormente estudiado, esto es, que el Tribunal asimiló  el embargo solicitado, decretado y practicado con el daño  experimentado por la incidentante, forzoso es reiterar el desenfoque  de ese planteamiento, como en precedencia se dejó analizado.  

4.2.2.  Adicionalmente, es del caso agregar que el desacople del reproche en  estudio sube de punto, porque no es verdad que el juzgador ad  quem haya  dejado de apreciar que, en el plano jurídico, el daño  padecido por la incidentante pueda calificarse como la pérdida  de una oportunidad y que ella no lo acreditó, en tanto no  demostró la existencia de un específico proyecto en el  que hubiera podido invertir los dineros retenidos y obtener así  la rentabilidad reclamada.  

(…).  En efecto, ante  la falta  de prueba  de una pérdida  de oportunidad específica,  de un preciso  proyecto de negocio(…)  que ofreciera una determinada rentabilidad,  y visto que aquí no se trata de una responsabilidad  contractual o de asunto relacionado con un determinado negocio  jurídico de naturaleza mercantil, se impone aplicar la tasa de  interés civil del seis por ciento anual y proporcional por  fracción de año y mes  (subrayas y negrillas fuera del texto).  

4.2.3.  Es que, como ya se analizó con amplitud, el Tribunal optó  por aplicar los intereses civiles y la corrección monetaria,  debido a que estimó que, fruto de haberse comprobado la  responsabilidad del banco, más exactamente, todos los  elementos axiológicos de la misma -culpa, daño y  relación de causalidad-, y de no aparecer acreditado el  quantum  del perjuicio, precisamente, porque no se probó un proyecto  específico de inversión del que la incidentante hubiere  derivado la utilidad que liquidó, esa Corporación  estaba obligada, en desarrollo del preámbulo y de los  artículos 2º, 228 y 230 de la Constitución  Política, así como de los cánones 16 de la Ley  446 de 1998 y 283 del Código General del Proceso, a  cuantificar el perjuicio en la forma como lo hizo.  

4.2.4.  Esos, que fueron los verdaderos argumentos en los que el sentenciador  de segunda instancia sustentó la condena que impuso al banco,  por virtud del advertido desenfoque, no fueron atacados, tornando la  acusación, además, en intrascendente, toda vez que, al  seguir en pie, continúan prestando suficiente apoyo a la  sentencia de segunda instancia, cerrando el paso a la posibilidad de  su derrumbamiento.  

4.3.  Queda por ver lo tocante con el cargo quinto:  

4.3.1.  Es verdad que el Tribunal predicó la agravación del  daño ocasionado a la incidentante, debido a que el apoderado  del banco ejecutante solicitó, el 27 de septiembre de 2019, al  juzgado del conocimiento “se  sirva poner a disposición de la DIAN los dineros que fueron  embargados a la ETB”,  en consideración a la comunicación que esa entidad  remitió al proceso, en donde señaló que aquélla  le adeudaba, por concepto de impuestos, $39.341.951.750.  

Al  respecto, esa Corporación señaló que “actitudes  injustificadas de la misma incidentada, (…)  posteriores al decreto de levantamiento de cautelas”  contribuyeron “a  incrementar el daño”,  toda vez que luego de adoptarse esa determinación “el  apoderado de la promotora del ejecutivo, (…),  presentó memorial el 27 de setiembre de 2019 solicitando al  juzgado que no entregara esos dineros a la ejecutada, sino que los  enviara a la DIAN, a pesar de que esta entidad ni siquiera reportó  jamás a ese juicio compulsivo que hubiere proferido alguna  medida cautelar sobre bienes de la ejecutada”.  

Adelante  reiteró que, además de que el banco fue quien deprecó  las cautelas, “persistió  en solicitar que se mantengan esos dineros por fuera del poder de  disposición”  de la ejecutada, “reclamando  que sean entregados a la DIAN, sin fundamento ni legitimación  para ello, lo que impidió que fuer[a]n  entregados”.  

