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STC15807-2022
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado Ponente
STC15807-2022
Radicación n° 13001-22-13-000-2022-00523-01
(Aprobado en sesión del veintitrés de noviembre de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022).
Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de “X” el 31 de octubre de 2022, dentro de la acción de tutela promovida por “L” contra el Juzgado “00” de Familia de esa ciudad, trámite al cual fueron vinculados los intervinientes en el juicio de custodia, regulación de visitas y alimentos nº “2021-00000”.
ANOTACIÓN PRELIMINAR
Como medida de protección a la intimidad del menor involucrado en el asunto bajo estudio, esta Sala ha decidido suprimir de la providencia, y de toda futura publicación de la misma, su nombre y el de sus familiares, al igual que los datos e información que permita su identificación, en procura de lo cual se elaborará otro texto del presente fallo, de igual tenor, pero con tal supresión, que será el publicable para todos los efectos correspondientes1.
ANTECEDENTES
2. En síntesis, expuso que el «15 de enero de 2021 (…), por intermedio de apoderado judicial radiqué demanda ordinaria de solicitud de custodia compartida, asignación de visitas y ofrecimiento de alimentos a favor del menor “F” [de 4 años de edad], cuya madre es la señora “A”», solicitando «“se decrete como medida cautelar (…), una cuota alimentaria (…) conforme con el ofrecimiento realizado (…), y de igual forma se fije un régimen de visitas de manera provisional hasta tanto se profiera sentencia”».
Que «por reparto correspondió al Juzgado (…) de Familia de “Y” [quien] en auto del día 20 de enero de 2021, admitió la demanda y fijó una cuota alimentaria provisional y con relación a la solicitud de visitas, estimó “practicar la entrevista al menor (…)”», y tras la notificación de la demandada, se estableció «que había cambiado su domicilio con el menor, hecho que para mí era desconocido», por lo que, con «auto del 1° de septiembre de 2021, el Juzgado (…) de Familia de “Y” declaró la falta de competencia y ordenó la remisión del expediente a la ciudad “X”».
Que mediante «resolución 011 del 17 de septiembre de 2021», la Defensoría de Familia del ICBF – Centro Zonal (…), reglamentó provisionalmente [y de manera presencial] las visitas por él deprecadas, «más, sin embargo, a la fecha de hoy, más de un año después, la madre del menor no ha permitido ni una sola visita, es decir, siempre ha incumplido la indicada orden administrativa», pues el Juzgado “00” de Familia de “X”, «mediante auto de fecha 27 de octubre de 2021», avocó conocimiento del juicio y sobre las visitas, dijo que «para un mejor proveer (…), habrá de decretar la práctica de sendas visitas sociales en los lugares de residencia de las partes».
Que pese a sus requerimientos y a los realizados por otros intervinientes, y a que en el expediente ya obran los informes de trabajo social practicados a la residencia de la madre en “X” y del padre en “Y” -este último presentado a través de comisionado «el pasado 8 de agosto de 2022»-, el despacho accionado se ha abstenido de fijar las visitas provisionales respecto de su hijo.
Que en audiencia de instrucción y juzgamiento realizada el 28 de septiembre de 2022, «de manera oficiosa» el querellado decretó «valoración psicológica o psiquiátrica» tanto al padre como a la madre del niño, «a fin de establecer los rasgos de personalidad de los mismos [y] exhorta a la demandada [para que] mientras se toma la decisión de fondo (…), se permita restablecer esos canales de comunicaciones del menor con su padre», y enseguida procedió a suspender la audiencia hasta que se allegaran esos resultados, decisión frente a la cual su apoderado le reiteró pronunciarse sobre la fijación de visitas provisionales, a lo que «sin ningún tipo de análisis, ni ejercicio considerativo resolvió negarla».
3. Pretende que «se le ordene al despacho accionado que en un término no mayor a 48 horas resuelva la medida cautelar de visitas provisionales, presentada con el escrito de demanda desde el día 15 de enero de 2021, y que a la fecha no ha sido resuelta»; subsidiariamente, que «como mecanismo transitorio, profiera una orden de visitas temporales para el suscrito y mi menor hijo (…), hasta que el accionado emita una sentencia de fondo».
RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS
1. El Juez “00” de Familia de “X”, informó, en lo pertinente, que «en acta de audiencia de fecha 28 de septiembre de 2022, se decretó la práctica de valoraciones psicológicas a las partes (…) y así establecer los elementos probatorios y garantizar los derechos del menor. De la misma forma, en dicha audiencia se resolvió no acceder a la solicitud de medida provisional de visitas, hasta tanto no se allegarán las valoraciones psicológicas decretadas de oficio. Sin embargo, (…) se exhortó a la parte demandada, a que propicie y reestablezca los canales de comunicación [entre el padre y el niño], por medio de videollamadas y llamadas telefónicas, los días martes, jueves y viernes, en el horario de 6:00 pm en adelante, sin que afecte sus horas escolares y de descanso, con el fin de establecer el contacto periódico con el niño y establecer un acercamiento entre ellos, en tanto el despacho toma una decisión de fondo dentro del presente proceso».
Pidió declarar la «improcedencia» de la tutela, pues al proceso «se han imprimido las actuaciones necesarias [y] no puede pretenderse emplear la presente acción constitucional para desplazar del conocimiento y resolución que por ley le corresponde a su juez natural»; además, «no se advierte que con el proceder del Juzgado se vulnere o se amenace derecho o derechos de estirpe constitucional, (…), amén de que este despacho ha resuelto lo que en derecho correspondía (…)».
2. “A”, en su calidad de demandada en el pleito cuestionado, expuso que existen «razones» suficientes para apoyar la decisión de que no se reglamenten aún las visitas del padre a su hijo, pues están «orientadas a la protección de la vida e integridad de mi hijo, de mi familia y mía», empezando porque la situación acá descrita, ha sido debatida y resuelta ante distintas autoridades administrativas y judiciales de “Y” y “X”, según sendos pronunciamientos emitidos en los años 2021 y 2022.
Aseveró que el actor «ha ejercido un sistemático y permanente acoso y amenazas contra mi hijo, contra mí, e indirectamente contra mi familia. De manera puntual ha amenazado de muerte a la suscrita, la nana, y a mi menor hijo; así como ha amenazado llevárselo por la fuerza, como también (…), ventilando nombres, fechas, videos de nuestra residencia en redes sociales; lo cual nos expone a violencia o agresiones anónimas del público a las que estas se dirigen. En virtud de ello, tengo medida de protección expedida por la Fiscalía General de la Nación con fecha del 28 de octubre de 2021», y que por ello, «como madre y profesional de la psicología, habiendo compartido la crianza del menor mientras convivimos, considero que [él] no es idóneo para responder por sí solo del cuidado del niño [puesto que] a lo largo de este proceso, ha mostrado evidentes fluctuaciones y picos emocionales, los cuales se reflejan y materializan a través de sus conductas obsesivas, compulsiones, acoso, tergiversación de hechos, entre otras conductas que podrían enmarcarse en un posible trastorno de la personalidad».
2. La Defensora de Familia del ICBF – Regional (…), coadyuvó la acción a fin de que regulando las visitas provisionales se garantice «el mantenimiento de las relaciones paterno-filiares [y] el acercamiento a través de encuentros virtuales o por cualquiera de los medios tecnológicos disponibles, mientras se lleva a cabo la audiencia que defina mediante sentencia el proceso».
SENTENCIA DE PRIMER GRADO
Concedió el auxilio al considerar que «para el momento en que se celebró la audiencia el 28 de septiembre de 2022, el accionado contaba ya con todos los elementos de juicio que, según su propio criterio, expresado en el auto de 21 de octubre de 2021, requería para resolver la medida cautelar. No obstante, en la mencionada audiencia el Juzgado omitió decretar un régimen provisional de visitas que esté vigente hasta que dicte sentencia y, por el contrario, prolongó aún más su decisión sobre ese particular, haciéndola depender ahora de que se alleguen al expediente los resultados de unas valoraciones psicológicas que decretó de manera oficiosa en el curso de la audiencia, lo cual podría significar fácilmente una dilación de varios meses más».
Así mismo, dijo que «el proceder del Juzgado pone en riesgo los derechos del accionante, dado que el auto emitido el 29 de octubre de 2021 le permitía (…) confiar de manera legítima en que, una vez el fallador contara con los dos informes de las visitas sociales que ordenó, resolvería sin más tardanza su solicitud de régimen provisional de visitas», y añadió que la falta de dicha regulación, también afecta las prerrogativas superiores del menor, habida cuenta que «la Defensora de Familia (…) había señalado la necesidad apremiante de adoptar “una medida provisional… que garantice un mínimo de acercamiento y contacto del niño con su padre”, ya que en el informe presentado por la asistente social se puede leer que “actualmente el niño no se comunica con su padre ni comparte visitas con éste”». Ordenó dictar nueva providencia que «resuelva de manera motiva la solicitud de medida cautelar y establezca un régimen provisional de visitas -virtuales o presenciales».
1. El funcionario judicial encartado impugnó la anterior determinación, aduciendo que la tutela no debió otorgarse por incumplir el requisito de subsidiariedad, ya que frente al pedimento de visitas provisionales, «en la audiencia del 28 de septiembre de 2022 se pronunció (…) no accediendo a este, precisamente por la alta conflictividad entre las partes y por considerar prudente en garantía de los intereses del niño en cuestión contar con otros elementos de juicio inclusive que permitiera tomar la decisión de fondo en relación con las visitas como era la práctica de una valoración psicológica y psiquiátrica a ambos padres. Decisión frente a la cual la parte actora por conducto de su apoderado judicial en la audiencia debió hacer uso de los recursos de ley y no pretender suplir su incuria a través de la presente acción constitucional».
2. La vinculada “A” también interpuso el recurso, asegurando que el a-quo «valora erróneamente (…) el derecho de mi hijo a tener una familia y no ser separado de ella, así como el derecho del accionante a mantener una relación afectiva con su hijo [porque] como se ha probado suficientemente en más de diez actuaciones judiciales y administrativas, sobre estos mismos hechos, nunca la suscrita ha empleado maniobras o manejos que lleven a separar a mi hijo de su padre biológico; los hechos que han dado origen a la suspensión de la comunicación entre padre e hijo, ha sido la manera violenta en la que el accionante ha abordado el tema de la separación con insultos, agresiones físicas y psicológicas, así como falsos testimonios y falsas denuncias». Igualmente, que «desconoce que en audiencia del 28 de septiembre de 2022, se ordenó a la suscrita la coordinación de las visitas virtuales, lo que se viene dando desde el jueves 29 de septiembre de 2022, tres días a la semana (…)», y que en «garantía [de la] seguridad y la integridad de mi menor hijo en la convivencia con su padre, en virtud de los antecedentes psicológicos y psiquiátricos evidenciados en los comportamientos del señor “L” [es necesaria] una prueba pericial de valoración por psiquiatría (…), a lo que el señor Juez accedió por considerarla imprescindible», la cual aún no ha sido recaudada.
3. El accionante también disintió del fallo, pues en su sentir debió concederse para disponer que las visitas para su menor hijo, no quedara «a discreción del juzgado [en el sentido de que] fuesen virtuales o presenciales», porque así se permite «abrir la opción a que sean solo virtuales [lo que], atenta contra nuestros derechos ya que he sido pre juzgado, sin ninguna prueba aportada dentro del proceso por una serie de hechos apenas subjetivos y sin fundamento de parte de la demandada», y por ello pidió que se decreten las visitas «teniendo en cuenta que la virtualidad no es un medio idóneo y que genera todos los obstáculos para recuperar el vínculo paterno-filial».
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico.
Corresponde a la Corte establecer, preliminarmente, si el presente asunto satisface el requisito de la subsidiariedad, y de superarse lo anterior, si el Juzgado “00” de Familia de “X”, vulneró las prerrogativas fundamentales invocadas por el reclamante, porque al interior del juicio n° “2021-00000”, no accedió a la solicitud de fijación provisional de visitas respecto de su menor hijo.
2. De la tutela contra providencias judiciales y de los requisitos genéricos de procedibilidad.
Esta Corte ha dicho y reiterado que en aras a mantener incólumes los principios que contemplan los artículos 228 y 230 de la Carta Política, el amparo no procede contra esta clase de actuaciones, ya que al juez constitucional no le es dable inmiscuirse en el escenario de los trámites ordinarios en curso o terminados, para variar las decisiones proferidas o para disponer que lo haga de cierta manera.
Asimismo, la Corte Constitucional ha establecido los presupuestos y requisitos generales de procedibilidad que deben confluir y verificarse para tornar imperiosa la intervención del juez excepcional con el fin de restablecer el orden jurídico. Enlista como tales:
«(i) que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga especial al actor; (ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela» (CC C-590/05 y SU-813/07).
Conforme a lo anterior, al realizar el examen inaugural de la acción, resulta imprescindible constatar la presencia de los señalados requisitos, destacándose como esencial el de la subsidiariedad, esto es, que previo a la invocación del resguardo, se haya acudido oportuna y adecuadamente a los instrumentos de defensa judicial legalmente previstos.
3. Del caso concreto.
Realizado el análisis pertinente a los argumentos de la demanda tutelar y a la que se extrae de las piezas procesales allegadas al expediente, la Corte revocará el fallo estimatorio de primera instancia, y en su lugar declarará improcedente el amparo, por cuanto no se satisface el presupuesto de subsidiariedad.
3.1. En efecto, al enfilarse la queja constitucional a censurar la denegación de las visitas provisionales que de manera presencial pidió el demandante, establece la Sala que el impedimento de procedibilidad en comento emerge en la modalidad de incuria, porque esa determinación -adoptada en la audiencia del 28 de septiembre de 2022-, no fue refutada por el actor a través del recurso de reposición de que era susceptible, pese a estar debidamente representado por apoderado judicial y contar con los mismos argumentos traídos en esta sede excepcional.
En las circunstancias descritas, cuando se acude a la tutela sin haberse dirigido al funcionario competente para poner de presente su reproche, o cuando no se avizora justificación para que la parte actora hubiese dejado de utilizar los recursos pertinentes o lo hace de manera defectuosa o incompleta, la Corte ha dicho y reiterado que este instrumento jurídico no tiene cabida, pues en razón a su propia incuria, el quejoso queda sujeto a las consecuencias de la determinación que le resultó adversa.
Sobre la idoneidad y eficacia del aludido medio de impugnación, esta Corporación ha dicho:
«(…) Y, no se diga que el recurso de reposición es ineficaz porque el funcionario que emitió el proveído recurrido es quien lo resuelve, ya que de aceptarse tal aserto lo que se pondría en entredicho sería la idoneidad y utilidad de dicho medio impugnativo, supuestamente porque la autoridad judicial, en principio, no variaría su decisión, razonamiento que la Corte considera deleznable, si se tiene en cuenta que lo que animó al legislador para instituirlo como mecanismo de defensa fue el de brindarle al juez de conocimiento una oportunidad adicional para que revise su determinación y, si hubiere lugar a ello, que la enmiende, propósito que, aparte de acompasar con los principios de economía y celeridad procesal, asegura desde un comienzo el derecho de contradicción de los sujetos intervinientes, especialmente en asuntos que se tramitan en única instancia (…) (CSJ STC, 28 mar., 2012, exp. 00050-01, citada entre otras en STC14132-2022, 20 oct., rad. 02066-01.)
Así las cosas, por no haberse acreditado el agotamiento de los medios de defensa, cuya aptitud no ha sido puesta en entredicho, el estudio de fondo de esta acción se torna improcedente, pues a ello se procede cuando el promotor de la misma ya se dirigió ante la autoridad competente para exponer su requerimiento y no obtuvo respuesta, o la misma fue desfavorable en términos de arbitrariedad, lo cual, en el caso sub júdice, no acontece.
Lo anterior, por cuanto el uso racional de la tutela, conforme a la naturaleza jurídica prevista en el canon 86 de la Carta Política y el Decreto 2591 de 1991, se reserva para los casos en que el ciudadano carece de otros instrumentos de protección de sus prerrogativas superiores, pues la acción no se erige como herramienta sustitutiva, alternativa, paralela ni complementaria de las demás que consagra el ordenamiento jurídico, porque:
«en tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial de protección es, por excelencia, el proceso y, por lo tanto, a nadie le es dable quejarse por la hipotética vulneración de sus derechos fundamentales, si gozó y aún cuenta con la oportunidad de controvertir las decisiones de las que hoy discrepa (…). Por lo demás, es palmario que la tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado, para tratar de rescatar las oportunidades perdidas, como tampoco para reclamar prematuramente un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el funcionario competente (…) para que de una manera rápida y eficaz se le proteja el derecho fundamental al debido proceso, pues, reitérase, no es este un instrumento del que pueda hacer uso antojadizamente el interesado, ni mucho menos para eludir el que de manera específica señale la ley (…)» (CSJ STC, 22 feb. 2010, rad. 00312-01, citada en STC6484-2022, 25 may. 2022, rad. 00365-01, entre otras).
