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STC1017-2023
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC1017-2023
Radicación n.° 11001-02-03-000-2023-00333-00
(Aprobado en sesión de ocho de febrero de dos mil veintitrés)
Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023).
Se decide la acción de tutela que instauró Ualet SA Comisionista de Bolsa, Leopoldo Forero Pombo y Leopoldo Forero Samper contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a cuyo trámite se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso objeto de la queja constitucional.
ANTECEDENTES
1. Los promotores del amparo, a través de apoderado judicial, reclamaron protección de su prerrogativa al debido proceso, que dicen vulnerada por la autoridad judicial accionada, por lo que pidieron que se le ordene «dejar sin efecto la… sentencia del 8 de junio de 2022 y [el] auto aclaratorio del 1 de agosto de 2022…»; en consecuencia, «dejar en firme la sentencia proferida por el Juzgado 25 Civil del Circuito».
2. Son hechos relevantes para la definición del presente asunto:
2.1. Germán Torres Ibáñez promovió acción de responsabilidad civil contractual contra Leopoldo Forero Pombo, Leopoldo Forero Samper y Afín S.A. comisionista de bolsa (actualmente Ualet SA), que se desestimó con sentencia del 21 de octubre de 2021, decisión que apeló el demandante, siendo revocada por el Tribunal convocado con providencia del 7 de junio de 2022, para en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones.
2.2. Los intervinientes solicitaron la adición y aclaración del fallo de segunda instancia, petición resuelta con proveído de 26 de julio de 2022.
2.3. En síntesis, expresaron los gestores del resguardo que el ad quem convocado cambió «la carga de la prueba sin razón alguna que justifique, contrariando los preceptos legales y jurisprudenciales existentes, lo que supuso dejar a los accionantes en un estado de indefensión, pues en la segunda instancia no se practicaron pruebas adicionales»; y que «no tuvo en cuenta uno de los elementos fundantes de la responsabilidad civil, como lo es el hecho de que el daño debe ser cierto y actual, que debe estar plenamente probada la culpa y la existencia de un nexo causal entre el hecho dañino y el daño».
2.4. De otro lado, destacaron que la sede judicial acusada extendió «la responsabilidad contractual a los sujetos que no tienen relación contractual alguna con el demandante y [determinó] una solidaridad inexistente en la ley»; que «se equivoca… en su análisis al considerar la cartera colectiva como un patrimonio autónomo que goza de un gobierno independiente al de la sociedad administradora».
3. La Corte admitió el libelo de amparo, ordenó librar las comunicaciones de rigor y pidió rendir los informes a que alude el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.
RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. El Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogotá rindió informe sobre las actuaciones que adelantó en el juicio criticado.
2. La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá precisó que «aunque se considera que no se incurrió en un defecto superlativo…, estará atenta a la decisión que en este caso se profiera».
3. Al momento de someterse al conocimiento de la Sala el presente asunto, no se habían recibido respuestas adicionales.
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales, cuando sean conculcados o seriamente amenazados por la acción o la omisión ilegítima de una autoridad o, en determinadas hipótesis, de los particulares, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
De la misma forma, se ha señalado que, en línea de principio, esta acción no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión por completo desviada del camino previamente señalado, sin ninguna objetividad, a tal extremo que configure el proceder denominado «vía de hecho», situación frente a la cual se abre camino el amparo para restablecer los derechos fundamentales conculcados, siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de defensa judicial, dado el carácter subsidiario y residual de la tutela y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
2. Bajo ese horizonte, concluye la Sala que el amparo está llamado al fracaso, por cuanto la sentencia de 7 de junio de 2022 (adicionada con proveído del 26 de julio siguiente), que revocó el fallo de 21 de octubre de 2021, para en su lugar acceder a las pretensiones, no luce arbitrario, comoquiera que el Tribunal criticado explicó las razones por las que consideraba viable la acción de responsabilidad que promovió el demandante en el juicio criticado, aspecto sobre el que precisó:
Para desarrollar el primer argumento central, en lo normativo, es pertinente principiar por recordar que la responsabilidad civil como fuente general de obligaciones, en cualquiera de sus modalidades (contractual o extracontractual), tiene como elementos integradores: una culpa, un daño y una relación de causalidad entre ambos. La distinción del tipo de responsabilidad se refleja en el ámbito en que se produce -contractual o no-, además de las personas a las que puede extenderse, por la evidencia o prueba de sus elementos, por los límites de la reparación del daño y la prueba de la atribución.
En el terreno de las carteras colectivas (actualmente denominadas fondos de inversión colectiva), y para la que hace con esta especie de litis, según se anotó en los textos que la regulaban, fue creada bajo el amparo del decreto 2175 de 2007, el cual fue derogado por el decreto 2555 de 2010, cuya parte tercera reguló esas carteras, hasta que fue modificado por el decreto 1242 de 2013, que entró a regir el 12 de junio de 2013. El artículo 3.1.2.1.1. del 2555 de 2010 dispuso: “Para los efectos de esta Parte se entiende por cartera colectiva todo mecanismo o vehículo de captación o administración de sumas de dinero u otros activos, integrado con el aporte de un número plural de personas determinables una vez la cartera colectiva entre en operación, recursos que serán gestionados de manera colectiva para obtener resultados económicos también colectivos”.
Acorde con esas normas, las carteras colectivas se clasificaban en abiertas, cerradas o escalonadas. De forma genérica puede decirse que las primeras consistían en que la redención de las participaciones (recursos aportados por el inversionista) podía efectuarse en cualquier momento, las segundas en que dicha redención sólo se debía realizar al final del plazo previsto para la duración de la cartera colectiva, y las terceras eran “aquellas en las que la redención de las participaciones sólo se puede realizar una vez transcurran los plazos que para el efecto se hayan determinado previamente en el reglamento. El plazo mínimo de redención de las participaciones en una cartera colectiva escalonada no podrá ser inferior a treinta (30) días comunes”.
Esas carteras sólo pueden ser administradas por sociedades comisionistas de bolsa de valores, fiduciarias, o administradoras de inversión (art. 3.1.1.1.1.), quienes deben actuar de manera profesional, “con la diligencia exigible a un experto prudente y diligente en la administración” de ese mecanismo de inversión, de conformidad con la política fijada para el efecto. Dicha prudencia y diligencia de la administradora se analiza según su actuar en la selección de inversiones al margen de si fueron exitosas o no, y concerniente a una inversión en particular deberá tener en cuenta el papel que ésta tenga en la estrategia integral de la cartera colectiva, en concordancia con la política de inversión correspondiente, según el art. 3.1.1.1.2., que es similar con la modificación del decreto 1242 de 2013.
Los activos de la cartera colectiva conforman un patrimonio independiente, separado de los activos propios de la sociedad administradora y de aquellos de otros negocios que también administre, y cuando actúe por cuenta de una cartera colectiva debe estimarse que solo compromete los recursos de esa cartera.
Las administradoras deben dar prevalencia a los intereses de los inversionistas sobre cualquier otro interés, pues deberán administrar los fondos respectivos “dando prevalencia a los intereses de los inversionistas sobre cualquier otro interés, incluyendo los de la Sociedad Administradora; sus accionistas; sus administradores; sus funcionarios; sus filiales o subsidiarias, su matriz o las filiales o subsidiarias de esta” (art. 3.1.1.1.4.). También deben prevenir conflictos de intereses, con normas de gobierno corporativo que lo impidan, respecto de ellas mismas, de sus accionistas, administradores y otros, además de estar obligadas a dar igual trato a los inversionistas que se encuentren en iguales condiciones objetivas, deben gestionar la cartera de la mejor y más diligente forma, evitando situaciones que pongan en riesgo la actividad, entre muchas prevenciones (arts. 3.1.1.1.5. y ss.).
De esa manera, puede verse que el vínculo obligacional entre el inversionista y la sociedad administradora está enmarcado en un contrato de adhesión, toda vez que el primero adhiere a un conjunto de reglas, condiciones y políticas de inversión prestablecidas conforme a las previsiones de las normas respectivas.
Cuando el inversionista hace entrega efectiva de los recursos, plenamente identificados, a estos se les denomina participación, y a cambio se le entrega un documento representativo de la inversión con expresión del número de unidades correspondientes a su participación en la cartera colectiva, que fue lo ocurrido en los hechos de autos.
4. En el caso concreto, las partes concuerdan en que el 8 de enero de 2014 el demandante se vinculó a la cartera colectiva escalonada Afín Factoring mediante título de participación 113474 (…), administrada por Afín S.A. comisionista de bolsa, con dineros consignados a una cuenta corriente de esta última (hechos 1 y 6 de la demanda reformada y aceptados por los demandados).
Conforme al respectivo reglamento (…), la participación tendría una permanencia mínima de 180 días, salvo que se decidiera negociar aportes en el mercado secundario. La vigencia general estaba prevista hasta el 31 de diciembre de 2030. El producto estaba dirigido a inversionistas “capaces de asumir un riesgo de nivel alto”, aunque el portafolio buscaba conservar el capital y generar un rendimiento mediante el descuento de títulos-valores y otros activos con criterios de diversificación y rentabilidad de alto riesgo.
En ese mismo documento se estableció que la sociedad administradora adquiría obligaciones “de medio y no de resultado”, motivo por el que no garantizaba una tasa fija para las participaciones constituidas, ni asegurar rendimientos por valorización de activos, solo respondería como “profesional prudente y diligente” …
También fue especificado en las condiciones de la cartera de autos, que la junta directiva de la sociedad era el encargado de fijar las políticas, directrices y procedimientos de la cartera colectiva, según el art. 52 del decreto 2175 de 2007, cuya responsabilidad está prevista en el art. 200 del C. Co., a su vez es quien constituye un comité de análisis de inversiones, cuyos miembros también se consideran administradores de conformidad con el art. 22 de la ley 222 de 1995, quienes son los que toman las decisiones de inversión de “manera profesional, con la diligencia exigible a un experto prudente y diligente observando la política de inversión de la cartera colectiva y del reglamento”…, y dichas decisiones debía ejecutarlas el gerente también designado por la sociedad administradora.
5. En ese orden, la responsabilidad de Afín S.A. aquí está acreditada, porque así fuera por culpa leve, que opera cuando el contrato reporta beneficios para ambas partes (arts. 64 y 1604 del C.C.), de todas maneras debe atenderse que sus obligaciones eran de especial esmero, no sólo por tratarse de restitución de sumas de dinero, sino porque según la normatividad regulativa de su actividad y las condiciones contractuales, antes aludidas brevemente, le imponía unos especiales deberes de diligencia y prudencia, de tal forma que no pueden hallar eximente en que las prestaciones eran de medio y no de resultado conforme al numeral 3.1.1. del reglamento, por cuanto sus servicios como administradora son remunerados (numeral 6.2. ib.). Precisamente por los riesgos que conlleva esa actividad, la normatividad le impone tantas condiciones de prudencia y diligencia.
Cumple precisar que la responsabilidad por culpa leve (art. 1604 C.C.) significa que el vinculado debe cumplir las gestiones o medios necesarios para alcanzar los fines, sin poder garantizar resultados, es cierto, pero por su especial connotación, emanada del interés público que cobija a la actividad financiera, bursátil, aseguradora y de manejo de recursos del público (art. 335 de la C.P.), con las antes aludidas regulaciones que imponen unos estrictos códigos de conducta, es razonable derivar que si los demandados debían emplear diligencia y cuidado en sus gestiones, tengan la carga de acreditarla, en lugar de pretender trasladarla al demandante inversionista, pues así lo establece modo rutilante el mencionado art. 1604, inciso 3º, del Código Civil: “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”.
Por demás, acorde con estos preceptos sustanciales, la jurisprudencia ha sentado que el incumplimiento de un contrato es una situación grave, en la que, por lo general, se presume la culpa: “En esta materia cabe recordar asimismo que, como el dolo y el caso fortuito no se presumen, sino que deben ser comprobados (C.C. 1516 y 1604), el incumplimiento de una obligación es un hecho antijurídico que por sí mismo entraña una culpa del deudor. De aquí que se haya dicho que ese incumplimiento constituye una presunción de culpa (LXXX, 2155, 688), presunción legal que el deudor puede destruir acreditando su diligencia o cuidado o el caso fortuito. (Casación Civil, diciembre 13 de 1962. Páginas 270 y 271, 2ª y 1ª)” (Tomado de G.J. No. 2265, de extractos varios, pág. 886).
De ahí acreditado el incumplimiento de los demandados en el cumplimiento de sus obligaciones que, por cierto, se les viene endilgando desde las actuaciones extrajudiciales, no pueden pretender disculparse exigiendo que el demandante acredite la situación de culpa, pues son ellos quienes tienen la carga de desvirtuar la aludida presunción, de conformidad con el art. 166 del Código General del Proceso, que acompasa con las reglas trazadas por los preceptos 167 ibidem y 1757 del Código Civil.
En cuanto a lo alegado antes del proceso, cabe recordar que a los demandados se les endilgó conducta negligente o culposa, cuando convocaron a una asamblea de inversionistas de la cartera colectiva con el fin de liquidarla al tenor del numeral 3, del art. 10.1. del reglamento, esto es, la “decisión motivada técnica y económicamente de la junta directiva de la Sociedad Administradora de liquidar la cartera colectiva”. En esa reunión de 9 de diciembre de 2014, los inversionistas trataron de indagar las razones técnicas y jurídicas de esa situación de liquidación y la intervención por parte de la Superintendencia Financiera, pero el presidente de la asamblea se limitó a decir que se trataban de “discusiones jurídicas” y “de reserva”, pero que “voluntariamente la firma ha dejado la reserva de los $2.028 millones”.
Sin embargo, el inversionista Moisés Rubinstain manifestó que la liquidación sometida a votación fue por un manejo inadecuado y gestión deficiente de Afín S.A., quien por el hecho liquidatorio no puede exonerarse de responsabilidad (…). En similar sentido, el demandante puso de presente situaciones irregulares por la administradora, como el cobro de comisiones y porcentajes de descuento de compra de cartera que no ingresaron al fondo de inversión, en especial con la cooperativa Habitat, respecto de lo cual Leopoldo Forero mostró su desacuerdo, para justificar que “Afín tiene diferentes actividades que la ley permite entre las cuales está la asesoría en el mercado de capitales”, y otra muy diferente es “la administración de la cartera de donde recibe la comisión y señala que hay carteras similares y podría hacer también una investigación de mercado” (…), es decir, no negó aquel comportamiento, sino que lo justificó por estimar que se encuentra acorde con la legalidad.
En esas circunstancias, el demandante se quejó ante la Superintendencia Financiera el 2 de febrero de 2015, en la cual expuso una serie de irregularidades por parte de Afín S.A. en el manejo de la cartera colectiva para que sean investigadas (…).
6. Aparte de la anterior premisa, que ya es suficiente para hallar responsables a los demandados, por no desvirtuar la comentada presunción de culpa, debe agregarse que en esta especie de litis también quedaron comprobadas conductas imprudentes o negligentes de los demandados en el manejo del negocio establecido, en las resoluciones sancionatorias que expidió la Superintendencia Financiera.
Conforme a las declaraciones de parte de los demandados, quedó claro que, de acuerdo con las investigaciones de vigilancia y control de la Superintendencia Financiera, fueron sancionados con multa por no haber actuado con la debida diligencia en la administración de la cartera colectiva escalonada Afín Factoring.
En efecto, Leopoldo Forero Samper explicó que hubo multa institucional y personal, porque no se demostró una debida diligencia en la administración de la cartera, pero que la resolución de la Superintendencia Financiera se encuentra impugnada porque están en desacuerdo (…), especificó que fue sancionado personalmente porque integró el comité de inversión colectiva que administraba el fondo.
Leopoldo Forero Pombo corroboró que fueron multados por la Superintendencia Financiera, por falta de profesionalismo y negligencia, y aunque no está de acuerdo, precisó que también fue sancionado personalmente con multa (…).
El representante legal de Afín S.A., comisionista de bolsa, ratificó que la sociedad fue sancionada con dos multas, por un total de $150.000.000, principalmente por no haber actuado con la suficiente diligencia y cuidado en el encargo, que conllevó a la liquidación del fondo, decisión de la Superintendencia Financiera contenida en la resolución 1813 de 20 de diciembre de 2017, detalló que la multa se pagó, pero interpuso demanda ante la jurisdicción competente (…).
7. Con esos elementos de juicio, no puede estimarse desvirtuada la presunción, por el contrario, se desprende que hubo actuar negligente de los demandados en la administración de la cartera colectiva tema del litigio, situación esclarecida y detallada por la Superfinanciera, Delegatura para Emisores, Portafolios de Inversión y otros Agentes, en el marco del procedimiento sancionatorio contra ellos adelantado.
En efecto, luego de que esa autoridad inspeccionara la gestión de Afín S.A. como administrador de la cartera colectiva Afín Factoring, le formuló dos cargos: (i) haber incumplido disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con los principios de profesionalismo y preservación de buen funcionamiento de Afín Factoring, toda vez que se abstuvo de desplegar algún mecanismo para atender con normalidad los compromisos con sus inversionistas, justificándose simplemente en el nivel de redenciones y poca afluencia de nuevos inversionistas, además se presentó desatención de deberes legales y contractuales porque entre julio y noviembre de 2014, siguió realizando operaciones de compra de cartera al descuento por $6.790.480.708 al mismo tiempo que contaba con un disponible de caja aproximado de $2.000.000.000, y el valor de las redenciones con corte a 14 de octubre de ese año fue de $6.087.052.797, es decir, se requería liquidez para los inversionistas y pese a eso hizo nuevas inversiones que le restaban recursos; (ii) la comisionista obtenía provecho adicional por la canalización de recursos por la compraventa de cartera de pagarés, pues hacía operaciones de descuento con utilidades entre el 17%y 22%, mientras que al vehículo de inversión (cartera colectiva) solo ingresaba 11%, conducta que va en contra del principio de prevalencia de derechos de los inversionistas en la ejecución del encargo, en tanto que era su deber buscar la mayor rentabilidad para sus clientes de forma única y exclusiva, en lugar de obtener para sí misma utilidades extra a la remuneración que le correspondía por sus funciones en la administración de la cartera (…).
En ese acto administrativo se explicitó la defensa de Afín S.A., con argumentos similares a los que presentó aquí en la contestación a la reforma de la demanda y en los interrogatorios de parte, que consistieron en que la cartera tuvo que ser liquidada por factores externos, como aumento de la competencia por otras entidades financieras, mayor reglamentación, aumento de la redenciones por parte de los inversionistas y falta de otros que los suplieran, aunado a la especial situación con la Cooperativa Habitat, cuyos directivos dejaron de girar a la cartera colectiva el dinero que recibían de las pagadurías relacionados con los títulos-valores que eran objeto de factoring, y que consideraba legal las comisiones que recibió por asesoría a las entidades originadoras de los activos (cooperativas).
Sin embargo, la referida autoridad administrativa desestimó in extenso, cada una de esas explicaciones, conforme a la prueba recaudada por la entidad en su labor investigativa, con énfasis en que Afín S.A. incurrió en conductas imprudentes y negligentes de administración, sumado al conflicto de interés por las comisiones adicionales que percibió, todo lo cual conllevó a que se liquidara la cartera colectiva en perjuicio de los inversionistas, motivo por el que esa sociedad fue sancionada con multas de $120.000.000 y $60.000.000 a favor del Tesoro Nacional.
La decisión fue confirmada por el Superintendente Financiero en resolución 1813 de 2017 (…), aunque redujo el valor de las multas a $100.000.000 y $50.000.000 por la aplicación de los criterios previstos en los literales f) y h) del art. 92 de la ley 964 de 2005.
8. Ahora bien, es cierto que esas resoluciones son administrativas, y como tales no tienen connotación de cosa juzgada o de precedente judicial, pero están en firme y no aparecen desvirtuadas en los términos del art. 62 del CPACA, pues si bien los demandados adujeron la interposición de una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no aportaron soportes sobre el particular y tampoco solicitaron prejudicialidad (art. 161 del CGP), pese a que desde el inicio del litigio el demandante ha basado el reproche de actuar culposo profesional, en las sanciones administrativas mencionadas.
Debe recordarse que los actos administrativos tienen presunción de legalidad, de acuerdo con el art. 88 CPACA, de tal manera que, si bien no pueden calificarse de precedentes para este caso de responsabilidad contractual, sí son elementos de convicción apropiados para ratificar la presunción ya establecida de administración negligente.
Adicionalmente, como lo referenció el juez a quo, es cierto que la Superfinanciera explicó que “en materia sancionatoria administrativa la responsabilidad es objetiva y, en esa medida, resulta indiferente si el trasgresor obró con ‘culpa’ o con ‘dolo’”, para lo cual referenció jurisprudencia de la Corte Constitucional, un concepto de la misma entidad y doctrina. Empero, aparte de eso, lo cierto es que la valoración probatoria, fáctica y jurídica que hizo la Superintendencia en cada una de esas resoluciones, le atribuyó responsabilidad a Afín S.A. y los otros demandados por conductas imprudentes, negligentes, en conflicto de interés y con falta de profesionalismo, incluso de no respetar la prevalencia de los intereses de sus clientes inversionistas sobre los suyos.
De esa manera, así esas resoluciones pudieran sustentarse en un ámbito objetivo, en la investigación disciplinaria por el actuar profesional de los comisionistas de bolsa, lo cierto es que en concreto sus argumentos apuntaron a conductas subjetivas de las personas involucradas.
Sin embargo, insístese, en las resoluciones aludidas se hizo una valoración in concreto, que dejó claramente establecido que aparte de ese criterio objetivo orientador de las autoridades de inspección, control y vigilancia, de la actividad referida, hubo elementos fácticos y específicos que mostraron la responsabilidad subjetiva de los sujetos involucrados.
9. El dictamen elaborado por el contador Camilo Eduardo Villada Osorio (…), aportado por la parte demandada, aludió a que la decisión de liquidar la cartera colectiva estuvo justificada principalmente por el nivel de retiros de participaciones, desde octubre de 2014 y los rumores de falta de pago de la cooperativa Habitat, y calificó el actuar de los demandados como diligente, de adecuada gestión de los riesgos de crédito y liquidez.
Sin embargo, en la declaración el perito expresó que su estudio se basó únicamente en la documentación que le suministró Afín S.A., y expresamente dijo que “el tema del reporte que dio la Superintendencia no hacía parte dentro de mi proceso de revisión…, ya las evidencias encontradas por la Superintendencia no hacían parte dentro de mi evaluación por así decirlo” (…).
Es más, cuando fue requerido para que informara si analizó las comisiones que recibió la sociedad administradora, siendo este un aspecto por el cual fue sancionada por la Superfinanciera, el experto especificó que “mi gestión como perito fue evaluar la gestión de la cartera colectiva Afín Factoring, en ningún momento evaluar las comisiones que cobraba Afín comisionista de bolsa a las personas” (…).
De ahí que el referido medio probatorio no tiene cómo desvirtuar la presunción de culpa de los demandados aquí establecida, ni la investigación y análisis que tuvo en cuenta la Superintendencia Financiera para sancionar a la comisionista de bolsa, por un actuar falto de profesionalismo, imprudente, negligente y en conflicto de interés.
En esa perspectiva, conforme a las consideraciones esbozadas, las excepciones de ausencia de negligencia, causa extraña, inexistencia de perjuicio, inversión del alto riesgo, obligaciones de medio, resoluciones de la Superfinanciera no son precedentes, no pueden hallar eco en los autos.
10. Cabe agregar que el análisis anterior también resulta aplicable a los codemandados Leopoldo Forero Pombo y Leopoldo Forero Samper, pues como administradores o gestores de la cartera colectiva, les es imputable la presunción de culpa ya decantada, la cual tampoco está desvirtuada por parte de ellos.
Antes bien, mediante resolución 0168 de 7 de febrero de 2017, se sancionó al primero de los mencionados, por su actuar como miembro del comité de inversiones de la cartera colectiva Afín Factoring, era uno de los responsables del análisis y definición de políticas para adquirir y liquidar inversiones en el portafolio, en concreto ratificó y aprobó inversiones entre enero y septiembre de 2014 por compra de $22.951.488.915 sin atender los principios de administración de prudencia y diligencia, aunado a que incurrió en ausencia de profesionalismo para realizar inversiones según plazos de vencimiento de las participaciones y no se esforzó en buscar mecanismos alternativos de liquidación de inversiones. La Superfinanciera también le reprochó el hecho de que pese a conocer la difícil situación económica de la Cooperativa Habitat, no adoptó mecanismos para evitar con la continuación de operaciones con esta última.
En consecuencia, fue sancionado con dos (2) multas de $40.000.000 a favor del Tesoro Nacional, decisión que fue apelada y confirmada por el Superintendente Financiero en resolución 0244 de 26 de febrero de 2018 (…).
Por su parte, Leopoldo Forero Samper también fue sancionado por los mismos hechos y similares conductas, con resolución 0166 de 6 de febrero de 2017, toda vez que también hizo parte del comité de inversiones de la cartera colectiva Afín Factoring, aunque la Superfinanciera calificó con mayor gravedad su actuar para imponerle dos multas de $50.000.000, decisión confirmada por el Superintendente Financiero en resolución 0245 de 26 de febrero de 2018 (ibidem).
11. Los dos demandados aludidos también esgrimieron las excepciones de ausencia de solidaridad, falta de legitimación por pasiva e inexistencia de vínculo contractual, basadas principalmente en que Leopoldo Forero Pombo y Leonardo Forero Samper, no estarían llamados a responder en forma solidaria con Afín S.A., por carecer directamente de vínculo contractual con el demandante, y en la medida en que la actividad de administrar carteras colectivas solo puede ser ejercida mediante una persona jurídica debidamente autorizada.
Con todo, esos medios defensivos de ningún modo pueden prosperar, puesto que como se anotó, según las citadas normas regulativas de la cartera colectiva, contenidas en los decretos 2175 de 2007, 2555 de 2010 y 1242 de 2013, esos fondos conforman un patrimonio separado con su propio gobierno, y para el caso concreto sus directrices se encuentran en el reglamento de inversión.
Es así como los inversionistas son parte de ese patrimonio, en el cual pueden ejercer derechos políticos derivados de su participación mediante la denominada “asamblea de accionistas” (arts. 8.2. y 8.3.).
Pero también se encuentra el “comité de inversiones”, del cual fueron parte los dos demandados como personas naturales, según viene de verse, previsto en el art. 3.2.1., en cuyo inciso segundo se dispone: “Los miembros de este comité se considerarán administradores de conformidad con lo establecido en el art. 22 de la ley 222 de 1995 o cualquier otra norma que lo modifique, sustituya o derogue”.
En consecuencia, carece de duda que los señores Forero deben considerarse administradores del patrimonio que conformó la cartera colectiva escalonada Afín Factoring, motivo por el que les son aplicables las disposiciones pertinentes de la referida ley, en particular el art. 24 que modificó el art. 200 del C. Co., cuyo inciso primero prevé que los “administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”.
Dentro de ese ámbito normativo, no hay duda que dichos demandados sí están legitimados en la causa para responder solidariamente con Afín S.A., en calidad de administradores y por los perjuicios ocasionados al demandante por la conducta imprudente, negligente y no profesional en la administración de la cartera colectiva en cuestión.
12. Ahora bien, en relación con el perjuicio reclamado por el demandante, allegó dictamen elaborado por el economista Germán Peña Ordoñez (…), quien determinó que con corte a 9 de diciembre de 2014 y a causa de la asamblea de inversionistas que aprobó la liquidación de la cartera colectiva, había pendiente un saldo de $324.699.554,47, para lo cual posteriormente Afín hizo pagos parciales por el monto de $265.028.609,99 conforme a la discriminación que se hizo y que también fue referenciada por los demandados conforme al anexo 1.14. de la contestación a la demanda (…), aunque adicionado otro descuento adicional de pago a Fiduagraria por $3.145.740, entidad que sustituyó a Afín S.A. en la liquidación de la cartera colectiva, mediante la suscripción del contrato de fiducia de 28 de diciembre de 2017, aunque dicho concepto no tiene fecha ni describe claramente el concepto de esa suma, de allí que no pueda ser tenido en cuenta (1.16 ib.).
En consecuencia, ese valor se determina como daño emergente a indemnizar por parte de los demandados, en el entendido que se identifica como los recursos que la sociedad administradora no alcanzó a pagar al actor para dejarlo indemne en el ámbito de la liquidación de la cartera colectiva, con corte a 28 de diciembre de 2017.
Y en torno al punto menester es aclarar que ciertamente los mercados de inversiones (como cartera colectiva y fiduciaria), se rigen por la valoración de cada fondo según la fluctuación de las distintas inversiones y sus utilidades, día a día u otro periodo, de tal manera que es posible que el dinero ingresado por los inversionistas, pueda aumentarse o disminuirse, acorde con la valoración de las inversiones de cada uno de los fondos. Sin embargo, en esta especie de litis, no puede eximirse de responsabilidad económica a los demandados por esa flotación económica de valoración de la cartera colectiva, hallada como fue su conducta en específico no profesional, por un manejo imprudente y negligente, que llevó a que el fondo perdiera liquidez y solvencia sin prueba de causa objetiva, de tal manera que el demandante en este especial asunto, no está obligado a soportar la pérdida de valoración del fondo, más allá del capital inicial que invirtió. Dicha pérdida de la inversión sí sería vinculante para el demandante, si a pesar de haberse adelantado una prudente y diligente, se hubiera devaluado, pero esa diligencia fue lo que no se observó.
Así las cosas, se concluye que la decisión controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, al margen de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que la queja de la gestora no encuentra recibo en esta sede excepcional.
Y es que, en rigor, lo que aquí planteó la promotora es una diferencia de criterio acerca de la forma en la que la sede judicial acusada interpretó las normas que regulan la responsabilidad civil contractual, así como también las denominadas «carteras colectivas», y concluyó que se encontraban reunidos los presupuestos necesarios para acceder a las súplicas resarcitorias que elevó el demandante, comoquiera que se demostró que aquel sufrió un daño imputable al actuar culposo de sus antagonistas, quienes obraron de manera negligente en el manejo de la «cartera colectiva» de la que hacía parte, actuar irregular que no sólo presumió el fallador acusado, sino que, además, soportó en las pruebas arrimadas al proceso.
Adicionalmente, consideró el Tribunal que Leopoldo Forero Pombo y Leopoldo Forero Samper, en su condición de administradores de la «cartera colectiva», al hacer parte del «comité de inversiones», debían responder por los daños causados al actor, comoquiera que se veían arropados por el vínculo contractual que aquel celebró con la sociedad administradora.
Con fundamento en tal óptica, se estima que las deducciones del despacho judicial acusado no pueden ser desaprobadas de plano o calificadas de absurdas o arbitrarias, «máxime si la que ha hecho no resulta contraria a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden público… y entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses». (CSJ STC, 11 ene. 2005, rad. 1451, reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-01050).
Sobre el particular, también se ha dicho de forma reiterada que «no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes». (CSJ STC, 18 abr. 2012, rad. 2012-0009-01; STC, 27 jun. 2012, rad. 2012-00088-01; y STC, 12 ago. 2013, rad. 2013-00125-01).
Además, la sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar el auxilio, porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o correcta para dar lugar a la injerencia del juez constitucional.
3. Las consideraciones que anteceden resultan suficientes para negar la protección pedida.
DECISIÓN
Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, deniega el amparo solicitado.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no impugnarse.
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidenta de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
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