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STC2286-2022
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Magistrada ponente
STC2286-2022
Radicación n° 25000-22-13-000-2022-00017-01
(Aprobado en sesión de dos de marzo dos mil veintidós)
Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022).
ANOTACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con lo establecido en el Acuerdo nº 034 emitido por esta Sala de Casación y en aras de cumplir los mandatos que propenden por la protección de la intimidad y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en providencia paralela a esta, los nombres de las partes involucradas en el presente asunto serán reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos.
ANTECEDENTES
1. La solicitante reclama la protección de sus derechos fundamentales y los de su hija menor de 18 años, al debido proceso, igualdad, a tener una familia y no ser separado de ella, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas.
En sustento señaló que, ante el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Pitalito (Huila), se llevó a cabo proceso de regulación de custodia, visitas y alimentos en contra de Pedro y a favor de Juanita y su otro hijo menor de edad. Dicho trámite culminó con sentencia de 29 de julio de 2019, donde se determinó la custodia de los niños «a favor de la progenitora, régimen de visitas vacacionales, y cuota alimentara fijada a cargo del progenitor».
Aseguró que, como consecuencia de la emergencia sanitaria producida por el COVID-19, el padre no pudo visitar a la niña, hasta que se flexibilaron las medidas, «acordando las parte una entrega del 16 de julio del año 2020 al 31 de octubre del año 2020», frente a Juanita.
Indicó que como el padre no devolvió a la niña, el 3 de noviembre de 2020 lo denunció ante la Fiscalía Seccional 26 de Pitalito «por el uso arbitrario de la custodia».
Teniendo en cuenta que el domicilio de Pedro es en el municipio de Soacha (Cundinamarca), la Fiscalía 26 Seccional de Pitalito remitió el 14 de octubre de 2021, «oficio de reseña y orden de entrega ante el defensor de Familia de Soacha (Cundinamarca), quien se negó a actuar en cumplimiento ante las solicitudes expedidas por la Fiscalía 26, remitiendo copia de los oficios al Juzgado Primero del Circuito de Familia de Soacha», toda vez que, ante dicho Juzgado cursa un proceso de custodia, incoado por Pedro en representación de su hija y contra la aquí accionante.
2. En consecuencia de lo anterior, pidió amparar sus derechos fundamentales y los de su hija «ordenando la entrega de la menor Juanita».
LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Pitalito (Huila) allegó el link del expediente digitalizado del proceso de regulación de custodia, visitas y alimentos, que culminó con la custodia a favor de la progenitora.
El Defensor de Familia del Centro Zonal de ICBF de Soacha, sostuvo que «desde esta Defensoría no se ha tramitado ningún proceso de restablecimiento de derechos a favor de la NNA…en el que eventualmente se haya tomado alguna mediad de protección, el hecho que no se haya realizado el rescate no significa que se haya configurado una presunta vulneración, pues se reitera que esta Autoridad Administrativa al tener conocimiento de la existencia de un proceso en instancia judicial donde se debate la custodia de la menor carece de competencia para realizar cualquier acción, debido a ello se puso en conocimiento al Juez del caso para que desde ahí se tomaran las acciones a que haya lugar».
El Juez de Familia de Soacha indicó que, ante su despacho, cursa un proceso «de Custodia y Cuidado personal promovido por el señor Pedro contra la señora María y en favor de la niña Juanita. Proceso radicado bajo No. 2021-454». En dicho trámite ya se notificó a la demandada del auto admisorio, quien contestó oportunamente y actualmente está pendiente de proferir auto de decreto de pruebas y fijación de fecha y hora para llevar a cabo la audiencia que trata el artículo 392 del Código General del Proceso.
Pedro manifestó que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, pues consideró que los mismos se le han garantizado ante todas las autoridades judiciales y administrativas a las que han acudido.
No se observan respuestas de los demás vinculados.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Superior de Cundinamarca Sala Civil Familia concedió el amparo con sustento en que, lo que se esperaría del Defensor de Familia accionado frente a la orden de la Fiscalía «es la materialización de esa orden, cuyo fundamento no es solo el mandato derivado de la orden de policía, dictada al amparo del ordenamiento legal por el ente investigador, sino la sentencia que le entregó la custodia a la madre, cuya vigencia e imperio no decae automáticamente porque se inicie otro proceso para discutir nuevamente el tema de custodia, eso no sucedió; el defensor citó al padre a efectos de contextualizar el contenido de la petición, y tras oírlo decidió rehusarse veleidosa y arbitrariamente a cumplir la ley, pues con prescindencia de que el antecedente de la solicitud elevada por el ante el fiscal sea esa orden de policía, éste no puede desentenderse de su función como defensor de familia y garante de los derechos de la niña, cuya custodia está en la accionante, para dar especulaciones que carecen de virtualidad al examinar la constitucionalidad de la medida adoptada por el órgano fiscal dentro de las atribuciones que le confiere la ley».
