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STC10749-2022
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Magistrado Ponente
STC10749-2022
Radicación n°. 11001-22-10-000-2022-00589-01
(Aprobado en sesión virtual del diecisiete de agosto dos mil veintidós).
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022).
La Corte decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 7 de julio de 2022 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó el amparo reclamado por Luis Felipe, actuando en calidad de agente oficioso de su hija menor de edad, María Antonia1, contra el Juzgado Segundo de Familia de esta ciudad. Al trámite se dispuso vincular a Olga Lucía, al Defensor de Familia y al Agente del Ministerio Público vinculados al Juzgado accionado, así como a los demás intervinientes en el proceso objeto de censura.
I. ANTECEDENTES
1. El gestor demandó la salvaguarda de los derechos fundamentales de su hija al debido proceso, integridad física y moral, seguridad y tranquilidad personal, presuntamente conculcados por la autoridad accionada en el juicio de custodia y cuidado personal de radicado 2018-004632.
2. Del escrito de tutela y las pruebas allegadas se establece que el actor instauró el mencionado proceso contra Olga Lucía, madre de su hija, para que se le otorgara su custodia, aduciendo que la niña se encontraba viviendo en Estados Unidos con su progenitora, indocumentada y trasgrediendo las normas migratorias de ese país.
El 13 de enero de 2022, el tutelante solicitó la medida cautelar contemplada en el numeral 5, inciso b) del artículo 598 del CGP, para que se le otorgara la custodia provisional de su hija3.
Por auto del 17 de febrero de 20224, el Juzgado accionado admitió la demanda y, previo a resolver sobre la medida solicitada, requirió al demandante para que informara «qué actividades ha desplegado para dar con el domicilio o residencia de la menor, además, si ha tenido algún contacto con la familia extensa de la niña», con el fin de constatar la situación en la que se encuentra y ordenar la visita social correspondiente. También pidió información a Migración Colombia sobre la ubicación de su hija.
Posteriormente, en auto del 28 de abril de 20225, el accionado decidió no pronunciarse sobre la medida, «como quiera que en este momento no se encuentran suficientes elementos de juicio para tomar tan importante decisión, sumado al hecho que el demandante no informa el lugar de domicilio y residencia de la niña para proceder a su ubicación y visita social», por lo cual le pidió allegar los datos referidos y decretó de oficio una restricción de salida del país de la menor de edad.
Frente a esa decisión, la accionada interpuso recurso de reposición y el demandante el de «reposición en subsidio del recurso de apelación»; respecto al primero, se dio traslado por secretaría y, en cuanto a los formulados por el accionante, por auto del 23 de junio de 20226, el Despacho de conocimiento, al advertir que inicialmente la secretaría había establecido su presentación extemporánea, no obstante, efectuada la revisión pertinente se constató su tempestividad, ordenó que se surtiera el traslado correspondiente.
3. La parte actora cuestiona que el Juzgado de conocimiento no ha adoptado la medida cautelar solicitada, según lo aseverado en el auto del 28 de abril de 2021, pese a la situación de peligro que afronta su hija en otro país, sin tener legalizado «su estatus migratorio, lo que la expone a riesgos de discriminación e inclusive de deportación». Destacó que se ha dilatado la resolución de la medida, haciendo requerimientos en diferentes autos, desconociendo que en el proceso de divorcio reposa la dirección de la madre de la niña, e incumpliendo el término para resolver lo pertinente, de conformidad con lo contemplado en el artículo 588 del CGP.
Adicionalmente, reprocha que en el aludido auto se hubiera dictado una medida que impida a la menor de edad salir del país, pues el Juzgado convocado tiene pleno conocimiento de que ella no reside en Colombia desde hace más de 10 años.
4. Pidió, conforme a lo relatado, que «se conceda la medida cautelar solicitada (…), mientras se resuelve de fondo (…), la demanda de custodia y cuidado personal» y se ordene a la madre «repatriar a la menor (…) y me sea entregada en mi lugar de domicilio o en el aeropuerto internacional El Dorado».