3.2. En apoyo a lo anterior, en lo atinente a conflictos sobre custodia y visitas, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, en razón de la autonomía de los jueces del proceso ordinario, el de tutela: «no puede declarar la suspensión del régimen de visitas, ni el otorgamiento de la tenencia y cuidado de los hijos a cualquiera de los padres, pues es al juez de familia a quien compete decidir sobre el ejercicio de ese derecho. Además, estos funcionarios cuentan con un equipo interdisciplinario que les presta asesoría, grupo con que no cuenta el juez de tutela. Igualmente, existiendo un régimen de visitas establecido por las partes o por el juez, tal régimen no puede ser modificado por el juez de tutela, pues para ello se han establecido procedimientos igualmente rápidos y eficaces que hacen la acción improcedente» (CC T-500/93). Se subraya.
A tono con ello, esta Sala ha dicho que mientras esté pendiente de definir el asunto por parte del juez ordinario a quien el ordenamiento legal le asignó la función de dirimir la controversia, deviene inviable que los aspectos cardinales del pedimento sean expuestos para su resolución ante el fallador constitucional, en tanto: «no es admisible que el Juez de tutela se anticipe a una decisión que por competencia debe adoptar el juzgador natural; por tanto, el constitucional no puede invadir la competencia, despojando de las atribuciones asignadas válidamente al funcionario de conocimiento por el constituyente y el legislador, pues si fuera de otra manera, desconocería el carácter residual de esta senda y las normas de orden público, que son de obligatoria aplicación, con la consiguiente alteración de las reglas preestablecidas y el quebrantamiento de las prerrogativas de los intervinientes en tal causa» (CSJ STC, 18 mar. 2011, rad. 00171-00, citada entre otras en STC10498-2022, 11 ago., rad. 00177-01).
Por lo demás, tampoco procede la tutela como mecanismo transitorio, ya que además de la ausencia de reparo sobre la aptitud e idoneidad del medio de ordinario de defensa que el solicitante desaprovechó, no probó la existencia de perjuicio irremediable, comoquiera que para tal evento se requiere que el daño «revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela» (CSJ STC, 1º sep. 2011, exp. 00194-01), y porque esa modalidad «se encuentra subordinada al ejercicio de otro medio de defensa judicial ordinario [pues de lo contrario] no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección» (CC T-480/11).
Aunado a lo antedicho, recuérdese que sobre esta temática se ha dicho que la intervención de esta excepcional justicia, procedería «cuando el menor se encuentra en riesgo o peligro físico o psicológico, esto es, cuando existe un perjuicio serio e inminente de afectación de los derechos fundamentales del menor y, también cuando se afecta de manera cierta, directa y grave el derecho a la estabilidad y a la unidad familiar del niño» (CC T-914/07), situación que por no haberse fijado aún las visitas «presenciales» que el progenitor alega, no se acredita en el caso sub lite.
4. Conclusión.
Por lo discurrido, al estar condicionada la intervención de esta particular justicia a la superación del requisito de la subsidiariedad, el cual acá fue desatendido por el actor, se revocará el fallo objeto de impugnación y en su lugar se declarará la improcedencia del ruego tuitivo, advirtiendo que tampoco se configuran las indispensables condiciones para otorgar el auxilio como mecanismo transitorio.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada.
En su lugar, conforme a los razonamientos que anteceden, se declara IMPROCEDENTE el amparo solicitado a través de la presente acción de tutela; por consiguiente, se invalida la actuación desplegada en cumplimiento del fallo de primera instancia.
Comuníquese lo resuelto a las partes y al a-quo por un medio expedito, y en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Acuerdo No. 034 de 16 de diciembre de 2020, CSJ – Sala de Casación Civil.