Por ello, ordenó a la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Soacha del ICBF, «que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este proveído, proceda adoptar las medidas pertinentes a fin de acatar la orden de policía dictada por la Fiscalía General de la Nación el 11 de octubre de 2021 y comunicada a él por el patrullero investigador designado para cumplir la orden (…)».
LA IMPUGNACIÓN
La formuló Pedro, quien sostuvo que su hija ha tenido que presenciar múltiples actos de agresiones físicas y psicológicas, entre la progenitora y su actual pareja, por lo que la niña desea vivir con él y no con la madre.
Así mismo considera que la señora María no es apta para cuidar a su hija y por ello solicita «ubicar a la menor hija para el cumplimiento de la decisión en hogar sustituto de Bienestar Familia, en tanto se decida el trámite que cursa de custodia en el Juzgado Primero de Familia de Soacha Cundinamarca (…)».
CONSIDERACIONES
1. De la evidencia allegada a este trámite, muy pronto se advierte que el fallo impugnado deberá confirmarse, por las razones que a continuación se exponen:
1.1. De los documentos allegados, constata la Sala, que efectivamente el 29 de julio de 2019 el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Pitalito (Huila), decretó la custodia y cuidado personal de los menores de edad Jesús David y Juanita a cargo de la progenitora María.
Igualmente, se observa que la Fiscalía General de la Nación le ordenó al Centro Zonal de Soacha del ICBF, «adelantar todas las diligencias tendientes a la ubicación precisa del indiciado Pedro y la recuperación del (a) menor Juanita; según lo informado por la denunciante María (…) que al parecer se encuentra en Soacha Cundinamarca (…) dejándola con la persona que de acuerdo a la ley tenga su custodia».
No obstante, el Defensor de Familia accionado, se abstuvo de dar cumplimiento a dicha orden, asegurando que no contaba con el acta de conciliación o la sentencia en donde se hubiera determinado a cargo de quién se había asignado la custodia de la menor de edad. Igualmente, consideró que como según lo manifestado por el padre de la niña, en el Juzgado de Familia de Soacha se adelantaba un proceso de custodia, era esta autoridad judicial la que debía pronunciarse sobre este tema.
2.2 La Defensoría de Familia del Centro Zonal ICBF de Soacha, en aras de garantizar los derechos fundamentales prevalentes de la niña, y en cumplimiento de las funciones asignadas por la ley, debía investigar minuciosamente sobre la custodia de la menor de edad, pues ya la Fiscalía había determinado que se tenía que ubicar a la niña y entregarla a quien la detentara legalmente. Olvidó la funcionaria que las normas insertas en la Carta Política (artículo 44), así como en la Ley 1098 de 2006, revisten la naturaleza de «orden público», de carácter irrenunciable y tienen aplicación preferente (art. 5 Ley 1098 de 2006.
Empero, se limitó a remitir el caso al Juzgado de Familia de Soacha, pudiendo advertir que actualmente la custodia recae en cabeza de la progenitora, aquí accionante, y que la existencia de un nuevo proceso de custodia no altera la situación actual, a menos que el Juzgado de Familia de Soacha que conoce de trámite iniciado por el señor Pedro, determinara a través de una medida provisional que la custodia debía estar en cabeza de otra persona, como lo puede ser el progenitor. De lo contrario, se itera, la custodia se encuentra en cabeza de quien se haya determinado previamente en un acta de conciliación o en una sentencia judicial.
En ese orden, el Defensor de Familia accionado, está en la obligación de ubicar a la niña, y entregársela a la madre accionante señora María, pues es ella quien actualmente tiene la custodia legal de Juanita, conforme a la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Pitalito (Huila), en sentencia de 29 de julio de 2019.
3. Ahora bien, frente a los reparos realizados por Pedro, advierte la Sala que, los debates sobre en quién debe recaer legalmente la custodia, son propios del proceso de custodia que actualmente se adelanta ante el Juzgado de Familia de Soacha, pues es allí donde deberá allegar las pruebas que considere pertinentes para determinar si la custodia debe cambiar o mantenerse incólume, toda vez las decisiones que los jueces adopten a ese respecto, no hacen tránsito a cosa juzgada material.
Sobre el particular, en un asunto similar, esta Corte sostuvo:
«la Sala observa que lo pretendido desborda la competencia del juez de tutela, por cuanto es el Juzgado de Familia la autoridad competente para remediar el conflicto familiar y buscar la solución más adecuada a la problemática que acá se presenta, en la que los padres deben ejercer sus roles con mayor rigorismo, obviando sus resentimientos e intereses personales para en su lugar prestar especial cuidado y atención en el desarrollo físico y mental de su menor hija». (STC10249-2021 del 12 ago. 2021).
4. De conformidad con lo señalado, se confirmará el fallo impugnado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocidas.
Notifíquese por el medio más expedito a los interesados y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS