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STC10741-2022
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Magistrado Ponente
STC10741-2022
Radicación n°. 08001-22-13-000-2022-00459-01
(Aprobado en sesión virtual de diecisiete de agosto dos mil veintidós).
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022).
La Corte decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 11 de julio de 2022 por la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, que declaró improcedente el amparo reclamado por María Mercedes1 contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Defensoría de Familia Centro Zonal Norte Centro Histórico de esa ciudad- y el Juzgado Séptimo de Familia de Barranquilla. Al trámite se dispuso vincular a Pedro Pablo, la Fiscalía General de la Nación, la Empresa Social del Estado Universitaria del Atlántico y la Procuraduría 5 Judicial II de Familia de la misma ciudad.
I. ANTECEDENTES
1. La gestora, a través de apoderado judicial, demandó la salvaguarda de sus derechos fundamentales de petición, vida digna, igualdad y a tener una familia y no ser separado de esta, presuntamente conculcados por la autoridad accionada en el proceso de restablecimiento de derechos 1763047755.
2. Del escrito de tutela y las pruebas allegadas se establecen los siguientes hechos relevantes:
2.1. El 4 de marzo de 2022, la accionante presentó una solicitud de intervención ante el ICBF, para proteger a la menor de edad -Ana Sofía-, de seis años, manifestando que su hija convivía con su padre -Pedro Pablo-, quien ostenta la custodia temporal, por cuanto, en la visita del 2 de abril de ese mismo año, la encontró «con hematomas en la cara y el oído debido al maltrato físico por parte de su progenitor». Sostuvo que llevó a la niña a la estación de policía, donde la remitieron al hospital, siendo valorada y dada de alta, luego de lo cual se quedó con ella.
2.2. Ese mismo día se profirió un auto de trámite, en el que se ordenó al equipo interdisciplinario realizar la verificación de la garantía de los derechos de la niña2, de manera que se rindieron informes de valoración sociofamiliar, sicológico, alimentación, nutrición y vacunación, en los que, teniendo en cuenta el presunto maltrato físico al cual estaría expuesta, se sugirió la apertura de un proceso de restablecimiento de derechos, con ubicación en medio institucional -hogar sustituto-.
2.3. Se escuchó al señor Pedro Pablo, quien manifestó que no había maltratado a su hija y que la lesión se debía a un golpe en la cara que recibió en el colegio. Afirmó que siempre la ha cuidado, con el apoyo de su pareja, y que las denuncias de la madre se debían a la relación conflictiva que sostienen, dado el consumo de sustancias sicoactivas de ella.
2.4. Mediante auto del 4 de abril de 2022 se dispuso la «apertura de investigación administrativa de restablecimiento de derechos» a favor de la niña, se ordenó, entre otros, la práctica de pruebas y, como medida provisional de restablecimiento, su ubicación en un hogar sustituto3.
2.5. El 5 de abril de 2022, el equipo psicosocial de la Defensoría de Familia se desplazó a la dirección suministrada por la señora María Mercedes y realizó una visita domiciliaria, siendo atendidos por Jesús Andrés, quien se identificó como padre de la accionante y manifestó que ella hacía más de dos meses no vivía allí, que residía en el municipio de Malambo, que su relación era conflictiva, pues no tenían buena comunicación, que era «consumidora de sustancias psicoactivas y alcohólica, se irrita con facilidad, es violenta y agresiva»; en cuanto a la niña, refirió que «no estaría bien con ella» y que ellos no se podrían hacer cargo, «porque no hay quien la cuide», dado que él y su esposa trabajaban y tenían bajo su custodia y cuidado a otro hijo de María Mercedes, de 9 años.
El referido equipo psicosocial conceptuó que los abuelos maternos sentían temor de asumir los cuidados de su nieta, «debido a las constantes diferencias y amenazas de la señora María Mercedes en contra de la humanidad de su padre, según comenta este». Aunado a ello, no cuentan con condiciones habitacionales, toda vez que la vivienda carece de organización y se encuentra en remodelación, de modo que «no se considera viable el reintegro familiar de la niña en el medio familiar extenso materno»4.
2.6 En el expediente obran las actas de notificación personal de la apertura del proceso administrativo de restablecimiento del derecho de la menor de edad por parte del ICBF, del 6 de abril de 2022, firmadas por María Mercedes y Pedro Pablo5.
