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STC16528-2022
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
STC16528-2022
Radicación nº 08001-22-13-000-2022-00913-01
(Aprobado en Sesión de catorce de diciembre de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022).
ANOTACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con el Acuerdo nº 034 de esta Corporación y en aras de cumplir los mandatos que propenden por la protección de la intimidad y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en esta providencia paralela los nombres de las partes involucradas en el presente asunto son reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos.
Advertido lo anterior, desata la Corte la impugnación del fallo proferido el 23 de noviembre de 2022 por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en la tutela que Antonio Murillo Letrado en representación del menor Gonzalo Murillo Espinoza, le instauró al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Atlántico -, Centro Zonal Hipódromo, la Comisaría Tercera de Familia y el Juzgado Primero Promiscuo de Familia, ambos de Soledad (Atlántico), extensiva al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de dicha municipalidad, la Defensoría de Familia, la Procuraduría Judicial II de Infancia, Adolescencia y Familia, Marylin Espinoza Sánchez y demás intervinientes en los consecutivos 1761786379, 2022-00157 y 2022-00913.
ANTECEDENTES
1.- El libelista, obrando por medio de apoderado, exigió la guarda de las prerrogativas al «amor», «dignidad humana», «prevalencia del interés superior del menor de edad», «tener una familia y a no ser separado de ella», «integridad física», «debido proceso» y «contradicción», para que se ordenara:
i) A la Regional Atlántico del ICBF «hacer un adecuado seguimiento, garantizando los derechos fundamentales del niño»,
ii) A la Comisaría Tercera de Familia de Soledad, «evaluar» a la hermana del pequeño «de conformidad con lo indicado en la epicrisis expedida por la Fundación Hospital Universidad del Norte» y practicar «visita social dándole cumplimiento al auto» de 7 de febrero de 2022;
iii) Al Centro Zonal Hipódromo y al equipo interdisciplinario del ICBF, «cumplir con la orden impartida en el SIM No. 1761786379, tal como fue ordenado en el proceso de restablecimiento de los derechos del niño según acta de fecha 05 de marzo de 2020, ejerciendo el seguimiento de la medida adoptada en favor del menor»;
iv) A Marylin Espinoza Sánchez permitirle «compartir con su hijo [acorde a lo] establecido en el régimen de visitas según acta de fecha 7 de febrero de 2022 de la Comisaría Tercera de Familia Las Moras de Soledad»; y,
v) Al juzgado Primero Promiscuo de Familia de Soledad, tener «en cuenta las pruebas obrantes como son la epicrisis expedida por la Fundación Hospital Universidad del Norte, aportada (…) en la demanda de custodia y cuidado personal [para demostrar] el peligro físico y psicológico en que ha estado sometido el menor, lo cual da lugar a que se otorgue la custodia provisional solicitada, generando una nueva decisión que se ajuste a derecho».
En compendio, relató que es el padre de Gonzalo, cuyo cuidado y custodia fue asignado a la progenitora en conciliación celebrada el 18 de junio de 2019 ante la Comisaría Tercera de Familia de Soledad, pactando que él podría permanecer con el infante los fines de semana desde las 8:00 a.m. hasta las 6 p.m. del domingo o festivo y quince días continuos, durante las vacaciones de junio y diciembre.
