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STC037-2022
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado ponente
STC037-2022
Radicación nº 11001-02-03-000-2021-03524-00
(Aprobado en sesión de doce de enero de dos mil veintidós)
Bogotá D.C., doce (12) de enero de dos mil veintidós (2022).
Se resuelve la salvaguarda que Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en adelante EPM, le instauró a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y al Juzgado Trece Civil del Circuito de la misma ciudad, extensiva a los intervinientes en el asunto n° 05001-31-03-013-2019-00247-00.
ANTECEDENTES
1.- La entidad accionante pidió que se dejen sin vigencia los fallos emitidos en el proceso de servidumbre de alcantarillado que le instauró a la Propiedad Horizontal Parque Industrial del Sur Etapa I y II y, en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas «retrotraer el trámite del proceso hasta la etapa probatoria y ordenar la práctica de las pruebas conforme al marco jurídico especial para este tipo de servidumbres públicas».
A la protesta sirven de sustento los hechos a continuación se compendian:
EPM pidió que se impusiera servidumbre sobre una parte del inmueble identificado con el folio de matrícula No. 001-1052577, con el fin de construir y reparar redes de alcantarillado, en cumplimiento del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos para el Río Medellín -PSMV-, destinado a reducir la carga contaminante de ese cuerpo de agua. Para el efecto, aportó con la demanda un avalúo que estimó el valor de los perjuicios causados a la Copropiedad demandada en $363.438.122.
La convocada se opuso a esa indemnización, y con ese fin aportó un dictamen que la calculó en $1.778.613.157; el Juzgado de primera instancia corrió traslado de la pericia a la demandante por el término de tres (3) días, de conformidad con lo previsto en artículo 218 del Código General del Proceso (14 nov. 2019).
La agencia judicial, a raíz de las observaciones efectuadas por la actora dentro de ese plazo, dejó sin efectos la anterior determinación y, en su remplazo, ordenó oficiar al Instituto Geográfico Agustín Codazzi para que suministrara la lista de los profesionales «idóneos en materia de avalúo de indemnización» de servidumbre de alcantarillado. Para ello, estimó que las normas aplicables para calcular los perjuicios no eran las del estatuto adjetivo, sino las establecidas en la Ley 56 de 1981, el Decreto 222 de 1983 y el Decreto 1073 de 2015, según las cuales aquellos deben estimarse por medio de un solo dictamen, practicado por dos peritos, uno del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y el otro de la lista de auxiliares de la justicia, y en caso de desacuerdo entre ellos, por un experto escogido de la lista de suministrada por el mencionado Instituto (26 nov. 2019).
La Colegiatura de Medellín, en virtud de la impugnación formulada por la parte demandada, revocó la anterior determinación y «ordenó dar trámite al dictamen pericial [que presentó], conforme lo contemplado por el artículo 376 en armonía con los artículos 228 y ss. del Código General del Proceso» (5 may. 2020). Expuso, en síntesis, que las directrices invocadas por el a quo no son aplicables a las servidumbres de alcantarillado, teniendo en cuenta que no están mencionadas en el inciso primero del artículo 1° de la Ley 56 de 1981, y de acuerdo con el inciso segundo del mismo precepto, en lo no previsto se «seguirán rigiendo por las disposiciones del Código Civil y demás normas complementarias».
Surtida la contradicción de las experticias presentadas, como lo prevé el estatuto adjetivo, y las demás etapas contempladas en sus artículos 372, 373 y 376, el Juzgado Trece Civil del Circuito de Medellín dictó sentencia en la que impuso la servidumbre solicitada, acogió el dictamen de la parte demandada y condenó a la empresa actora a sufragar las siguientes sumas:
MIL SEISCIENTOS CINCO MILLONES CIEN MIL QUNIENTOS SESENTA PESOS M.L. ($1.605.100.560) por concepto de indemnización por la imposición de la servidumbre descrita en el numeral primero de la parte resolutiva.
TRECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS M.L. ($387.448) por concepto de la cobertura vegetal afectada por la imposición de la servidumbre.
DIEZ MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTIOCHO PESOS M.L. ($10.664.128) por concepto de las construcciones anexas y/o mejoras afectadas por la imposición de la servidumbre.
CIENTO SESENTA MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL CINCUENTA Y SEIS PESOS M.L. ($160.510.056) por concepto de daño al remanente por la imposición de la servidumbre (22 feb. 2021).
La accionante apeló esa directriz; insistió en que debieron aplicarse las normas especiales para tramitar las réplicas del demandado, pidió que se decretara de oficio un dictamen con la intervención del Instituto Geográfico Agustín Codazzi a fin de esclarecer las diferencias de las experticias de las partes, y expuso que el de la demandada no podía acogerse porque la tasación correspondía al total del terreno cuando no se trataba de una venta sino de una simple limitación, y la mayor parte del segmento gravado no era indemnizable porque estaba ubicada en «zona de retiro del río Medellín y zona de retiro de vía».
El Tribunal redujo el monto de los perjuicios y condenó a EPM a sufragar, a título de indemnización, por el área de terreno afectada $963.060.336, y $96.306.033 por «daño al remanente». Con ese fin, reiteró la improcedencia de la práctica de una experticia con participación del IGAC, y respaldó el dictamen de la convocada, pero redujo la estimación a un 60% (16 jun. 2021).
En ese contexto, la precursora protesta porque la indemnización se hubiese calculado bajo los parámetros del Código General del Proceso, pues, en su criterio, debió establecerse como lo ordenó inicialmente el Juzgado de primera instancia.
Protesta, además, por la valoración de las experticias recaudadas. Su inconformidad radica en que acogieron el avalúo de la asociación convocada, cuando carecía de mérito demostrativo por las razones que expuso en el recurso de apelación.
2.- Las autoridades reprochadas defendieron lo confutado, comoquiera que las réplicas de la accionante fueron dilucidadas conforme a la normatividad aplicable al caso y a las evidencias recaudadas.
3.- La Sala definió el resguardo mediante fallo STC14363 de 27 de octubre de 2021. Sin embargo, esa decisión fue anulada a través del interlocutorio ATC1815 del pasado 1° de diciembre, a solicitud del Parque Industrial del Sur Etapa I y II P.H., quien no fue debidamente vinculado a la acción. Una vez enterado del libelo en debida forma, se opuso al amparo, pues, en su criterio, no cumple con los requisitos de procedibilidad, la forma en que debía tasarse la indemnización es un tema superado en las instancias, y el valor de la misma se ajusta a derecho.
4.- En la reunión en que se aprobó esta decisión, el Magistrado Luis Alonso Rico Puerta se declaró impedido en razón a que un sobrino de él es contratista de EPM; sin embargo, los demás Magistrados integrantes de la Sala denegaron el impedimento aludido.
CONSIDERACIONES
1.- Como cuestión preliminar, se precisa que la Sala analizará el fondo de los reclamos de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., no obstante que han pasado más de seis meses desde que el Tribunal de Medellín definió lo referente al trámite para justipreciar la indemnización (5 may. 2020), y que la interesada no impugnó el veredicto de segundo grado, a pesar de que era viable interponer recurso de casación1.
Esto, porque hay de por medio intereses públicos, pues i) la impulsora es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, cuyo objeto principal es «la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía y distribución de gas combustible», ii) están comprometidos alrededor de $1.000.000.000 de esa entidad, y iii) la controversia versa sobre una actividad cuya ejecución requiere una comunidad del territorio nacional.
Sobre el particular, la Corte ha destacado:
(…) por la naturaleza de la entidad actora, así como por la temática que rodea la controversia, esto es, la necesidad de revisar, a la luz de la Constitución, actuaciones que podrían afectar el interés general y el peculio público; serán flexibilizados los supuestos de procedencia. En particular, la falta de subsidiariedad e inmediatez (…) [s]i bien la tutela se torna improcedente cuando no se observan cumplidos los principios de la temporalidad y de la subsidiariedad, en el entendido que para la formulación de la salvaguarda debe realizarse en un tiempo prudencial, y que previo a su invocación hay que agotar los mecanismos de defensa establecidos en la ley, se puede prescindir válidamente de tales exigencias cuando existen relevantes circunstancias que justifican una postura más flexible para abordar su procedibilidad (CS STC2389-2020, reiterada en STC874-2021).
En suma, en atención al linaje de la contienda, la Corte superará las exigencias de inmediatez y subsidiariedad, con el fin de determinar si la indemnización que EPM le debe pagar a Propiedad Horizontal Parque Industrial del Sur Etapa I y II, por concepto de la servidumbre de alcantarillado que afecta el predio identificado con el folio de matrícula No. 001-1052577, se ajusta a derecho.
Para el efecto, la Sala circunscribirá su atención a la sentencia de segunda instancia, emitida por el Tribunal de Medellín, ya que, si bien la lesión invocada proviene de actuaciones consolidadas en el pasado, las mismas fueron reexaminadas por esa determinación. De suerte que la totalidad de los errores denunciados por la quejosa pueden ser enmendados a través del análisis de la providencia que zanjó la controversia.
2.- Precisado lo anterior, se anticipa que la protección implorada debe prosperar parcialmente. Dicho en breve: si bien es razonable que la Corporación denunciada estimara que los perjuicios debían esclarecerse a través de la práctica, contradicción y valoración de las pericias allegadas por las partes, no lo es, que concluyera, a partir de ellas, que la accionante está obligada a sufragar $1.059.366.369 por concepto de los daños ocasionados con servidumbre que requiere para cumplir con el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos para el Río Medellín -PSMV-. Lo primero, porque esa hermenéutica se sustentó en una interpretación plausible de los lineamientos que rigen el caso, y lo segundo, comoquiera que el Tribunal no contaba con suficientes elementos de juicio para arribar a esa conclusión, no procuró acopiarlos oficiosamente, a pesar de que era su deber recaudarlos, e injustificadamente omitió revisar la legalidad del «daño al remanente» que se reconoció a la antagonista de EPM, como pasa a explicarse.
2.1.- Se afirma que no es arbitraria la deducción según la cual, los perjuicios debidos a la Copropiedad convocada debían tasarse previa práctica y valoración de los dictámenes aportados por las partes, porque al margen de algunas imprecisiones en que pudo incurrir el Tribunal de Medellín, la soportó en una exégesis admisible de las reglas llamadas a solucionar el dilema.
Nótese que expuso:
La normativa que trae a colación la entidad demandante, Leyes 56 de 1981 y 142 de 1994, para argüir que en caso de discordancia con los dictámenes allegados al proceso de imposición de servidumbre de alcantarillado, se debe designar un tercer perito de la lista del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, no es aplicable al evento que nos atañe, como se dilucidó al interior de este proceso y antes de proferirse sentencia de primera instancia.
Las leyes en comento no regulan, en forma especial y por fuera de los dispuesto en el anterior artículo 415 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículo 376 del CGP, el tema de la servidumbre de alcantarillado; es decir, el trámite de imposición de servidumbre de alcantarillado está regulado por el Procedimiento Civil y no por las Leyes 56 de 1981 y 142 de 1994. A través de la Ley 56 de 1981, se dictaron “normas sobre obras públicas de generación eléctrica y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras”; sin hacer alusión específica a las servidumbres de alcantarillado, dejando por fuera de dicha Ley lo correspondiente con la imposición de este tipo servidumbre.
A su vez, el artículo 1 de dicha normativa, estatuye que “Las relaciones que surgen entre las entidades propietarias de las obras públicas que se construyan para generación y transmisión de energía eléctrica, acueductos, riegos y regulación de ríos y caudales y los municipios afectados por ellas, así como las compensaciones y beneficios que se originen por esas relaciones, se regirán por la presente Ley.”
Las que por la misma causa se generan entre esas entidades y los particulares en lo no regulado por la presente Ley, se seguirán rigiendo por las disposiciones del Código Civil y demás normas complementarias. (Destacado extra texto).
Por tanto, lo relativo con la imposición de servidumbre de alcantarillado, se dejó en lo sustantivo para ser regulado por el Código Civil y en lo procesal, en su momento, por el Código de Procedimiento Civil, hoy por el Código General del Proceso, sin que haya lugar a concluir que la servidumbre de alcantarillado es de carácter público, debido a que deben observarse las disposiciones de las normas generales enunciadas.
Prosiguió, señalando que:
Asimismo, el artículo 21 de la Ley 56 de 1981, para los casos que específicamente regula, estatuye que “El Juez, al hacer la designación de peritos en los eventos previstos en el artículo 456 de C. de P. C. en todos los casos escogerá uno de la lista de auxiliares de que disponga el tribunal superior correspondiente y el otro de acuerdo con lo señalado en el artículo 20 del Decreto 2265 de 1.969. En caso de desacuerdo en el dictamen se designará un tercer perito, dirimente, de la respectiva lista del Instituto Geográfico «Agustín Codazzi.»
Norma que trae a colación la parte demandante para que en este proceso se nombre perito de la lista del Instituto Geográfico “Agustín Codazzi”, que no se aplica al proceso de imposición de servidumbre de alcantarillado regulado no por normas especiales sino por lo establecido en el Código General del Proceso; la Ley en comento, remite para nombrar al auxiliar de la lista del “Agustín Codazzi”, no al trámite de servidumbre regulada por el Código Civil y por el Código General del Proceso, que no se aplica para este caso en concreto, sino a los procesos de expropiación; por ende, no hay obligación legal de nombrar un tercer perito de la lista del Instituto Geográfico Agustín Codazzi en caso de contradicción entre la pericia allegada por la parte demandante, y a su vez, por la demandada.
En la expropiación y ante la renuencia del particular de ceder el bien al Estado, se busca la transferencia coactiva de la titular del bien del particular en favor del Estado, previa indemnización.
Por otra parte, con la imposición de la servidumbre de alcantarillado en favor de las EPM ESP, no se está privando al demandado de la titularidad del bien; la franja de terreno no se transfiere en favor de la entidad pública; se le concede el derecho real en favor de la parte demandante para la construcción y ejecución de la infraestructura del proyecto, su uso, mantenimiento y conservación.
Precisamente el derogado artículo 456 del C de PC (hoy 399 del CGP), está enmarcado dentro del proceso de expropiación; lo que no es aplicable al trámite de imposición de servidumbre de alcantarillado; así, esta Sala de Decisión Civil considera que no hay lugar a nombrar un tercer perito de la lista del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, consideraciones que fueron expuestas en auto del 5 de mayo de 2021 y reiteradas en auto del 27 de mayo de 2021 (se enfatiza, sentencia de 16 de junio de 2021 y auto de 5 de mayo de 2020).