4.3.2.  Tal deducción del estrado judicial ad  quem,  ciertamente, contradice lo actuado en el proceso ejecutivo, toda vez  que, como lo expresó el recurrente, la tardanza para que el  juzgado del conocimiento entregara los dineros embargados y retenidos  a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., no  derivó de la solicitud elevada por el apoderado del banco el  27 de septiembre de 2019, sino de la modificación que el  Tribunal, en la sentencia de 31 de enero de 2019, que dictó en  ese asunto compulsivo, introdujo al levantamiento de cautelas  ordenado por el juzgador a  quo  en el fallo apelado.  

En  efecto, dicha Corporación, además confirmar la  sentencia recurrida, resolvió “MODIFICAR  el numeral 3)”  de su parte resolutiva, el cual dejó así:  

3.  ORDENAR  la cancelación y levantamiento de las medidas cautelares  decretadas y practicadas en este proceso, supeditado a que el a quo  constate el trámite legal que corresponda a la comunicación  remitida por la DIAN el 17 de julio de 2017 (fl. 188), teniendo en  cuenta para ese efecto la medida de urgencia de suspensión de  pagos decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls.  53-55 Cmedidas cautelares).  

En  acatamiento de esas previsiones, el juzgado del conocimiento, en el  auto de obedecimiento y cumplimiento a lo resuelto por el superior,  que data de 12 de febrero de 2019, adoptó las medidas  respectivas, ordenando a su Secretaría librar las  comunicaciones necesarias para verificar el alcance de la información  que con anterioridad habían transmitido al proceso ejecutivo,  tanto la Dirección de Impuestos Nacionales como la Subsección  B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de  Cundinamarca.  

Por  consiguiente, pese a ser cierto que el apoderado judicial del banco  ejecutante solicitó el 27 de septiembre de 2019 “poner  a disposición de la DIAN los dineros que le fueron embargados  a la ETB”,  teniendo en cuenta la comunicación que dicha entidad remitió  al proceso informando que la ejecutada le adeudaba la suma  $39.341.951.750.00 por concepto de distintos impuestos, también  lo es que dicho pedimento no tuvo mayor injerencia en las medidas de  verificación atrás aludidas.  

4.3.4.  No obstante ser ello así, detecta la Corte que la equivocada  inferencia a que arribó la providencia criticada, precisada  anteriormente, no fue la única causa para que dicha autoridad  extendiera la liquidación que hizo de los perjuicios hasta la  fecha misma de la sentencia confutada y que, por lo mismo, el  advertido yerro carece de trascendencia.  

En  efecto, el juzgador de segunda instancia, a lo largo de su fallo,  insistió en que “[e]s  apropiado advertir, aunque luzca reiterativo, que los referidos  dineros embargados a la incidentante, a pesar del tiempo transcurrido  luego de levantada la cautela, siguen  sin ser entregados a ella.  Por lo menos, hasta  el momento de proferir esta sentencia, en el expediente de la  presente causa no se halla constancia ni acto alguno que dé  cuenta, o siquiera permita inferir, que ya fueron entregados”  (se subraya).  

Adelante  puntualizó:  

En  efecto, ante la falta de prueba de una pérdida de oportunidad  específica, de un preciso proyecto de negocio(…)  que ofreciera una determinada rentabilidad, y visto que aquí  no se trata de responsabilidad contractual o de asunto relacionado  con un determinado negocio jurídico de naturaleza mercantil,  se impone aplicar la tasa de interés civil del seis por ciento  anual, y proporcional por fracción de año y mes. Y  se reconocerá desde que se hicieron efectivas cada una de las  cautelas hasta  que se produzca el efectivo reintegro de aquellos dineros a la  incidentista.  Es que, de acuerdo con lo que obra en el dossier, todavía  no le han sido devueltos como ya se dejó advertido con  reiteración.  