Afirmó que el sábado 29 de febrero de 2020, la abuela paterna, al cambiar de ropa al niño, observó «lesiones personales en miembros inferiores (…) de color violáceas», por lo que, enterado, confrontó a Marylin, quien admitió haberlo «golpeado posterior a una discusión del menor con su hermana». En vista de ello, acudió a la Fundación Hospital Universidad del Norte, donde decidieron hospitalizar al paciente, tras advertir que estaba
en riesgo de talla baja, ingresa en compañía de policía y padre por relato de maltrato físico al parecer por parte de la madre, paciente crece en contexto de familia disfuncional, padre[s] separados, bajo el cuidado de la madre, pero los fines de semana al cuidado del padre, consulta por observar hematomas y equimosis en piel, se desconoce cuando ocurrieron los hechos o el mecanismo del trauma, padre refiere que no es la primera vez que ocurre, no se cuenta con la versión de la madre, al examen físico se identifica hematomas en miembros inferiores y superiores de características allí descritas (…) considero activar ruta ante sospecha de maltrato físico, por lo que se solicita intervención por policía de infancia psicológica, trabajo social, adicional es mandatorio descartar patología orgánica por lo que se solicita cuadro hemático, tiempo de coagulación, según resultados se determinarán conductas adicionales
En interconsulta por trabajo social, de la misma fecha, se registró: «[p]adre y abuela paterna en compañía del paciente comenta que su madre le peg[ó] y que en repetidas ocasiones lo hace. En estos momentos esta al cuidado de su abuela, la cual comenta que tiene evidencias de situaciones de agresión física de la madre para el niño. Madre viene y dialoga con trabajo social, comenta que si le peg[ó] pero fue primera vez, llora y dice que no quiere que le quiten a su hijo», mientras que el área de psicología anotó: «los padres viven separados, (…) paciente vive con la madre (…) de lunes a viernes y con el padre los fines de semana. Manifiestan que han observado que el niño presenta lesiones cuando se encuentra con la madre, comenta la abuela que una [vez] el niño lleg[ó] quemado, agrega que desconocen donde vive la madre (…) o el colegio en que está estudiando, ya que en dos años ha estado en tres instituciones diferentes ya que la madre lo saca de los planteles educativos. Actualmente la madre tiene una pareja nueva (…) el niño expresa pap[á] Brandon no me quiere, haciendo alusión a la pareja, la abuela agrega que cuando su nieto debe retornar donde la madre[,] [é]ste se muestra renuente, a lo que la abuela le pregunta tu quieres ir donde tute mam[á] Marylin? El paciente niega con la cabeza[;] ante la pregunta ¿te ha pasado algo en casa de mam[á] Marylin? que no te gusta? El paciente baja la mirada y expresa me ponen en una silla y me dejan en un cuarto», conceptuando: «se observa intranquilidad frente al medio familiar disfuncional en relación con la figura materna por posibles maltratos por parte de esta. Puede presentar afecciones en el desarrollo académico por cambio frecuente de colegio».
Destacó que el 2 de marzo de 2020, psiquiatría infantil estableció que podía darse de alta al pequeño, «con un seguimiento y por consulta externa, debe iniciar proceso piscoterapéutico por psicología ambulatoria de manera individual, además de realizar la intervención por psicología a ambos padres del paciente y todo su núcleo familiar, la hermana de seis años también debe ser evaluada por Bienestar Familiar».
Aseguró que, con posterioridad, fueron contactados por la Defensora de Familia del Centro Zonal Hipódromo, quien, en audiencia, le dijo «que lo más seguro es que la mam[á] del menor había actuado con rabia, que quitarle al menor era perjudicarlo, que era mejor darle una oportunidad (…) de que siguiera viviendo con el menor, que él podía seguir compartiendo con él los fines de semana, que estuviera pendiente si había otro hecho irregular y que lo que se hacía en esos casos era amonestar al padre o la madre que golpeara a su hijo». En vista de ello, protesta porque dicha funcionaria no compulsó «copias para que se investigara penalmente a la [progenitora] por la conducta de lesiones personales y violencia intrafamiliar, ya que se había afectado la integridad física y psicológica del menor».
Narró que se expidió acta de amonestación (5 mar. 2020), donde se conminó a la denunciada a cumplir su rol materno «de manera ética, social, afectiva y responda materialmente con sus obligaciones frente a su hijo, cesando de inmediato, cualquier conducta que pueda vulnerar los derechos del niño» y asistir «a un curso pedagógico sobre los derechos de la niñez, so pena de multa convertible en arresto»; asimismo, se mandó remitirlos a la EPS, para recibir «asistencia y asesoría (…) mediante terapia [sobre] pautas de crianza y fortalec[imiento] de canales de comunicación» y a la Coordinadora del Centro Zonal Hipódromo y al equipo interdisciplinario del ICBF, «continu[ar] seguimiento de la medida adoptada a favor del niño», sin que tales disposiciones se cumplieran, aunado a que tampoco se tomó en cuenta la «recomendación de evaluar a la colateral del «infante».
Enfatizó en que, en el citado documento, se instó a Espinoza Sánchez no impedir «el derecho que tiene el niño, de mantener contacto con su padre», cosa que violenta en la actualidad, «privando al menor del afecto de su padre y de su familia paterna», amparada en que él no cumple con su obligación alimentaria, pasando por alto, de un lado, que sí lo hace, como lo acreditó ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia ante quien lo demandó ejecutivamente y, de otro, que él tuvo un accidente de tránsito en octubre de 2020, el cual le impidió movilizarse por sí mismo durante más de un año, lapso durante el cual no pudo ver a su hijo y hoy en día solo lo logra esporádicamente, por el capricho de Marylin, ante su negativa a permitir la salida del país del pequeño con destino a España.