II. RESPUESTAS RECIBIDAS
1. El Juzgado Segundo de Familia de Bogotá informó que en el proceso de divorcio se otorgó la custodia y cuidado de la niña a la progenitora, bajo el conocimiento que tenía el tutelante de que su niña residía «en Estados Unidos y así lo consintió», sumado a que, si éste considera que no se está cumpliendo el régimen de visitas allí establecido o pretende la restitución internacional, la tutela no era el mecanismo idóneo.
Señaló que, en el auto del 28 de abril de 2022, consideró que no había elementos de juicio para tomar la medida de custodia provisional a favor del padre y se le requirió información sobre los datos de ubicación de su hija, porque en la demanda manifestó que los desconocía, decisión que fue recurrida, asunto que estaba en trámite.
2. Quien adujo ser apoderado de Olga Lucía alegó que fue el accionante quien dejó abandonada a su familia en los Estados Unidos y no cumplía con la cuota de alimentos fijada. Afirmó que la madre provee a la hija con vivienda, salud, alimentación, educación y afecto en ese país y solicitó que se nieguen las pretensiones de la tutela.
III. LA SENTENCIA IMPUGNADA
El a quo negó el amparo, al evidenciar que en la sentencia que puso fin al proceso de divorcio que adelantaron las partes se radicó la custodia y cuidado de la menor de edad en cabeza de la progenitora y se dispuso que el padre la visitaría en su lugar de residencia, oportunidad en la que se evaluaron las condiciones en las que su hija vivía en Estados Unidos desde que era pequeña. Precisó, además, que en el juicio de custodia rebatido no aparecía medio probatorio alguno que evidenciara que la madre no era apta para tener la custodia y cuidado personal de su hija o que la niña se encontrara en grave riesgo o peligro, a efectos de habilitar la intervención constitucional.
IV. LA IMPUGNACIÓN
La impulsó el gestor, quien señaló que el Tribunal no tuvo en cuenta que el artículo 588 del CGP ordena resolver las medidas cautelares solicitas «a más tardar, al día siguiente del reparto o a la presentación de la solicitud» y no prevé justificación alguna para dilatar su resolución. Argumentó que la prueba de que la madre no era apta para tener la custodia, era el hecho de mantener a la hija en Estados Unidos de forma irregular, violando las leyes de migración, hecho que debe ser censurado por los jueces de la República.
Resaltó que le han negado la visa en tres ocasiones, razón por la cual en la tutela solicitó la niña fuera repatriada a Colombia, «lo cual no significa que esté buscando la Restitución Internacional de Derecho», pues el proceso ante el ICBF fue archivado, «por mi decisión de no continuar el trámite desde hace aproximadamente 3 años».
V. CONSIDERACIONES
1. En el sub examine, el promotor pretende que sean amparados los derechos fundamentales de su hija menor de edad, que considera vulnerados por el Juzgado accionado con ocasión de la omisión de resolver de fondo la solicitud de medida cautelar solicitada, para que se le entregue provisionalmente la custodia de su hija.
2. Revisadas las actuaciones surtidas en el proceso cuestionado, se advierte que contra el auto del 28 de abril de 2022, mediante el cual el Juzgado accionado determinó que «por ahora» no se pronunciaría sobre la medida cautelar solicitada por el accionante, dada la falta de elementos de juicio suficientes y, entre tanto, decretó de oficio el impedimento de salida del país de la menor de edad, las partes presentaron recursos, habiéndose dado traslado del interpuesto por el tutelante, por auto del pasado 23 de junio, de manera que, si bien se dilató el trámite para resolver las reposiciones formuladas, por el error evidenciado en dicho proveído, ya se adoptaron las medidas pertinentes, por lo que el asunto está en curso y debe ser decidido por el competente.