Es  pertinente resaltar que el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá,  en providencia emitida el 20 de junio de 2018, tras acoger las  excepciones de la entidad ejecutada, decretó el levantamiento  del embargo y secuestro de los dineros afectados con esas cautelas; y  la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal  Administrativo de Cundinamarca, en providencia dictada el 22 de junio  de 2020 decretó el levantamiento de la cautela ordenada en  auto de 18 de octubre de 2017; decisión que comunicó al  primer despacho mencionado, en oficio de 6 de octubre de 2020. Sin  embargo, debe insistirse, actualmente  se mantienen retenidos esos dineros, pues, nada sugiere siquiera que  hayan sido entregados.  Al contrario, como se dejó reseñado, al sustentar el  recurso de alzada, el apoderado de la incidentante reiteró que  sigue privada de la disposición de ese peculio; y  se repite que a la fecha de la presente sentencia, no se halla en el  proceso prueba o constancia de que ya hubieren sido entregados esos  dineros a la incidentante  (subrayas  y negrillas fuera del texto).  

4.3.5.  Significa lo anterior, que la otra causa para que la liquidación  de perjuicios se extendiera a la fecha misma de la sentencia de  segunda instancia objeto del recurso de casación fue que, por  lo menos hasta esa calenda, los dineros cautelados continuaban  retenidos y que, por lo mismo, la Empresa de Telecomunicaciones de  Bogotá S.A. E.S.P., seguía sin disponer de ellos.  

Por  supuesto que las pesquisas y trámites que debía  adelantar el juzgador de primera instancia en el juicio ejecutivo, en  aras de devolver los dineros embargados a la ejecutada, son aspectos  directamente relacionados con esa medida cautelar al punto de que sin  esta no serían necesarias aquellas gestiones. Por contera,  cualquiera tardanza en la devolución de los dineros  aprehendidos seguía siendo producto de la cautela misma.  

Desconocer  tal situación y avalar que el cálculo de los intereses  civiles e, incluso, la indexación ordenada por el tribunal,  tuviera como límite temporal la sentencia de segundo grado que  ordenó el desembargo de los bienes, implicaría  desconocer que toda orden de levantamiento de una cautela genera  trámites adicionales, que incluso pueden tardar meses como  ocurre con la restitución de inmuebles, lo cual no se acompasa  con el principio de reparación integral que aplicó el  juzgador de última instancia en el sub  judice.  

Además,  de resaltar que, al tenor del numeral 3 del artículo 443 del  Código General del Proceso, similar al otrora  literal b) del  artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, «[l]a  sentencia de excepciones totalmente favorable al demandado pone fin  al proceso; en ella se ordenará el desembargo de los bienes  perseguidos y se condenará al ejecutante a pagar las costas y  los perjuicios que aquél haya sufrido con ocasión de  las medidas cautelares y  del proceso.»  (Resaltado impropio).  

Este  mandato traduce que, aún en el evento de que no exista  agravación del daño por el extremo ejecutante, el  tiempo empleado por la administración de justicia con el  propósito de adelantar los trámites necesarios para el  desembargo de los bienes cautelados seguirá teniéndose  en cuenta para calcular en el incidente de liquidación de  perjuicios la indemnización a que tendrá derecho la  parte ejecutada, si a este hubiere lugar por estar acreditados los  presupuestos axiológicos para acceder a tal reparación.  

4.3.6.  De suyo, la agravación del daño que equivocadamente el  Tribunal le imputó al banco no fue el factor determinante para  que esa Corporación fijara, como límite de tiempo para  la cuantificación de la condena que impuso al banco, la fecha  misma de la sentencia objeto del recurso de casación que se  desata (12 de noviembre de 2021), de donde el decaimiento del  identificado argumento no conlleva a que se mojón temporal  pueda correrse hacia atrás que, en definitiva, fue lo que  pretendió el censor con el cargo, imposibilidad que deja al  descubierto la inefectividad de la acusación, precisamente,  por su intrascendencia.  

5.  Colofón de lo aquí estudiado, es el rotundo fracaso de  los cargos precedentemente escrutados.  

DECISIÓN  

Por  mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala  de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre  de la República y por autoridad de la ley, NO  CASA la  sentencia de 12  de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Superior del Distrito  Judicial de Bogotá, D.C., Sala Civil, en el incidente de  regulación de perjuicios  plenamente identificado al comienzo de este proveído.  