Pues bien, de acuerdo con esa hermenéutica, no hay duda de que el fallador plural se equivocó al sostener que la servidumbre intentada por la actora no es pública, pues lo es, dada su naturaleza, ya que a voces del canon 56 de la Ley 142 de 19942 el gravamen es de «utilidad pública». Igualmente erró cuando insinuó que el trámite especial suplicado por la actora es predicable frente a los juicios de expropiación, dado que, en la actualidad, el numeral 6° del artículo 399 Código General del Proceso3 habilita al demandado a rebatir la indemnización ofrecida por la entidad con un dictamen de parte.
Sin embargo, eso no torna descabellada la resolución objetada, si en cuenta se tiene que el fallador plural, en últimas, descartó la tesis defendida por EPM porque consideró que no existe una norma especial que imponga en los procesos de servidumbre de alcantarillado, la práctica de un dictamen con participación del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en la hipótesis de que el demandado refute la indemnización ofrecida. De suerte que, en su criterio, el asunto debía quedar cobijado por las reglas generales, esto es, las del estatuto adjetivo.
Obsérvese que el Tribunal, aunque reconoció que el artículo 21 de la Ley 56 de 1981 prescribía esa exigencia, advirtió que la misma solo podía predicarse frente a los asuntos allí reglados, por ejemplo, los de servidumbres de conducción de energía eléctrica. Luego, a su juicio, ante el silencio del legislador había que estarse a la regla del inciso segundo del inciso segundo del artículo 1° de la Ley 56 de 1981, según la cual las actividades de las entidades asociadas a obras públicas y que no estuviesen previstas en esa normatividad debían regirse por las normas generales.
Como puede verse, la postura criticada está soportada en argumentos sólidos que impiden descalificarla a través de este sendero, de modo que, así no se comparta, debe ser respetada, pues, como lo ha dicho la Sala, tratándose de providencias judiciales, la acción de tutela está reservada para casos de indiscutible arbitrariedad judicial.
Ahora, no se desconoce que la tesitura defendida por Empresas Públicas de Medellín también es admisible, pues, desde una interpretación extensiva, podría afirmarse que, si bien no hay una norma específica para las servidumbres de alcantarillado, eso no descarta la aplicación de pautas análogas como sería, por ejemplo, el caso de la de conducción de energía eléctrica, si en cuenta se tiene que lo perseguido con la práctica de una experticia especial es la defensa de lo público.
Sin embargo, lo cierto es que la existencia de esa alternativa no habilita el desconocimiento de la otra hermenéutica, pues, ambas posturas tienen respaldo institucional, la primera, al estar sustentada en razones autoritativas, y la segunda, en principios.
Ahora, podría replicarse contra lo dicho que, ante la presencia de dos posturas, pero edificada una de ellas en principios, debería, en todo caso, preferirse la última, como lo ha hecho la Corte en otros casos. No obstante, en este particular episodio, no hay razones que justifiquen, en el plano constitucional, dejar de lado la tesitura amparada en una lectura gramatical del texto legal, toda vez que la misma, al igual que la otra, realizan el principio de protección de lo público, como se explica a continuación.
Ciertamente, la exigencia de la participación del Instituto Geográfico Agustín Codazzi en los dictámenes que se requieren para establecer los perjuicios a que tienen derecho los particulares afectados con la actuación de la administración pública, busca garantizar que la indemnización se fije con parámetros objetivos y adecuados, al ser, conforme a los Decretos 2113 de 1992 y 846 de 2021, la máxima autoridad catastral del país. Pero si no interviene, eso no significa que se abandone esa finalidad, pues, en todo caso, es al juez a quien le compete realizarla a través de la valoración de las pruebas periciales que se recauden en el proceso. Es que, con independencia del origen del dictamen, provenga del IGAC o de la propia parte, el fallador lo debe sopesar, a voces del artículo 228 del Código General del Proceso, «de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y claridad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso». Además, como lo ha reiterado la Sala,
(…) los juzgadores en asuntos de ese linaje, donde está involucrado el patrimonio público y el bienestar común, no pueden ser simples convidados de piedra (…), sino que deben ser proactivos con el fin de esclarecer los hechos de la controversia y garantizar, específicamente, que previo el debido proceso del particular, aquella pueda adquirir -o usar- el bien que necesita para satisfacer los intereses generales” (CSJ STC3937-2021).
Es decir, no solo si el Instituto Geográfico Agustín Codazzi presta su colaboración en este tipo de procesos se protege lo público, el propósito también se logra con los dictámenes de las partes. Basta ver, por ejemplo, que en el proceso de expropiación la ley habilitó al demandado a rebatir la indemnización de la entidad con un dictamen elaborado por una lonja de Propiedad. Recuérdese que el numeral 6° del artículo 399 de ese estatuto estipuló:
Cuando el demandado esté en desacuerdo con el avalúo o considere que hay lugar a indemnización por conceptos no incluidos en él o por u mayor valor, deberá aportar un dictamen pericial elaborado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) o por una lonja de propiedad raíz, del cual se correrá traslado al demandante por tres (3) días. Si no se presenta se rechazará de plano la objeción formulada.
Y es que, antes, desde una visión anacrónica del derecho, era impensable que un dictamen confeccionado por cuenta de las partes pudiera servir de apoyo al juzgador, pues se creía que la objetividad e imparcialidad de sus conclusiones dependía de que su hacedor fuera un tercero extraño a las partes, que el administrador de justicia debía designar de una lista que era elaborada por la Sala Administrativa de los Consejos Seccionales de la Judicatura.
Pero hoy en día, cuando se han comprendido los alcances de los principios de buena fe, lealtad procesal y del deber colaboración de las partes con la administración de justicia, esa idea queda completamente descartada, de modo que la pericia aportada por uno de los extremos de la litis tiene el mismo valor que la que se elabora en virtud de la designación del juez o en la que participa una entidad especializada en materia de inmuebles, como lo es el IGAC. Con mayor razón, si todos los dictámenes deben someterse a las reglas prescritas en los artículos 226 y siguientes para su práctica y valoración.
Entonces, como la defensa de lo público no solo se logra mediante la participación del Instituto Geográfico Agustín Codazzi en los dictámenes tendientes a tasar la indemnización por la actividad de las entidades estatales, sino que, esa finalidad se satisface también si las partes aportan sus dictámenes, no es descabellado que se decida aplicar el Código General del Proceso para la práctica, contradicción y valoración de las pericias, como tampoco si se opta por decretar uno en el que intervenga la entidad mencionada.
En conclusión, aunque la controversia en torno al deber de calcular la indemnización en el asunto mediante un dictamen elaborado por un perito designado por el juez y otro del Instituto Geográfico Agustín Codazzi pudiera ser susceptible de otra exégesis, comoquiera que la tesitura del Tribunal de Medellín al respecto está soportada en argumentos razonables, los cuales no riñen con los intereses públicos que se deben defender en ese tipo de causas, no puede ser desconocida por este sendero.
Por ende, en este punto, el amparo deviene infértil.
2.2.- Analizadas las otras inferencias de la Colegiatura reprochada, la suerte es distinta, en tanto concluyó que EPM debía indemnizar a la Propiedad Horizontal Parque Industrial del Sur Etapa 1 y 2, por concepto de la faja de terreno afectada y el «daño al remanente», a las sumas de $963.060.336 y $96.306.033, respectivamente, sin tener certeza de que esa era la cuantía de la lesión percibida por la parte demandada.
En efecto, a pesar de que advirtió que las diferencias entre uno y otro dictamen radicaban en que, el de la demandante calculó los perjuicios sobre el 30% del valor total los metros cuadrados del área afectada, y el de la convocada sobre el 100%, amén de que existían razones poderosas que impedían tasarlos sobre este último porcentaje, consideró, sin tener bases sólidas, que el daño debía establecerse sobre el 60% del monto que arrojó la segunda experticia.
Así, luego de precisar que i) ambas pericias fijaron un valor similar para el metro cuadrado del inmueble ($1’834.869 – $1’806.000), ii) las razones que tuvo cada una para tasar la indemnización sobre el 30 o el 100% del valor del área afectada, y iii) que acogería la experticia de la parte demandada, en cuanto tasó el área de afectación (888,76 m2) en $1.605.100.50, por ser más consistente en sus fundamentos, esbozó las circunstancias por las cuales era inviable estimar los perjuicios sobre el 100% de ese monto, apuntó, específicamente:
La hipotética gravedad de la afectación deviene de las potencialidades que la demandada advierte en el inmueble, esto es, la posibilidad de modificar la destinación en un futuro para ser inmuebles residenciales o comerciales de acuerdo con la habilitación dada por el Plan de Ordenamiento Territorial de la Estrella y los índices de edificabilidad que tiene el terreno.
Punto que ha generado mayor controversia por parte de EPM ESP por varios aspectos, (i) no se tiene en cuenta que parte de la franja sobre la que se impondrá la servidumbre está en zona de retiro de río y otra parte está en zona de retiro de una vía departamental, lo cual condiciona la destinación de estas áreas y por disposición legal no pueden establecerse desarrollos inmobiliarios sobre ellas; (ii) la potencialidad de desarrollo es meramente hipotética al no existir en el momento ningún factor indicativo de la voluntad de realizar un proyecto diferente en el predio; (iii) no se trata de una enajenación sino de una limitación relacionada con un derecho real permitiendo la instalación de una tubería de alcantarillado sobre una porción de terreno del predio de los demandados.
Si bien el Juzgado de primera instancia no se detuvo en el análisis de estas circunstancias, esta Sala Civil en empleo de la sana crítica, atendiendo a las reglas de la experiencia y a las particularidades sobre el inmueble que se consignaron en los dictámenes, comparte los reparos planteados, en el entendido de encontrar injustificado el reconocimiento de una indemnización equivalente al 100% del precio del área sobre el que se impondrá la servidumbre, por las razones que pasan a exponerse.
Si bien desde el plan de ordenamiento territorial se contempla la posibilidad de variar la destinación del predio para convertirlo en un desarrollo residencial o comercial, ello no pasa de ser una mera posibilidad o expectativa que se desprende de una potencialidad de desarrollo, puesto que ambos peritos coincidieron en afirmar que en los próximos veinte o treinta años no se presentaría cambio en su destinación, porque la copropiedad está ubicada en una zona de destinación industrial junto con otros parques e inmuebles con idéntico propósito.
No se advierte que la demandada pretendiera modificar su naturaleza ni construir áreas comunes como adujo el representante legal en el interrogatorio; no se aportaron proyectos, decisiones de la asamblea general de copropietarios, proyectos o cambios en el régimen del reglamento de propiedad horizontal, trámites urbanísticos ni licencias, entre otros, que permitieran concluir que ello se fuera llevar a cabo; es decir, no existen hechos fehacientes o pruebas a través de las cuales se materialice las modificaciones y nuevas construcciones que se están frustrando con la imposición de la servidumbre, concluyéndose que es una expectativa o mera posibilidad futura, generando un hecho incierto no se puede traducirse en fundamento del daño para colegir que el grado de afectación es alto.
Tampoco se desconoce que la imposición de la servidumbre es a perpetuidad, pero hay que evitar caer en el extremo de considerar que esa franja se deba valorar como si hiciera parte de una compraventa, puesto que por ello prive absolutamente de su tenencia; asimismo, debe considerarse el área que está ubicada en ronda de río, debiéndose respetar un área de retiro de treinta metros.
La demandada pasa por alto estas circunstancias y como contra argumento expone que en esta zona se podrían edificar áreas comunes, construir parques, vías y andenes.
Atendiendo a las particularidades del inmueble – específicamente a la zona destinada para la imposición de la servidumbre – y a sabiendas que no puede indemnizarse una mera expectativa, esta Sala desestima la calificación dada a la afectación por la imposición de la servidumbre de alcantarillado y considera que no es “alta”; teniendo presente que la estimación fue respaldada en conceptos de entidades como ANDESCO y se ilustró la metodología empleada por ECOPETROL, pero el primero es sólo un proyecto de índole académico que no se ha formalizado, y el segundo, no resulta aplicable al tratarse de una imposición de servidumbres de hidrocarburos que generan mayor afectación en el predio que las soporta.
Igualmente, puntualizó:
En lo tocante con la disminución del valor comercial del bien raíz, la pericia por sí sola, no tiene el peso fáctico ni jurídico para convertirse en la prueba determinante que conduzca al convencimiento del Juez, con respecto a la pérdida de valor comercial del inmueble asociada a la potencialidad de desarrollo y a los índices de edificabilidad en que se basó la parte demandada para concluir que se trataba de una alta afectación y dando lugar a exigir el 100% del avalúo de la faja sobre la que se impondría la servidumbre.
Mírese como el factor determinante para establecer el grado de afectación alta que generaría la servidumbre en el predio de propiedad de la demandada, fue el hecho relacionado con el potencial de edificabilidad, de ahí se concluyó que se afectaría una zona que potencialmente podría servir para el desarrollo de proyectos urbanísticos, sin tener en consideración que parte de la franja afectada con la servidumbre se encuentra en zona de retiro de la ronda hídrica y otra parte en zona de retiro de una vía departamental, más allá de la potencialidad de explotación que pueda predicarse.
Y a continuación, el Tribunal, pese a reconocer todas esas falencias de los cálculos del segundo dictamen y reconocer que no contaba con parámetros objetivos para determinar el porcentaje con el cual debía tasarse el nivel de la afectación del predio, señaló que el cálculo debía realizarse sobre el 60%; obsérvese que expuso:
Así, no se tiene un criterio unívoco en torno a la determinación del porcentaje del avalúo de la franja que debe reconocerse por concepto de indemnización en favor de quien soporta la servidumbre de alcantarillado, y es en este punto donde cobra relevancia la valoración y postura del Juez a la hora de determinar, con base en el haz probatorio, cuál es el monto de dinero que debe concederse por tal concepto.
En cuanto a la asignación del porcentaje por parte del A Quo y frente a los dictámenes, que es el punto que no genera convencimiento a esta Sala Civil, debe precisarse que con apego a las disposiciones del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, de los artículos 176, 232 e inciso cuarto del artículo 283 del CGP, en procura de la reparación integral del propietario del predio sirviente, como una manifestación del arbitrio judicial, se estimará un porcentaje que se compadezca con la afectación real y a su vez indemnice el perjuicio en cuestión.
El porcentaje del 30% estimado por la parte demandante es muy bajo, al tiempo que el propuesto del 100% por la parte demandada es muy elevado; por ello atendiendo a las circunstancias específicas del área afectada con la imposición de la servidumbre, a las implicaciones que este tipo de limitación al dominio genera en el bien y ponderando el porcentaje establecido por cada una de las experticias, se estima que la indemnización debe ascender al SESENTA POR CIENTO (60%) del avalúo, dando como resultado NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES SESENTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($963.060.336), teniendo en cuenta que el valor del metro cuadrado es de UN MILLÓN OCHOCIENTOS SEIS MIL PESOS ($1’806.000) y el área afectada con la servidumbre es de 888,76 m2 .
(…)
Como consecuencia se MODIFICARÁ la sentencia de primera instancia, ordenando a la demandante el pago de la indemnización en favor de la demandada por NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES SESENTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($963.060.336).
Como puede verse, el enjuiciador estableció, sin más, que los daños que debían reconocerse a la parte demandada equivalían al 60% del valor total del área afectada con la servidumbre.
Por supuesto, el asunto no podía definirse, como lo hizo el Tribunal, apelando al «arbitrio iudicis», pues si bien esa herramienta es útil en otros escenarios, a efectos de tasar daños cuya ponderación es difícil debido a su naturaleza, verbigracia, los extrapatrimoniales, en este caso no lo es, dado que la lesión sufrida por la Copropiedad convocada es completamente verificable, máxime cuando el Tribunal halló demostradas diversas circunstancias que incidían en la consolidación del perjuicio, pero que debían cuantificarse a fin de esclarecer el monto del perjuicio ocasionado por la servidumbre.
Así, por ejemplo, como el Tribunal comprobó que «la franja afectada con la servidumbre se encuentra en zona de retiro de la ronda hídrica y otra parte en zona de retiro de una vía departamental», lo lógico era que definiera, cuantitativamente, cómo ese aspecto incidía en la indemnización, pero prefirió, bajo su propia convicción, fijar un porcentaje, que no sabía, con certeza, si correspondía al grado de afectación sufrido por la Propiedad Horizontal demandada.
En fin, que la indemnización equivaliera a más o menos el 100 o el 30% del valor de la zona gravada con servidumbre, era un aspecto determinable, que no podía quedar a la discrecionalidad del sentenciador; la duda debía, en todo caso, por estar comprometidos dineros públicos, disiparse a través de la práctica de un dictamen pericial que le permitiera esclarecerla. Memórese que, en casos asociados a recursos de esa naturaleza, la Corte ha insistido en que
(…) es deber del juzgador examinar -con especial rigor- las pruebas técnicas allegadas (…), para evitar el riesgo de ocasionar un detrimento al erario, laborío en que deberá tener en cuenta, entre otros aspectos, la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de los fundamentos que les den sustento.
(…)
Bajo ese entendido, era necesario que el juez de la causa realizara un examen ponderado del conjunto del insumo probatorio obrante en la litis, ya que era menester contrastar los medios informativos acopiados, sobre todo para zanjar las profundas diferencias existentes entre las cifras señaladas en cada uno de los trabajos, sino también en razón al «hecho no menos importante, de que el precio se pagará con recursos públicos» (STC6037-2017).
Atinente a esto último, se ha destacado con especial énfasis, la atención que los jueces deben prestar en controversias, que como la expropiación, involucra recursos públicos, reiterando la exigencia a los funcionarios de «ser dinámicos y proactivos en la averiguación de la verdad» (STC8027-2014, 24 jun 2014, 2014-00831-01).
(…)
Planteamientos que cobran mayor relevancia, si en cuenta se tiene, que en el trámite se involucran recursos públicos y por tanto, la valoración probatoria no podía asumirse con la señalada ligereza (…) (se enfatiza ahora, CSJ STC, 18 jul. 2013, rad. 2013-00182, citada y reiterada, entre otras, en STC12960-2019, STC3717-2020, STC3937-2021).
Cosa distinta es que el Tribunal, a sabiendas de la oscuridad, optó por no esclarecer el tópico, apoyado en que las discordancias entre los dictámenes, por no ser «mayúsculas», no daban «pie al decreto de un tercer dictamen o para imponer la práctica de una prueba de oficio», cuando claramente, no daba lo mismo fallar con una prueba o con la otra, de ello dependía, nada más y nada menos, que el costo que tenía que asumir la entidad pública para satisfacer el bienestar de la comunidad. Basta ver que, de acuerdo con la experticia inicial, EPM pagaría apenas $363.438.122, pero en virtud de la segunda asumiría un poco más de $1.605.100.560.
Y es que, si de acuerdo con el fallador plural, la indemnización no podía estimarse sobre el 100% del avalúo de la franja afectada, al ser excesivo, debía quedar claramente definido por qué el 30% sugerido por la demandante era inviable; no obstante, la Corporación lo descartó simplemente porque era «muy bajo», sin justificar las razones de esa aseveración. Por supuesto, si el fallador colegiado, en últimas, admitió los motivos por los cuales la entidad demandante ofertó indemnizar a la demandada sobre un 30% del valor del terreno comprometido, esto es, i) «sobre la franja cercana al río no se puede hacer ninguna otra edificación al encontrarse dentro de los treinta metros de ronda de río y solo podría destinarse a la construcción de vías, andenes, parques, pero ninguna construcción que sea vendible a terceros»; ii) «la servidumbre es una limitación al dominio, no es una compra, se hizo un desarrollo completo, el folio estaba cerrado para zonas comunes, en ese momento existía una licencia y ya se había ejecutada»; y iii) «no se prevé un cambio en el uso de las áreas por lo menos en un espacio de veinte años y por ello adoptó un valor consecuente con la realidad del predio», debía justificar, adecuadamente, por qué el 30% también era inviable.
Las falencias se hacen más evidentes cuando se advierte que el Tribunal observó que la determinación de los porcentajes de una y otra prueba pericial, «(…) obedece a criterios subjetivos de los peritos, porque en materia de estimación de perjuicios con ocasión de la imposición de este tipo de servidumbres no se ha impartido en el país una directriz concreta y precisa (…)», pues, desde esa perspectiva, debió indagar, por ejemplo, ante el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, como máxima autoridad catastral del país, si en verdad no existían esos criterios o había semejantes que fueran útiles para esclarecer el monto de la indemnización, dadas las particulares circunstancias del segmento objeto de gravamen.
El Tribunal tampoco dilucidó si la actora estaba obligada a pagar el «daño al remanente» tasado por el avalúo de la parte demandada a pesar de que estaba obligada a examinar el tópico. Si bien, la quejosa no ahondó en el punto al apelar el veredicto de primera instancia, eso no eximía al fallador de determinar si la impulsora debía pagarlo o no, pues, se repite, dados los intereses públicos que hay de por medio, le incumbía determinar si aquella estaba obligada indemnizar a la demandada por tal concepto.
Total, el Tribunal denunciado estableció, sin fundamentos objetivos, los daños que debía pagar el organismo accionante a la Propiedad Horizontal Parque Industrial del Sur Etapa I y II, con el fin de adelantar las obras asociadas al Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos para el Río Medellín -PSMV-, lo que impone conceder el resguardo con el fin de que adopte las medidas necesarias para determinar los perjuicios respectivos.
Finalmente, se precisa, a tono con las réplicas de la Propiedad Horizontal convocada que con lo anterior no se está diciendo que se aumente o disminuya la indemnización que se le reconoció, simplemente que el fallador plural vuelva a tasarla adecuadamente, con parámetros objetivos que permitan calcular los perjuicios a los que realmente tiene derecho.
3.- Así las cosas, se denegará el ruego enfilado frente al trámite de la indemnización, mas se concederá respecto de la valoración de las experticias recaudadas en el asunto. Para esto último, se dejará sin efectos la sentencia de 16 de junio de 2021 del Tribunal de Medellín y las actuaciones que de ella dependan, para que, en su lugar, en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, adopte, de acuerdo con los lineamientos trazados en esta providencia, las medidas que estime pertinentes para definir nuevamente el procedimiento enjuiciado. El veredicto de reemplazo lo dictará en un plazo no superior a seis (6) meses, desde el enteramiento de esta decisión.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución, CONCEDE PARCIALMENTE la protección suplicada por la Empresas Públicas de Medellín E.S.P.
En consecuencia, se DEJA SIN EFECTOS la sentencia emitida el 16 de junio de 2021 por la Sala Civil del Tribunal de Medellín, en el proceso de servidumbre de alcantarillado que la accionante le promovió a la Propiedad Horizontal Parque Industrial del Sur Etapa I y II (rad. 05001-31-03-013-2019-00247-00), y las demás providencias que de ellas dependan. En su lugar, se ORDENA a la accionada que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, adopte, de acuerdo con los parámetros trazados en esta providencia las medidas que estime pertinentes para definir nuevamente el proceso.
En todo caso, el veredicto de reemplazo lo dictará en un plazo no superior a seis (6) meses contados a partir del enteramiento de esta decisión.
Infórmese a los participantes por el medio más expedito y remítase el paginario a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de no impugnarse esta resolución.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Ausencia Justificada
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
1 El proceso objeto de queja constitucional es un proceso declarativo y la cuantía del daño que la sentencia de segunda instancia irrogó a la actora supera los 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, previstos en el artículo 338 del Código General del Proceso para recurrir en casación; dicha suma asciende a la fecha, a $1.014.980.000, y la accionante fue condenada a pagar a su contradictora un total de $1.059.366.369.
2 La Ley 142 de 1994, «por el cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», señala en el artículo 56: «Declárase de utilidad pública e interés social la ejecución de obras para prestar los servicios públicos y la adquisición de espacios suficientes para garantizar la protección de las instalaciones respectivas. Con ambos propósitos podrán expropiarse bienes inmuebles»
3 Dispone el precepto comentado: «Cuando el demandado esté en desacuerdo con el avalúo o considere que hay lugar a indemnización por conceptos no incluidos en él o por u mayor valor, deberá aportar un dictamen pericial elaborado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) o por una lonja de propiedad raíz, del cual se correrá traslado al demandante por tres (3) días. Si no se presenta se rechazará de plano la objeción formulada.