Y, aunque el gestor alude que ha habido mora en la definición de la medida requerida, pues el artículo 588 del CGP establece que se debe resolver, a más tardar, al día siguiente del reparto o de la presentación de la solicitud, lo cierto es que, en torno a la cautela debatida, el Juzgado ha efectuado requerimientos previos y, en el auto del 28 de abril de 2022, indicó que no había en ese momento suficientes elementos para definir lo pertinente, decisión que fue recurrida, por manera que es el juez natural a quien corresponde definir, en primer término, lo concerniente a los procesos a su cargo y, por lo mismo, le está vedado a esta jurisdicción anticiparse en la adopción de decisiones sobre aspectos asignados al juzgador de la causa, así como indicarle a los operadores judiciales la forma cómo se deben resolver las cuestiones sometidas a su conocimiento, dado que el juez de tutela no puede arrogarse facultades ajenas ni adelantar o suprimir los procedimientos o mecanismos de defensa ordinarios. Al respecto, esta Corporación ha sostenido que
Igualmente, la Sala ha sostenido que es apresurado instaurar una acción de tutela,
sin siquiera conocer cuál era la postura jurídica del examinador [natural], desatendiéndola de antemano, amén de soslayar el carácter residual y subsidiario que la presente vía alberga, esto por un lado; y, por otro, en virtud de que el [togado correspondiente] es quien está encargado de revisar lo concerniente al tema aquí planteado, conforme así lo determinan las reglas de competencia. STC5325-2019, se subraya.
3. Aunado a lo anterior, aunque el actor aduce que se está causando un perjuicio a la menor de edad, pues se encuentra en EEUU en forma ilegal, lo cual, asevera, la expone a riesgos de deportación, discriminación, xenofobia y otros, no se acreditan los presupuestos de impostergabilidad, inminencia, gravedad y urgencia propios del perjuicio irremediable alegado frente a los derechos de la niña, por cuanto su custodia está en cabeza de la madre, en virtud de lo definido en la sentencia de divorcio del 10 de septiembre de 2019, que se encuentra en firme.
En esa decisión se analizaron las condiciones de la hija del tutelante en el país donde vive con su madre y se estableció, entre otros, que la niña y sus padres se radicaron en Estados Unidos desde el 2012, solicitando asilo que fue negado en 2015. Luego de dos años, el aquí accionante «abandonó a su familia» y se devolvió para Colombia, sin cumplir con sus obligaciones alimentarias. En aquél fallo se destacó que la madre cuenta con «permiso de trabajo en el país y (…) no tiene ningún proceso en curso ni problemas con la justicia norteamericana» y tiene una vinculación laboral; aunado a que la menor de edad mantiene un vínculo amoroso y estrecho con su mamá y hermanos, se encuentra «plenamente adaptada a su lugar de residencia y es muy feliz», pues vive allí desde que era muy pequeña.
Así las cosas, no está acreditado el aludido riesgo. Por el contrario, se observa que los argumentos del tutelante ya fueron objeto de decisión en la sentencia que le otorgó la custodia de la niña a la madre, la cual, como se indicó, está en firme y no puede ser desconocida por el juez constitucional. Adicionalmente, la revisión de la custodia otorgada a la progenitora es el objeto mismo del juicio rebatido y en torno al tema no se ha tomado una decisión definitiva, por lo que el actor aún cuenta con mecanismos de defensa en dicho trámite, todo lo cual torna inviable la tutela invocada.
4. En atención a las consideraciones precedentes, se confirmará la sentencia proferida por el a quo constitucional, pero por las razones referidas.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados, por el medio más expedito, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidenta de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
(Ausencia Justificada)
LUIS ALONSO RICO PUERTA
(Ausencia Justificada)
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 En virtud del Acuerdo 034 de 16 de diciembre de 2020, emitido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y como medida de protección a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, se profieren dos versiones de esta providencia con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y datos e informaciones (familiares), para efectos de publicación, y otra con la información real y completa de las partes, para la correspondiente notificación.
Fecha de nacimiento de la niña: 9 de julio de 2009, folio 9 del expediente digital.
2 Radicación seguida del juicio de divorcio.
3 Documento 06, expediente 2018-00463-01.
4 Documento 37, expediente 2018-00463-01.
5 Documento 30, expediente 2018-00463-01.
6 Documento 41, expediente 2018-00463-01.