Costas  del recurso extraordinario a cargo de su proponente. Como la parte  opositora replicó en tiempo la demandada de casación,  el magistrado ponente fija, por concepto de agencias en derecho, el  equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales al  momento de la liquidación, que deberá efectuarse en el  momento procesal correspondiente.  

Se  reconoce al abogado Juan Fernando Bechara Porras como apoderado  judicial de la incidentada en los términos del poder a él  conferido.  

Notifíquese,  cúmplase y, en oportunidad, devuélvase el expediente al  Tribunal de origen.  

LUIS  ALONSO RICO PUERTA  

Presidente  (E)  

Salvamento  parcial de voto  

HILDA  GONZÁLEZ NEIRA  

AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

OCTAVIO  AUGUSTO TEJEIRO DUQUE  

FRANCISCO  TERNERA BARRIOS  

Radicación  n.° 11001-31-03-029-2017-00334-01  

SALVAMENTO  PARCIAL DE VOTO  

Con pleno respeto  por los integrantes de la Sala, que conformaron mayoría para  proferir la sentencia que es materia de estas líneas,  manifiesto mi disenso parcial con lo allí decidido, en cuanto  ratificó el análisis sobre la causación y  tasación de los daños que hiciera la colegiatura de  segundo grado al resolver la solicitud incidental de liquidación  de perjuicios elevada por la ejecutada-incidentante.  

Aunque considero  adecuadas las razones de técnica de casación que se  esgrimieron para desestimar algunos de los cargos que propuso la  parte recurrente, manifiesto mi disenso en torno al hecho de haberse  presumido la existencia del daño, y haberlo cuantificado  asumiendo como ciertos unos rendimientos sobre la suma cautelada que  son simplemente hipotéticos.  

Según se  dejó sentado en los antecedentes del fallo de casación,  el tribunal consideró que «la  incidentante no logró probar el quantum del perjuicio que  sufrió con la medida cautelar cuestionada; pero, se insiste,  hay cabal certeza jurídica de su causación».  En mi opinión, esa afirmación requeriría  precisiones adicionales a las expuestas, pues tratándose de  daños puramente patrimoniales, aseverar la existencia de una  pérdida demanda su cuantificación.  

A  diferencia de los daños personales (lesiones físicas,  la muerte, los daños morales, etc.), o de la destrucción  o avería de una cosa, en los daños puramente  patrimoniales no puede escindirse la causación y el quantum  de la pérdida, pues son exactamente la misma cosa. Así,  mientras es posible sostener que hay prueba de un daño físico,  pero no de su efecto en el patrimonio de la víctima, no parece  pertinente afirmar que está plenamente acreditada la  existencia de un detrimento en el patrimonio de alguien, y a la par  que no se cuenta con ningún elemento de juicio que permita  cuantificarlo.  

Lo  expuesto se funda en el precedente de la Sala, que sobre esta  problemática tiene decantado lo siguiente:  

«(…)  Una última posibilidad  interpretativa, que engloba todos los cuestionamientos de la censura  (incluso el cuarto, por vía directa), consistiría  en aceptar que siempre que se embargue y secuestre una suma de dinero  como resultado de un acto de abuso del derecho de la parte que  solicitó esas medidas cautelares, se causan intereses  moratorios para compensar el daño sufrido por la persona  afectada.  

Pero  esta afirmación también es inadmisible, porque confunde  un ilícito extracontractual, como lo es el abuso del derecho,  con un supuesto de mora en el pago. En efecto, si una persona priva a  otra de determinado capital por un acto de abuso del derecho, esta  última quedará obligada a compensar la pérdida  sufrida por la víctima, pero no existe pauta jurídica  alguna que lo obligue a hacerlo a través del reconocimiento de  réditos moratorios, ni el agente queda constituido en mora  desde que causó el daño.  

Expresado  de otro modo, si lo que se pide es la indemnización de un  daño, naturalmente será esa la fuente de la obligación  de reparar del agente-demandado; por tanto, acudir a circunstancias  externas del daño mismo para caracterizar esa obligación  no es de recibo. En punto de lo anterior, tiene dicho la  jurisprudencia: “(…) La mora es la situación en que se  coloca el deudor tras su incumplimiento y siempre que, además,  se dé alguno de los supuestos del artículo 1608 del  Código Civil, evento a partir del cual se autoriza al acreedor  para reclamar el pago de los perjuicios que haya podido sufrir (arts.  1610 y 1615 ibídem). Desde luego que la mora supone la  existencia de una obligación preexistente que en su momento no  se satisface por el deudor, o dicho de otro modo, ‘la mora del  deudor… consiste en el retraso, contrario a derecho, de la  prestación por una causa imputable a aquél (Casación  19 de julio de 1936, G.J. T. XLIV, pág. 65)…’ y  ‘…supone el retardo culpable del deudor en el  cumplimiento de la obligación, y para constituir en ella al  deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que  se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la  prestación debida. De tal suerte que, sólo a partir de  surtida la interpelatio puede afirmarse que el deudor incumplido,  además ostenta la calidad de deudor moroso, momento éste  a partir del cual puede exigirse el pago de perjuicios conforme a lo  dispuesto por los artículos 1610 y 1615 del Código  Civil’ (Sent. Cas. Civ. de 10 de julio de 1995, Exp. No. 4540)»  (CSJ SC, 13 may. 2010, rad. 2001-00161-01).  

Es  evidente, pues, que no es apropiado confundir la mora del deudor con  el daño que produce quien priva a otra persona de la  disposición de su dinero, por cualquier acción u  omisión constitutiva de responsabilidad extracontractual.  Quien infiere un daño injusto a otro tiene el deber de  repararlo, pero solo incurrirá en mora cuando ese deber se  concrete en una prestación cierta, de contornos definidos. Es  decir, con un monto exacto de indemnización ya fijado y una  fecha para su pago, lo que suele ocurrir sólo cuando se  profiere el fallo que declara la responsabilidad, o cuando las  partes, autónomamente, resuelven sus conflictos a través  de cualquier medio autocompositivo.  

En  línea con ese razonamiento, la Corte ha sostenido lo  siguiente: “Sobre el tema de la causación de réditos  de la especie exigida [moratorios, se aclara], el artículo 65  de la Ley 45 de 1990, en lo pertinente reza: ‘En las  obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor  estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir  de ella’. Obsérvese, que el precepto alude al concepto  de ‘obligaciones mercantiles’, por las cuales se entiende  aquellas que provienen de ‘actos o negocios comerciales’,  y también que tengan carácter ‘dinerario’,  es decir, que su objeto consiste en la entrega por el deudor a su  acreedor de una suma de ‘dinero’; mientras que los  ‘intereses’ pretendidos, tienen por finalidad ‘indemnizar  el daño’ a partir de la incursión en mora para  cancelar el respectivo capital.  

Sin  embargo, en los eventos de responsabilidad civil extracontractual,  modalidad a la que corresponde la invocada como fundamento de la  súplica resarcitoria, aunque con carácter especial, es  claro que solo a partir de la concreción o cuantificación  de aquella pueden generarse réditos,  dado que es en ese momento que se establece el monto en una suma  líquida y la oportunidad para hacer el pago; empero no  corresponden en este caso a los de naturaleza “mercantil”,  porque no derivan de un ‘acto o negocio’ de esa índole,  hallándose el sustento para su exigencia, en el artículo  1617 del Código Civil, y así lo ha entendido esta  Corporación” (CSJ SC, 7 dic. 2012, rad. 2005-00327-01)»  (CSJ SC109-2023).  

En  los anteriores términos, dejo fundamentado el salvamento  parcial de voto, con reiteración de mi respeto por los demás  integrantes de la Sala.  

Fecha ut supra,  

LUIS  ALONSO RICO PUERTA  

Magistrado