Informó que el ICBF requirió a la Comisaría de Familia involucrada en procura de una solución a la problemática expuesta, autoridad que otorgó al padre dos fines de semana al mes e increpó a Marylin para que todo cambio de institución educativa, residencia, salida de la ciudad o del país, lo concertara previamente con él (2 nov. 2021); no obstante, el 26 de diciembre de 2021, la amonestada llegó a su casa manifestándole que había decidido cambiar de colegio al niño y que necesitaba $800.000 antes de que finalizara el año, a lo que él respondió adversamente, recordándole que no era aconsejable alterar nuevamente el lugar de estudios, que, en todo caso, debía ser convenido entre los dos y ser acorde a sus capacidades, puesto que él no cuenta con tales recursos. Debido a ello, su contendora lo agredió verbalmente, diciéndole que no le dejaría volver a ver al menor, cosa que denunció ante el ICBF.
A solicitud de esta última entidad, la Comisaría de Familia comunicó que el trámite surtido en este asunto había finalizado con acta del 2 de noviembre anterior; sin embargo, ordenó visita social a la obligada, cuyos resultados dijo desconocer.
En vista de ello, dijo, citó a Marylin a nueva audiencia de conciliación, programada para el 31 de mayo de 2022, sin lograr su concurrencia, circunstancia que lo llevó a promover juicio de custodia y cuidado personal con miras a que su hijo fuera dejado a su cargo, empero, en proveído de 11 de agosto de 2022, mediante el cual se admitió su demanda, se negó la medida provisional que en tal sentido incoó, dejando de lado la historia clínica del crío.
Aseveró que Sherelyn confesó haber impedido su contacto con Brian Emir, escudándose en que él no volvió a aportar la mesada alimentaria y que el 6 de octubre de 2022, la asistente social del Juzgado rindió dictamen, haciendo constar que «el menor manifiesta sentirse feliz en la casa de su madre en especial cuando comparte con ella los días de descanso, de igual forma se evidencia afecto positivo con su padre y familia extensa al invocar recuerdos afectuosos y situaciones agradables para el niño (…), “en casa de mi papá y abuela juego bastante, tengo amigos, me trata bien”».
Además, que «la madre nuevamente menciona los deseos de ella de irse del país con el niño».
2.- El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Soledad corroboró haber dado apertura al pleito invocado por el impulsor, sin acceder a la cautela suplicada, determinación que aquel no recurrió, quien tiene a su alcance las otras fases procesales para exponer los argumentos pertinentes.
El Segundo Promiscuo de Familia dio cuenta del cobro forzado sometido a su conocimiento a instancia de la madre del alimentario, donde recibió la contestación del obligado, dio inicio a la audiencia de que trata el artículo 443 del Estatuto Adjetivo, encontrándose pendiente su continuación, momento en el cual «se evacuarán las etapas restantes conforme al procedimiento previsto en la ley».
Marylin Espinoza Sánchez manifestó que quien ha deshonrado lo ajustado, es el requirente, pues al requerirle «el cumplimiento de lo acordado delante del menor [la] maltrataba con palabras soeces y vulgares lo que atemorizaba al niño, por esa situación dej[ó] de enviarlo, toda vez que [lo] estaba afectando». Arguyó que los entes administrativos reprochados no son los competentes para zanjar las cuestiones aquí planteadas, y que el actor ya inició el decurso correspondiente, donde se dará solución a lo pedido, debiendo aguardar a sus resultas.
LA SENTENCIA Y SU IMPUGNACIÓN
1.- La Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla desestimó el ruego, tras cavilar, en lo relacionado con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Hipódromo y la Comisaría Tercera de Familia de Soledad, que fue tardía, en tanto sus actuaciones datan de los años 2019, 2020 y 2021, y porque, «la petición invocada a través de esta acción de tutela no ha sido formalmente elevada en la actuación administrativa procesal que se censura, es decir, el accionante no logró evidenciar que hubiera elevado ante los entes administrativos solicitudes encaminadas a obtener lo que en este amparo pretendió».
Por otra parte, calificó de inviable la salvaguarda en lo concerniente a los procesos en curso entre los litigantes, por ser ese el escenario propicio para enarbolar las quejas aquí ventiladas.
CONSIDERACIONES
1.- De la evidencia allegada al plenario, muy pronto se advierte el fracaso del amparo y la consiguiente refrendación de lo opugnado, porque avizora la Sala que: i) El precursor no ha utilizado los instrumentos que tiene a su alcance para lograr el cumplimiento de lo convenido con la madre de su hijo ante la Comisaría Tercera de Familia de Soledad y, ii) Al estar en trámite el pleito iniciado para obtener la custodia y cuidado personal de Gonzalo Murillo Espinoza, es allí donde debe postular todos los tópicos que dan soporte al petitum constitucional, en aras de que sean resueltos por el juez natural.