2.7. En diligencia del 6 de abril de ese mismo año se resolvió amonestar al señor Pedro Pablo, para que cumpliera con las obligaciones frente a su hija y cesara de inmediato cualquier conducta que pudiera vulnerar los derechos de la niña, al tiempo que se le ordenó realizar un curso pedagógico sobre los derechos de la niñez; de no hacerlo, podría ser sancionado con la imposición de una multa, convertible en arresto.
2.8. Consta también que se libró un despacho comisorio a Valledupar, a fin de determinar si la tía materna, Sonia Paatricia, podía asumir la custodia y el cuidado de su sobrina. Para el efecto, una psicóloga especialista en desarrollo familiar hizo la valoración del caso y aseguró que la entrevistada «tiene rasgos de personalidad que indican un funcionamiento adaptativo, salud mental y estabilidad emocional y afectiva», que convivía con su esposo Jaime Ernesto, quien es farmacéutico y tiene su propia droguería, y su hijo de 7 años. Destacó que la relación de la tía con la niña era cercana, a pesar de que han vivido en ciudades diferentes, pues han pasado vacaciones «generando vínculos afectivos positivos», sin que se evidenciara en ese grupo familiar maltrato ni violencia intrafamiliar. Concluyó el informe que Sonia Patricia estaba en capacidad de ofrecer un hogar seguro y, además, «desea asumir la custodia y cuidado personal de su sobrina»6.
2.9. Según respuesta del INPEC –Dirección de la Cárcel de Media Seguridad de Barranquilla-, la accionante se encuentra a disposición de ese centro penitenciario «en Detención Domiciliaria por los delitos de Homicidio Agravado, Uso de menores de edad para comisión de delitos, Concierto para delinquir, Fabricación tráfico y porte de armas de fuego o municiones con No. Proceso: 2017-03769 7130405 con fecha de captura 16/12/2020…»7.
2.10. Los encuentros virtuales entre la menor de edad y su tía, realizados el 18, el 23 y el 27 de mayo de 20228, permitieron establecer que la niña recuerda los buenos momentos compartidos con ella, «se observa feliz, la tía expresa muestras de cariño y Ana Sofía es receptiva a los estímulos brindados, socializa con su primo y lo reconoce, se observa tranquila, se le pregunta si quiere ir a visitar a su tía y responde asertivamente».
2.11. Por auto del 31 de mayo de 2022 se ordenó el cambio de la medida de restablecimiento de derechos de Ana Sofía, de ubicación en un hogar sustituto al de ubicación en un medio familiar, en el hogar de la tía paterna Sonia Patricia, quien reside en Valledupar, «con el fin de continuar con el logro del restablecimiento de los derechos vulnerados», y se dispuso continuar con las pruebas y diligencias. Tal decisión fue notificada por estado del 1 de junio de 20229.
2.12. Mediante providencia del 6 de junio de 2022, atendiendo a la anterior determinación, se dispuso el traslado de la historia de atención a la Defensoría de Familia que corresponda en turno del Centro Zonal Valledupar 2 de la Regional Cesar, a efectos de continuar con el trámite del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, por competencia territorial.
2.13. Igualmente se allegó al plenario copia del proceso de regulación de visitas con radicado 08001311000720210043200, adelantado por el Juzgado Séptimo de Familia de Barranquilla, en el que se fijaron visitas provisionales en audiencia del 11 de febrero de 2022, mientras que, en proveído del 1 de julio siguiente, se ordenó la continuación de la audiencia inicial el 29 de julio de 202210.
3. La parte actora sostuvo que la custodia temporal de la niña la detentaba el padre mientras ella iniciaba el proceso de desintoxicación, como se acordó en la audiencia de conciliación, en la cual, además, se fijó el régimen de visitas a su favor. En adición, aseguró que era una mujer de estrato socioeconómico muy bajo, cosmetóloga independiente y que convivía con sus padres. Reiteró lo planteado ante el ICBF y que, por los mismos hechos de violencia, formuló la correspondiente denuncia ante la Fiscalía el 4 de abril de 2022.
Alegó, en concreto, que a la fecha no había sido notificada del resultado de la investigación administrativa ni de la decisión que dispuso trasladar a su hija a Valledupar, de lo cual se enteró porque el padre de la niña se lo comunicó al abuelo materno, perdiendo la oportunidad de recurrir dicha decisión.
Destacó que no existe evidencia de que haya ejercido maltrato contra su hija o represente un riesgo para su integridad, cuestión que debió ser considerada en el asunto.
II. RESPUESTAS RECIBIDAS
1. El Juzgado Séptimo de Familia de Barranquilla remitió la información del proceso de regulación de visitas.
2. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Norte Centro Histórico, indicó que los progenitores de la menor niña fueron notificados de manera personal del auto de apertura y que la modificación de la medida de restablecimiento de derechos se notificó por estado, conforme al artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
Aseveró que a la niña se le ha garantizado su desarrollo y el derecho a estar rodeada de familiares en un entorno tranquilo, mientras se resuelve la situación con sus progenitores y la jurisdicción de familia decide sobre su custodia y que, si bien no hay evidencia de que la accionante ejerza maltrato hacia su hija, lo cierto es que tenía una medida de aseguramiento con detención domiciliaria.
3. La Fiscalía Treinta y Uno Local CAVIF de Barranquilla informó que, el 4 de abril, la accionante presentó una denuncia, por violencia intrafamiliar, contra el señor Pedro Pablo, teniendo como víctima a su hija, que estaba pendiente de realizar la audiencia concentrada ante el Juzgado de conocimiento.
4. La Dirección Seccional de Fiscalías del Atlántico solicitó su desvinculación del proceso, ante la ausencia de acción u omisión que amenace derecho fundamental alguno.
5. La ESE Universitaria del Atlántico aportó copia de la historia clínica de la niña, donde consta la atención recibida el 2 de abril de 2022.
III. LA SENTENCIA IMPUGNADA
El a quo constitucional declaró improcedente el amparo, al evidenciar que la accionante fue notificada personalmente del procedimiento administrativo desde el 6 de abril de 2022, aunado a que el auto del 31 de mayo de ese mismo año fue notificado por estado del 1 de junio siguiente, lo que se ajustaba al artículo 103 del Código de Infancia y Adolescencia; además, la decisión de ubicar a la niña con la familia extensa «no denota una vulneración en los derechos de la infante», máxime que la decisión no hace tránsito a cosa juzgada y puede ser modificada cuando varíen los supuestos fácticos que dieron lugar a su imposición.
En cuanto al proceso de regulación de visitas encontró que, el 11 de febrero de 2022, se fijó un régimen provisional de visitas a favor de la accionante y se dispuso que, el 29 de julio de 2022, se adelantaría la audiencia del artículo 372 del CGP, circunstancia que supera la falta de impulso alegada.
IV. LA IMPUGNACIÓN
La impulsó la gestora, quien señaló que no se invocó la mora judicial del Juzgado de Familia, sino la falta de notificación personal del trámite administrativo y de la decisión de asignar la custodia de la menor de edad a su tía paterna, la cual debió surtirse mediante correo electrónico y no por estado, omisión que le impidió ejercer el derecho de contradicción.
V. CONSIDERACIONES
1. En el sub examine, la tutelante pretende el amparo de los derechos fundamentales alegados, que considera vulnerados por el ICBF, por la omisión de notificarle lo decidido en el proceso de restablecimiento de derechos adelantado a favor de su hija menor de edad, en particular la medida que dispuso su ubicación con la familia extensa paterna en la ciudad de Valledupar; también cuestionó lo allí resuelto, argumentando que no ha ejercido violencia contra su hija y que se debe propiciar que ella viva con su familia.
2. Revisadas las actuaciones surtidas en el proceso cuestionado, se advierte que la accionante fue enterada de manera personal de la apertura del proceso de restablecimiento de derechos de su hija menor de edad, según se evidencia en el acta del 6 de abril de 2022, mientras que el auto del 31 de mayo de 2022, que dispuso el cambio de la medida de restablecimiento de derechos de «de ubicación en Hogar Sustituto, al de UBICACIÓN EN MEDIO FAMILIAR HOGAR DE ORIGEN CASA DE LA TIA PATERNA Y FAMILIA EXTENSA, a cargo de la señora SONIA PATRICIA», se notificó por estado del 1 de junio de 2022, circunstancia que se encuentra a tono con lo contemplado en el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 201811; por tanto, contrario a lo afirmado por la accionante, no se evidencia la irregularidad alegada, más aún si se tiene en cuenta que la citada providencia no es susceptible de recurso alguno.
3. De otro lado, sobre la decisión de ubicar a la niña con su tía paterna, quien reside en la ciudad de Valledupar, la Sala considera que tal determinación no resulta arbitraria ni carente de sustento, por cuanto fue proferida teniendo en cuenta todas las gestiones, los informes y las valoraciones reseñados en los antecedentes, con base en los cuales se concluyó que la señora Sonia Patricia:
…es una persona garante, cuenta con una familia organizada, y está dispuesta a brindarle el cariño y protección que en estos momentos Nicole necesita, mientras se resuelve la situación de sus padres, no solamente legal sino la conflictiva en que han vivido sumidos estos años. De igual manera y en aras de asegurarnos que la niña tuviera empatía con su tía, se realizaron cuatro acercamientos con la señora Sonia y Ana Sofía, donde se pudo apreciar, que ellas si se conocen, que existe cariño entre ellas y que sobre todo a Ana Sofía si le gustaría vivir con ella, razones por demás suficientes para que este Despacho, en aras de velar por la seguridad y la integridad física de Ana Sofía, decida la modificación de la medida de Hogar sustituto al de medio familiar de origen, en casa de su tía Sonia Patricia.
Igualmente, se dejaron sentadas las obligaciones de la nueva cuidadora, entre ellas, garantizar la educación de la niña, velar porque reciba el tratamiento por sicología, así como estrechar vínculos afectivos y garantizar un contacto virtual con sus progenitores, mientras el Juzgado Séptimo de Familia define lo propio.
3.1. La decisión anterior no resulta abiertamente arbitraria ni manifiestamente alegada del ordenamiento jurídico, pues, como se indicó, fue adoptada teniendo en cuenta la información allegada por el INPEC sobre la situación actual de la madre, la necesidad de verificar los hechos aducidos en el procedimiento administrativo y dado que se acreditó que la niña tenía una buena relación con su tía, quien podía y se comprometió a garantizar sus derechos, lo cual está sujeto al seguimiento de la autoridad competente y debe ser objeto de análisis al adoptar una decisión de fondo, puesto que, en ese momento, el asunto estaba en trámite, continuando abierta la etapa probatoria y las diligencias ordenadas en el auto de apertura de investigación, oportunidades dentro de las cuales la tutelante podría ejercer su derecho de defensa.
3.2. Así las cosas, en el sub judice se identifica una disparidad de criterios entre lo considerado por el juzgador accionado -en el desarrollo del ejercicio normal de las facultades y amparado en los principios de autonomía e independencia judicial- y lo planteado por la solicitante, de suerte que el juez constitucional no es el llamado a dirimir la controversia, a modo de juez de instancia, arrogándose competencias que no le corresponden; máxime que no se acreditó que la menor de edad esté en condiciones de riesgo o peligro y, por el contrario, con la ubicación temporal con su tía se propende por su bienestar, sumado a que se garantizó la unión familiar cuestionada por la tutelante, con visitas virtuales con su progenitora, mientras se define lo régimen pertinente.
En ese sentido, esta Sala, en sentencia CSJ STC, 7 mar. 2008, rad. 2007-00514-01, precisó que el juez de tutela no es el llamado a «intervenir a manera de árbitro para determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticas del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados» y tampoco está facultado para realizar, bajo ese pretexto, una «revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia».
Igualmente, en providencia CSJ STC, 28 mar 2012, rad. 00022-01, resaltó que «la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural»12.
4. En atención a las consideraciones precedentes, se confirmará la sentencia proferida por el a quo constitucional.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados, por el medio más expedito, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidenta de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
(Ausencia Justificada)
LUIS ALONSO RICO PUERTA
(Ausencia Justificada)
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
1 En virtud del Acuerdo 034 de 16 de diciembre de 2020, emitido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y como medida de protección a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, se profieren dos versiones de esta providencia con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y datos e informaciones (familiares), para efectos de publicación, y otra con la información real y completa de las partes, para la correspondiente notificación.
2 Folio 28, documento «11informeIcbf», expediente constitucional.
3 Folio 51, ibidem.
4 Folio 56, ibidem.
5 Folios 63 y 65, ibidem.
6 Folios 72 y 81, ibidem.
7 Folio 76, ibidem.
8 Folios 100, 102, ibidem.
9 Folios 113 y 117, ibidem.
10 Documento 30, expediente 2021-00432-00.
11 «Cuando el cambio de medida se produzca antes de la audiencia de pruebas y fallo, deberá realizarse mediante auto motivado, notificado por estado, el cual no es susceptible de recurso alguno».
12 La postura citada de las sentencias de 2008 y 2012 ha sido reiterada, entre muchas otras, en CSJ STC2462-2021 y CSJ STC2658-2022.