2.- En efecto, se observa que, como resultado de las pesquisas adelantadas con ocasión de la denuncia por presunto maltrato infantil, el Centro Zonal Hipódromo de la Regional Atlántico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de consuno con la Comisaría Tercera de Familia de Soledad, amonestaron a Marylin Espinoza Sánchez, para que ejerciera su parentela de manera adecuada y responsable, sin obstaculizar la relación paterno filial, por no hallar méritos para sacar del medio materno al niño (5 mar. 2020).
Tal criterio fue reiterado en audiencia de 2 de noviembre de 2021, donde la Comisaría negó la «medida de protección definitiva a las partes solicitantes en relación a que no existe [entre ellas] actos de violencia y en ocasión a que no se han vuelto a presentar actos de violencia de ningún tipo. Y de esta forma lo manifiestan las partes», y a petición del «tutelante», el 7 de febrero de 2022, conminó a los progenitores a respetar los acuerdos establecidos, disponiendo la práctica de una visita domiciliaria con el fin de verificar las condiciones socioeconómicas del infante.
Luego, se puede concluir que los eventos de posible «maltrato» y/o descuido, detectados en la historia clínica del pequeño en el mes de febrero de 2020, no se han vuelto a repetir, según dan cuenta las últimas inferencias de la entidad administrativa a cargo del caso y así lo ratifica el informe elaborado por la trabajadora social adscrita al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Soledad (25 oct. 2022), a partir de la visita practicada al domicilio donde reside el menor junto a su madre y hermana, circunstancias que descartan la necesidad de la intervención urgente e impostergable de esta especial justicia.
3.- La segunda inconformidad del impulsor radica en el «incumplimiento» de Marylin al régimen de visitas paternas, aspecto para el cual fue previsto el incidente de que trata el artículo 7º de la Ley 294 de 1996, modificado por el 4º de la Ley 575 de 2000, debiendo el afectado pedir la imposición de tales correctivos si persiste la rebeldía de aquella de cara a los términos de los pactos aprobados por las instituciones competentes.
Además, como quedó visto, Antonio demandó en pos de ser designado como cuidador de Gonzalo, lo cual impide a esta jurisdicción anticipar la resolución respectiva, por ser los jueces de familia los llamados a desatar litigios de esa naturaleza, de conformidad con sus facultades, previa la práctica de las pruebas necesarias para confrontar las incriminaciones del gestor frente a la progenitora del menor.
Frente al tópico la Sala ha predicado que:
(…) para la procedencia de la salvaguarda, es necesario que el impulsor carezca de otras herramientas para conjurar el agravio, entre ellas, el proceso, medio por excelencia. Entonces, no será dable a ningún sujeto dolerse del quebrantamiento de prebendas si en el pasado o ahora, tuvo o tiene la oportunidad de atacar las actuaciones que combate, ‘Como tampoco para reclamar prematuramente un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el funcionario competente (…) para que de una manera rápida y eficaz se le proteja el derecho fundamental al debido proceso, pues, reitérase, no es este un instrumento del que pueda hacer uso antojadizamente el interesado, ni mucho menos para eludir el que de manera específica señale la ley’ (STC6908-2020 reiterado en STC6515-2021).
En el mismo sentido, tiene dicho que:
(…) este medio de resguardo no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, ni para anticipar las decisiones de determinado asunto sometido a su consideración, pretextando la supuesta violación de derechos fundamentales. Mientras las personas tengan a su alcance otros medios defensivos o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este mecanismo de protección, ya que no fue instituido para alternar con las herramientas de defensa judicial que el ordenamiento jurídico ha contemplado, sino cuando carezca de éstas. (STC11431-2022).
4.- Tampoco es dable, como lo suplica Murillo Letrado, «ordenar» al funcionario a cargo del memorado decurso generar «una nueva decisión» en cuanto a la custodia provisional de su hijo, pues el instrumento idóneo para refutar lo definido al respecto, era el recurso de reposición previsto en el artículo 318 del Código General del Proceso, que debió proponer «con expresión de las razones que lo sustent[aban] (…) dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto», que despachó adversamente su solicitud; como ello no ocurrió, no puede anhelar revivir la oportunidad desperdiciada.
5.- Ergo, se ratificará el fallo impugnado, pero, por las razones expuestas en precedencia.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución, CONFIRMA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocida.
Infórmese por el medio más expedito a los interesados, y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidenta de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AUSENCIA JUSTIFICADA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS