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STC2557-2023
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC2557-2023
Radicación n.° 11001-02-03-000-2023-00963-00
(Aprobado en sesión de quince de marzo de dos mil veintitrés)
Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023).
Se decide la acción de tutela instaurada por Juan1, quien obra en nombre propio y en representación de su menor hija, contra la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga y el Juzgado Séptimo de Familia de esa ciudad, trámite al cual se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso que originó la queja.
ANTECEDENTES
1. El promotor reclamó la protección de las garantías a «tener una familia y no ser separada de ella, a una vida libre de violencia, a la protección y cuidado» de su menor hija, que dice vulneradas por las sedes judiciales acusadas, por lo que pidió que se revoque «la sentencia… del 5 de septiembre de 2022 y en su lugar [se dicte] una en derecho»; se asigne «provisionalmente la custodia a [él] o a [su] familia»; y que se aparte «a la Juez [Séptima] de Familia del… proceso… y [se asigne] un juez imparcial y sin sesgos de género».
2. Son hechos relevantes para la definición del presente asunto:
2.1. Juan promovió demanda de modificación de custodia y regulación de visitas contra Mariana, respecto de su hija Elena.
2.2. Mediante sentencia de 4 de agosto de 2020, se modificó la referida custodia, en el sentido de establecer que dicha potestad «sería ejercida de manera compartida» entre los progenitores; se precisó, además, que «el cuidado personal de la menor… estaría a cargo de la madre», se regularon visitas y se ordenó «acompañamiento terapéutico familiar de la triada padre-madre-hija».
2.3. Al considerar que dicha determinación comprometía sus garantías fundamentales y las de su hija, Juan promovió una primera acción de tutela, concediéndose por esta Corporación, en sede de impugnación, el resguardo de los derechos fundamentales de la menor, mediante sentencia del 18 de marzo de 2021 (STC2717-2021), por lo que se ordenó a la sede judicial acusada «dejar sin efectos la providencia de 4 de agosto de 2020, y en su lugar, emitir un nuevo pronunciamiento conforme a las consideraciones aquí expuestas, adoptando las medidas preventivas que estime necesarias en aras de evitar riesgos prohibidos a la menor mencionada».
2.4. Tras dejar sin efectos el referido fallo, la sede judicial accionada decretó la práctica de algunas pruebas y, posteriormente, a través de sentencia del 5 de septiembre de 2022 (aclarada con proveído del 7 de octubre de 2022), negó la modificación de custodia reclamada, reguló visitas y, entre otras determinaciones, ordenó «acompañamiento terapéutico familiar de la triada padre-madre-hija», disponiendo que los costos serían asumidos por cada uno de los progenitores y los de la terapia de la menor por partes iguales entre ellos.
2.5. Al considerar que el despacho judicial accionado incumplió el mandato del juez constitucional, Juan promovió incidente de desacato, que desestimó la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante determinación del 30 de noviembre de 2022.
2.6. En síntesis, expresó el gestor de este nuevo resguardo que «ninguna de las circunstancias detectadas por [el juzgado convocado] en el fallo del 4 de agosto de 2020, que le llevaron a realizar cambio de custodia monoparental… por compartida han sido superadas por parte de la madre», por lo que debió accederse a la modificación que reclamó; que la sede judicial acusada «desmembró el peritaje realizado por… el Colegio Colombiano de Psicólogos»; que «juzgó únicamente [sus] características… mas no las de la madre, ignorando que en la prueba técnica que se [le] practicó se concluyó que tenía las competencias parentales para ser cuidador idóneo de [su] hija»; y que «sin haber practicado pruebas técnicas a la madre de la niña, decide que esta es apta para continuar con la custodia, a pesar de las directrices de la Corte Suprema de Justicia de evaluar las conductas parentales de ambos padres y a la niña».
2.7. Agregó que el estrado accionado omitió valorar el maltrato del que ha sido víctima la niña por parte de su progenitora, conforme él se lo ha puesto de presente; que «la madre siguió incumpliendo el régimen de visitas al punto de no haber permitido que la niña saliera del país a [visitarlo], ni que se comunicara [con él] el día 31 de diciembre», lo que puso en conocimiento del juzgado, sin que adelantara ninguna actuación; y que no se acogieron en el fallo criticado «las directrices internaciones y nacionales que le dio la Corte Suprema de Justicia en su sentencia 2717/21».
2.8. También destacó que el litigió fue decidido «sin tener en cuenta la perspectiva de género, o con una perspectiva errada, discriminándo[lo]… al ver que [tiene] todas las competencias de parentalidad y sin evaluar las de la madre y a pesar de todas las evidencias de maltrato infantil y obstrucción parental por parte de [ella], le asigna la custodia».
3. La Corte admitió a trámite la demanda de amparo, ordenó enterar a las autoridades judiciales accionadas, a las partes y terceros intervinientes en el proceso que originó la queja.
RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. La Procuraduría 61 judicial II de Bucaramanga manifestó que «se atiene a lo que se acredite en el trámite de la presente acción y a la información obrante a instancias del Juzgado [criticado]».
2. El Juzgado Séptimo de Familia de esa ciudad rindió informe sobre las actuaciones que adelantó en el juicio criticado.
3. Mariana (demandada en el proceso criticado) precisó que, «… [Juan] y su hermana [la] han acusado durante estos más de 4 años de separación, se tienen muchas verificaciones de derechos en donde [la] dejan a [ella] como total garante de los derechos de [su] hija y siempre se ha demostrado [su] inocencia…». Por lo demás, defendió la legalidad del proceso atacado y pidió negar el amparo.
4. La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga pidió negar el resguardo, toda vez que «que no se han menoscabado los derechos fundamentales del accionante por parte de esta célula procesal».
5. Al momento de someterse al conocimiento de la Sala el presente asunto, no se habían recibido respuestas adicionales.
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales, cuando sean conculcados o seriamente amenazados por la acción o la omisión ilegítima de una autoridad o, en determinadas hipótesis, de los particulares, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
2. Examinada la demanda de tutela, verifica la Sala que el actor cuestionó: (i) el auto de 30 de noviembre de 2022, a través del cual el Tribunal criticado desestimó el incidente de desacato que él promovió, al considerar incumplida la orden de amparo dictada por esta Sala en sentencia del 18 de marzo de 2021 (STC2717-2021); y (ii) el fallo de 5 de septiembre de 2022, que resolvió el proceso de modificación de custodia que promovió el tutelante.
3. En lo que atañe al primero de esos reclamos, memórese que, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo procede de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01), y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.
Lo anterior se predica con mayor intensidad frente a «las providencias judiciales que resuelven un incidente de desacato», ante las cuales, se ha dicho, por regla general, no procede la tutela, «dada la conexión y dependencia que existe entre esta etapa y la inicial, además, porque de admitirse, resultaría menguada y menospreciada la efectividad de la justicia, así como la seguridad jurídica que el fallo debe entrañar». (CSJ STC, 21 ene. 2016, rad. 2015-82905-02)
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha contemplado los casos excepcionales en los que se abre paso la acción de tutela frente a determinaciones adoptadas en los referidos trámites incidentales, «particularmente por ‘ausencia de notificación del accionado, una vez éste hubiera agotado en el interior del incidente de desacato esta misma situación». (CSJ STC, 21 ene. 2013, rad. 2012-02912-00, reiterada CSJ STC, 11 jun. 2015, rad. 2015-01205-00)
Excepcionalidad que también se ha extendido a otros asuntos, tales como:
(…) si se logra verificar que una vez ejecutoriado un fallo de tutela que concede la protección de derechos fundamentales, la autoridad pública o el particular obligado al cumplimiento del mismo, no lo ha materializado en los términos expuestos en la parte resolutiva del mismo, y el juez constitucional de primera instancia se niega a hacer cumplir su propia sentencia una vez iniciado el desacato, el accionante al cual se le protegieron sus derechos constitucionales, puede acudir nuevamente ante otro juez de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la cosa juzgada, al debido proceso y al acceso real y efectivo a la justicia, [eventualidad en la cual] el nuevo juez constitucional podrá (i) dejar sin efectos las providencias judiciales que denegaron dar trámite al incidente de desacato; (ii) que declararon cumplido el fallo de tutela sin que se hubiera atendido a la parte resolutiva del mismo (iii) o que hubiere decretado una sanción al obligado a cumplirlo sin el respeto por el debido proceso (CC T-010/12). (Citada en CSJ STC, 21 ene. 2016, rad. 2015-82905-02)
4. Bajo ese horizonte, esta Sala concluye que la solicitud de resguardo está llamada al fracaso, comoquiera que el Tribunal enjuiciado, en el proveído del 30 de noviembre pasado, expresó los motivos por los cuales resultaba inviable el incidente de desacato que formuló el tutelante, sobre lo cual precisó lo siguiente:
Después de un cuidadoso estudio de la solicitud del trámite incidental, las intervenciones de las partes, los documentos aportados por las mismas, la revisión del expediente 2019-00487 y de cara al precedente citado, avizora esta colegiatura el cumplimiento del fallo de tutela adiado el 18/03/2021 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual no se torna procedente aperturar incidente de desacato en contra de la Juez Séptimo de Familia de Bucaramanga, como procede a explicarse.
Memórese que las consideraciones del cuerpo colegiado, que debía tener presentes la funcionaria judicial al momento de fallar nuevamente, grosso modo, fueron: 1) que fue incorrecto asignar una custodia compartida, pero mantener el cuidado personal de la niña únicamente en cabeza de uno de los padres, como si se tratara de una custodia monoparental. 2) que no se debió prescindir de la opinión de la niña, siendo necesaria la entrevista de [Elena] para adoptar una decisión de fondo; 3) que es indispensable contar con un dictamen médico legal sobre el estado psiquiátrico del padre, al existir “indicios de su personalidad machista y violenta”; razón por la cual 5) debe aplicarse la perspectiva de género al dirimir el litigio.
En acatamiento de la sentencia emitida el 18 de marzo del año anterior y en procura de la salvaguarda de los derechos fundamentales de [Elena], la Juez Séptimo De Familia De Bucaramanga profirió auto de 06/04/2021, dejando sin efectos la sentencia de 04/08/2020 y en su lugar ordenó la valoración psiquiátrica de… [Juan]. De igual forma dispuso una entrevista personal y privada con la niña, en compañía de la Asistente Social del Juzgado.
Adicionalmente, para mejor proveer y pese a no ser dictaminado por el superior, ordenó la valoración psiquiátrica de [Elena] y su madre, la demandada. Si bien no fue posible realizar dicho examen, también es cierto que ello no fue ordenado por la Corte, luego de ello no puede predicarse incumplimiento alguno; tampoco es una situación que pueda ser endilgada a la funcionaria judicial.
Cosa distinta ocurrió con la valoración del padre, ya que las resultas de aquella y el concepto profesional del Colegio Colombiano de Psicólogos fueron analizados en la providencia fustigada, como lo dispuso la Corte Suprema, situación que se corrobora con la simple lectura de ésta.
Seguidamente, agotado el ritual propio del proceso y no habiendo más pruebas por practicar, la Juez de conocimiento el pasado 05/09/2022, cumpliendo lo dispuesto por el superior, profirió un nuevo fallo en el cual, entre otras, determinó que la custodia de la niña permanecería en cabeza de la madre, [Mariana].
En este punto, recuérdese que uno de los puntos en que la Sala de Casación Civil consideró erró la Juez Séptimo, fue dividir la custodia entre padre y madre, pero mantener el cuidado de la menor en cabeza de uno solo, “como si se tratara de una custodia monoparental”. Pues bien, revisada la decisión de 5 de septiembre, se vislumbra que la indicación dada por el superior fue fielmente seguida, pues no se dividió el cuidado y la custodia, sino que se mantuvieron ambos en cabeza de uno solo de los progenitores, esto es…, [Mariana].
Bajo el mismo orden de ideas, indicó el Cuerpo Colegiado que debía tenerse presente la opinión de [Elena] para fallar de fondo el asunto. Para cumplir con ello, adicional a la entrevista ya militante al dossier, – en la que relató su experiencia del periodo vacacional pasado en Suiza con su padre de noviembre a diciembre de 2021-, la Juez dispuso una nueva entrevista con la menor para valorar el vínculo con su padre…
…
De lo anterior, claro resulta que fue atendida al pie de la letra la orden de la Sala de Casación Civil, pues no solo se llevó a cabo la entrevista con la menor – misma que fue citada y ponderada en las consideraciones de la sentencia – sino que se tuvo en cuenta el expreso deseo de [Elena] de continuar viviendo con su madre al momento de fallar. Para mayor ilustración, sobre la opinión de la niña analizó la Togada así:
“De lo manifestado por [Elena], tanto en el acompañamiento psicológico previo al viaje a Suiza, y de las entrevistas realizadas por la Asistente Social del Despacho, se puede observar que a pesar del conflicto presentado entre sus padres, la menor siente afecto por ambos, no obstante, existe una preferencia a continuar con la madre. Por otra parte, el hecho de que el padre continuamente le indague por la progenitora de forma negativa, lo cual la menor ha reiterado le molesta (…me incomoda mucho porque me pregunta cosas raras, como si mi mama me maltrata o toma cerveza” y esto no es cierto), ha llevado a que PAULA ANDREA se aleje de su padre, esto es, evitando la comunicación con él, incluso haya manifestado no querer volver a Suiza, a menos que sea con la madre.
En reiterados memoriales el demandante ha manifestado que es la madre que impide la comunicación con su hija, revisada la prueba, entre la que se destaca los informes de la evaluación [p]sicológica realizada al momento de salir del país, asi como los informes de las entrevistas sostenidas con la asistente social del juzgado séptimo, se observa que comunicación ha habido, que no se observa el impedimento por parte de la madre para que la comunicación se de de forma fluida, lo que si es evidente es que el nivel de conflicto entre las partes en el cual de una u otra forma se encuentra involucrada PA al ser interrogada por el padre de aspectos que no le competen lo que eclipsa esa fluidez Respecto a si mantiene comunicación o contacto con el papá, informa que sí una vez a la semana por Skipe, porque el teléfono que él le dio, no lo volvió a utilizar porque le estaba mirando las conversaciones, además siempre le pregunta cosas de la mama y a ella no le gusta.
No obstante, a pesar de esto, se hace necesario que la madre inculque en [Elena] el acercamiento con el padre y este último evite comentarios que incomoden a su hija, como ya se le ha indicado por parte de este Juzgado y que también se evidenció en la evaluación realizada por el Colpsic.”
Por último, también indicó la Sala de Casación que, en el nuevo fallo a proferir, debía la Juez adoptar “las medidas preventivas que estime necesarias en aras de evitar riesgos prohibidos a la menor mencionada.”. Esta directriz también se haya satisfecha, pues en la resolutiva de la sentencia de 05/09/2022 la togada dispuso las siguientes medidas preventivas en aras de garantizar la seguridad y demás derechos fundamentales de [Elena]:
“DECIMO: Se ordena acompañamiento terapéutico familiar de la triada padre-madre-hija. Cada uno asume el costo de la terapia. Para la menor los gastos serán compartidos en partes iguales. Se deberá informar al juzgado el cumplimiento dado a esta orden.
DECIMO PRIMERO: Se exhorta a… [Juan], para que durante las visitas evite hacer preguntas o comentarios a [Elena], que la puedan hacer sentir incomoda. Especialmente referirse con términos desobligantes sobre… [Mariana].
DECIMO SEGUNDO: Se exhorta a… [Juan] y [Mariana], a mantener a la menor [Elena] al margen de toda situación o desavenencias y no vincularla en comentarios que solo corresponden a las partes.
DECIMO TERCERO: Se exhorta a… [Mariana] para que inculque en [Elena] el acercamiento con el padre, motivándola para que se comunique y quiera pasar el periodo vacacional de fin de año con su padre.”
Corolario de lo expuesto, se concluye que fue acatada la sentencia de tutela proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el pasado 18 de marzo de 2021, observándose diligencia y cuidado por parte de la Juez Séptimo de Familia de Bucaramanga por seguir las consideraciones en aquella expuestas por el cuerpo colegiado, al momento de proferir el nuevo fallo de 5 de septiembre del presente año.
Así las cosas, la Sala concluye que la citada decisión no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, con independencia de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que el reclamo del peticionario no encuentra recibo en esta sede excepcional.
Y es que, en rigor, lo que aquí se planteó es una diferencia de criterio acerca de la manera como el estrado accionado examinó las actuaciones que adelantó la juzgadora incidentada, en cumplimiento de la orden de amparo que se pregonaba insatisfecha y concluyó que acató plenamente tal mandato, lo que conllevaba la inviabilidad del incidente de desacato que promovió el quejoso.
Entonces, tal inferencia no puede ser desaprobada de plano o calificada de absurda o arbitraria, «máxime si la que ha hecho no resulta contraria a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden público… y entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses». (CSJ STC, 11 ene. 2005, rad. 1451, reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-01050).
5. A igual conclusión llega la Sala respecto a las quejas que formuló el gestor del resguardo frente a la sentencia de 5 de septiembre de 2022, que resolvió el juicio de custodia que aquel instauró, comoquiera que esa providencia tampoco luce arbitraria, por cuanto el juzgado accionado, fundado en las pruebas que recaudó en dicho asunto, expresó las razones por la que consideraba que no había lugar a acceder a las pretensiones allí planteadas, sobre lo cual manifestó:
Las razones por las cuales el demandante solicita la modificación de la custodia, son las siguientes: violación a tener una familia por línea paterna; incumplimiento numeral quinto de la parte resolutiva sentencia proferida por el Juzgado Sexto de Familia de Bucaramanga; ejercicio de la custodia exclusiva por parte de la progenitora; instrumentalización ejercida por parte de la progenitora y cumplimiento de órdenes judiciales y acuerdos por parte del padre.
…
De la evaluación forense realizada a [Juan] por parte del Colegio Colombiano de Psicólogos, se observan las siguientes conclusiones:
“ – El estado mental actual del evaluado se encuentra conservado, no hay alteraciones significativas en los proceso mentales básicos y superiores.
– La personalidad del evaluado está caracterizada por rasgos narcisistas asociados a grandiosidad y una elevada imagen de sí mismo, sin embargo, no presenta trastornos en la personalidad, es una persona adaptada, es afable y empático.
– Se aprecian características de idoneidad parental apropiadas en el evaluado, es flexible, reflexivo, sociable, tiene adecuada tolerancia a la frustración, tiene adecuada capacidad para establecer apegos positivos y tiene tendencia al cuidado responsable, sin embargo, la alta conflictividad con su ex pareja y las posibles interferencias al ejercicio de la parentalidad generan malestar psicológico y pueden incidir en la crianza.
– No se aprecian factores de riesgo en el evaluado que se han descrito teórica y empíricamente en personas con tendencias hacia la conducta violenta. No se aprecian tendencias a la misoginia o actitudes desfavorables hacia el género femenino.
– Al no poder realizarse evaluación de [Mariana] y la niña… no es posible tener información completa del caso o la versión de los hechos sucedidos directamente por [Mariana]. Se recomienda la evaluación psicológica para determinar el estado mental, personalidad, idoneidad parental, y el estado psicológico de la niña, descartar o corroborar hipótesis de alianzas, sobrecargas o inteferencias parentales en el caso.
– Se recomienda proceso de psicoterapia o psicoeducación para el evaluado para fortalecer estrategias y pautas de crianza para evitar expresiones y conductas que puedan ser percibidas como hostiles por parte de la hija.
– En este tipo de casos de alta conflictividad se recomienda la figura del coordinador parental que pueda analizar y ayudar en el manejo del conflicto, sensibilizar a los padres sobre los impactos de sus comportamientos, ayudar a resolver los desacuerdos, el manejo de tareas y actividades en la niña, dándole una gestión adecuada al conflicto. La coordinación parental puede realizarse por un experto durante un periodo de entre 1 y 2 años (Garcia et al, 2020).”
De lo concluido por el Colegio Colombiano de Psicólogos, se puede observar que [Juan] “no presenta trastornos en la personalidad, es una persona adaptada, es afable y empático” “Se aprecian características de idoneidad parental apropiadas en el evaluado, es flexible, reflexivo, sociable, tiene adecuada tolerancia a la frustración, tiene adecuada capacidad para establecer apegos positivos y tiene tendencia al cuidado responsable”, no hay factores de riesgo para su hija y se evidencia que la quiere y es su deseo pasar más tiempo con ella, lo que es su derecho y que se ha demostrado en el presente proceso.
Evaluación que percibe lo evidente dentro de este proceso, en el que además del proceso llevado, se ha hecho uso de la acción de tutela en reiteradas oportunidades, además de procesos diversos que resumen lo que viven las partes “alto nivel de conflictividad”, “sin embargo la alta conflictividad con su ex pareja y las posibles interferencias al ejercicio de la parentalidad generan malestar psicológico y pueden incidir en la crianza”.
Es evidente la incidencia del alto nivel de conflictividad en la crianza de [Elena], para ello basta revisar la prueba documental del cruce de memoriales entre las partes por las diversas decisiones a tomar en la crianza de la niña.
– “Se recomienda proceso de psicoterapia o psicoeducación para el evaluado para fortalecer estrategias y pautas de crianza para evitar expresiones y conductas que puedan ser percibidas como hostiles por parte de la hija”.
De la entrevista sostenida por [Elena] antes del viaje que realizó para reunirse con su padre, ante el instituto psicológico autorizado por este despacho y referido por el padre, así como de la entrevista de la niña con la asistente social se evidencia esta parte, en la que la niña percibe como hostiles las expresiones del padre para con la madre, “ me pregunta si mi mama me pega, yo le digo que no y se pone bravo, me pregunta si mi mama se emborracha, me pregunta por el novio de mi mama y me muestra fotos de ella con el novio” señalando que eso no le gusta, cambiaría “todo” del papá, “que no diga malas cosas de mi mami, que se comporte bien con mi mami”.
Hostilidad que no le permite a [Elena] disfrutar a su papá como debe ser, y le inhibe su deseo de volver sola a vacaciones con él, ante el temor de seguir siendo hostigada por el en contra de su mama; es así como señala en la entrevista querer ir, pero acompañada de su mamá a visitar a su padre.
– En este tipo de casos de alta conflictividad se recomienda la figura del coordinador parental que pueda analizar y ayudar en el manejo del conflicto, sensibilizar a los padres sobre los impactos de sus comportamientos, ayudar a resolver los desacuerdos, el manejo de tareas y actividades en la niña, dándole una gestión adecuada al conflicto. La coordinación parental puede realizarse por un experto durante un periodo de entre 1 y 2 años (Garcia et al, 2020).”
Cumpliendo lo ordenado por la Corte Suprema de justicia para estos casos de definición de custodia en el sentido de “escuchar al niño” se realizaron dos entrevistas privadas con ella, la primera para escuchar acerca de su experiencia en el periodo vacacional compartido con su padre en Suiza, entre el 27 de noviembre al 27 de diciembre de 2021 y otra para dar cumplimiento estricto a lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, en la tutela interpuesta por el demandante.
Las vacaciones antes mencionadas fueron acordadas por las partes en audiencia realizada el 12 de octubre de 2021, para lo cual se dispuso que previo al mismo, se realizara un acompañamiento psicológico, el cual fue realizado por COLPSIC.
Del acompañamiento psicológico se puede extraer lo siguiente:
“Frente al viaje dice que está emocionada porque va a conocer la nieve, dice que quiere lanzarle nieve al papá, reconoce que estará 30 días en Suiza (se ubica en tiempo), viajará con la tía Catalina, planea jugar con la nieve (hacer angelitos de nieve) y comprar juguetes. Se le pregunta si ha hablado con el padre sobre el viaje y dice que le hará una maqueta en plastilina, dice que se graduó el jueves pasado del curso de plastilina, no sabe en qué ciudades estará, sabe que Suiza está en Europa y que el viaje puede durar 11 horas, sabe qué hará escalas pero desconoce los lugares. La noche anterior se quedó con la abuela paterna y dice llevarse bien con ella.
Se exploran otras expectativas sobre la visita al padre, dice que él está emocionado por verla, afirma que sabe que la mamá no quiere que se vaya “porque también me quiere mucho” “me dijo que no me fuera, le dije pero voy a conocer la nieve”, se le indaga si el viaje fuera en otra época o estación le emocionaría y responde que no. Sabe que el padre no viene a Colombia pero no sabe los motivos, por eso lo podrá ver hasta las otras vacaciones, dice que la madre le dijo que cuando termine el último grado del colegio puede irse a vivir a Suiza, ella dice que sería buena idea si la madre viaja con ella, pero por el trabajo de ella no lo ve posible, dice que por ahora solo quiere ir a Suiza de vacaciones, considera que las cosas en su vida actualmente están bien, cambiaría “todo” del papá, “que no diga malas cosas de mi mami, que se comporte bien con mi mami”, refiere que el papá la consiente mucho y eso lo ve positivo, de la madre no cambiaría nada “es perfecta como es”.
Después de lo anterior, como se mencionó en párrafos anteriores, se ordenó a la Asistente Social del Despacho, realizar una entrevista personal con la menor para escuchar su experiencia respecto al viaje, donde del informe se puede observar lo siguiente:
“… informa que llegó a Colombia el 29 de diciembre de 2021, que visitó los Alpes suizos, que compartió con su padre, Nicol y su tía Catalina, que la casa era muy bonita, que le compraron una cama. También informa que montó en metro, que comió muchos chocolates, quesos y jamón.
Igualmente informa que le incomoda que le preguntara constantemente: “mi mama me maltrata, toma cerveza, no está pendiente”, que también le mostro fotos de su mamá y Nestor, que es un amigo de ella. Se indaga si mantiene contacto o comunicación con su padre, manifestando que sí, que él le regaló un celular, con el cual se comunican”.
El concepto emitido por la Asistente Social del Despacho fue el siguiente:
“Se observó durante la entrevista que la niña presenta un desarrollo adecuado al ciclo evolutivo en que se encuentra (niñez), es expresiva, alegre, colaboradora, y comunicativa, se sintió a gusto de compartir y disfrutar con su padre su periodo vacacional.
Vale aclarar que la niña debe mantenerse al margen de toda situación o desavenencias de sus progenitores, no vincularla en comentarios que solo le corresponden solucionar a los [progenitores], ya que esto lleva a contribuir a un desarrollo inseguro e inestable de la niña”.
Dando cumplimiento a lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se ordenó a la Asistente Social del Despacho, realizar una nueva entrevista con la menor, con el fin de escucharla y evidenciar el vínculo psicoafectivo con cada uno de sus progenitores.
En el informe rendido por la Asistente Social, se observa lo siguiente:
“(…) Se le interroga sobre si desea volver en vacaciones a Suiza, manifestando “No porque mi papá me estresa y me incomoda mucho porque me pregunta cosas raras, como si mi mama me maltrata o toma cerveza” y esto no es cierto, “Si volvería, pero con mi mamá”. Igualmente, manifiesta querer seguir viviendo con su mamá.
Respecto a si mantiene comunicación o contacto con el papá, informa que sí una vez a la semana por Skype, porque el teléfono que él le dio, no lo volvió a utilizar porque le estaba mirando las conversaciones, además siempre le pregunta cosas de la mama y a ella no le gusta.
Se le informa que debe compartir con el papá el periodo vacacional de diciembre en Suiza y comunicarse con él dos días a la semana, pues deben estar en contacto para que observe que se encuentra bien y pueda enterarse de sus logros, gustos, etc. (…)”.
La Asistente Social en el mismo informe emite el siguiente concepto social:
Vale aclarar nuevamente que la niña debe mantenerse al margen de toda situación o desavenencias de sus progenitores, no vincularla en comentarios que solo le corresponden solucionar a los [progenitores], ya que contribuye a un desarrollo inseguro e inestable de la niña.”
De lo manifestado por [Elena], tanto en el acompañamiento psicológico previo al viaje a Suiza, y de las entrevistas realizadas por la Asistente Social del Despacho, se puede observar que a pesar del conflicto presentado entre sus padres, la menor siente afecto por ambos, no obstante, existe una preferencia a continuar con la madre.
Por otra parte, el hecho de que el padre continuamente le indague por la progenitora de forma negativa, lo cual la menor ha reiterado le molesta (…me incomoda mucho porque me pregunta cosas raras, como si mi mama me maltrata o toma cerveza” y esto no es cierto), ha llevado a que [Elena] se aleje de su padre, esto es, evitando la comunicación con él, incluso haya manifestado no querer volver a Suiza, a menos que sea con la madre.
En reiterados memoriales el demandante ha manifestado que es la madre que impide la comunicación con su hija, revisada la prueba, entre la que se destaca los informes de la evaluación psicológica realizada al momento de salir del país, así como los informes de las entrevistas sostenidas con la asistente social del juzgado séptimo, se observa que comunicación ha habido, que no se observa el impedimento por parte de la madre para que la comunicación se dé de forma fluida, lo que sí es evidente es que el nivel de conflicto entre las partes en el cual de una u otra forma se encuentra involucrada [Elena] al ser interrogada por el padre de aspectos que no le competen lo que eclipsa esa fluidez.
…
No obstante, a pesar de esto, se hace necesario que la madre inculque en [Elena] el acercamiento con el padre y este último evite comentarios que incomoden a su hija, como ya se le ha indicado por parte de este Juzgado y que también se evidenció en la evaluación realizada por el Colpsic.
Otro punto importante a tener en cuenta, es que… cuando se inició el proceso el demandante estaba residenciado en Colombia, en este momento la residencia del demandante esta fuera de Colombia -Suiza- y de acuerdo con la prueba recaudada no es su proyecto de vida el retorno a Colombia, lo que indica que además de la custodia se requiere de un permiso de salida del país permanente para la eventual residencia de [Elena] con su padre fuera del país, circunstancia que no se evalúa en este proceso de custodia, por no ser pertinente.
Vistas las anteriores consideraciones, haya el juzgado que no se cumplen los preceptos establecidos jurisprudencialmente para la variación de la custodia…
• El incumplimiento reiterado de las obligaciones de padres respecto de los hijos.
Por cuanto no se ha evidenciado que [la] madre de la menor, esté ejerciendo la custodia y cuidado personal de su hija…, de manera irresponsable y que la esté perjudicando en su crianza.
Lo que sí quedó evidenciado en este asunto es el alto nivel de conflictividad entre las partes, en el cual se está involucrando a la hija, causándole malestar.
Ahora bien, de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia en la tutela que ordenó volver al estudio de este proceso, interrogando a la niña, fue enfática en afirmar querer vivir con su mamá.
Por lo anterior, no se considera conveniente que en este momento de la vida de [Elena] sea modificada la custodia y pase a cargo del padre, porque no se probó que haya motivo sustancial que haga imperiosa la modificación.
Es necesario precisar que es evidente en este proceso, más que variación sustancial de los elementos a tener en cuenta para la definición de la custodia, un alto nivel de conflicto entre los padres, que está afectando de forma directa a la niña…, razón por las que se les insta a acudir a la figura del coordinador parental sugerido por instituto evaluador del demandante:
“En este tipo de casos de alta conflictividad se recomienda la figura del coordinador parental que pueda analizar y ayudar en el manejo del conflicto, sensibilizar a los padres sobre los impactos de sus comportamientos, ayudar a resolver los desacuerdos, el manejo de tareas y actividades en la niña, dándole una gestión adecuada al conflicto. La coordinación parental puede realizarse por un experto durante un periodo de entre 1 y 2 años (Garcia et al, 2020)”.
Definido mantener la custodia conforme quedo en sentencia del juzgado sexto de familia, se entrará a regular las visitas en el evento que el padre continúe viviendo fuera de Bucaramanga o en caso de que regrese a esta ciudad y que la familia extensa paterna pueda tener contacto con la menor.
…
Así mismo, siguiendo las recomendaciones del Colegio Colombiano de Psicólogos y de la Asistente Social del Despacho se ordenará que el grupo familiar, padre-madre-hija asistan a acompañamiento terapéutico familiar y se exhortará a las partes para mantener a [Elena] al margen de toda situación o desavenencias y no vincularla en comentarios que solo corresponden a las partes.
Entonces, estima la Sala que las anotadas consideraciones no resultan arbitrarias, atendiendo que se fundamentan en una valoración razonable de las pruebas aportadas, conforme a las cuales la sede judicial acusada concluyó que no se verificaba la existencia de circunstancias que ameritaran la modificación de la custodia que reclamó el demandante, pues lo que se evidenciaba era una contienda entre ambos progenitores, que venía afectando a la menor involucrada, por lo que se dispuso acompañamiento terapéutico familiar, así como también se exhortó a los padres a mantener a la niña al margen de su discusiones.
Bajo ese horizonte, el amparo no está llamado a prosperar, pues como se ha dicho de forma reiterada en la jurisprudencia de esta Corporación, «no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes». (CSJ STC, 18 abr. 2012, rad. 2012-0009-01; STC, 27 jun. 2012, rad. 2012-00088-01; y STC, 12 ago. 2013, rad. 2013-00125-01).
Además, la sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar el auxilio, porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o correcta para dar lugar a la injerencia del juez constitucional.
6. Respecto a las acusaciones que elevó el actor, enfiladas a predicar que la progenitora de su hija está incumpliendo lo ordenado en la acusada sentencia de 5 de septiembre, encuentra la Sala que para ventilar dicha cuestión se promovieron sendos incidentes, los cuales están pendientes de resolución, por lo que el resguardo está llamado al fracaso, toda vez que se torna prematuro.
En otras palabras, como el referido medio judicial está en curso, el juzgador constitucional no puede anticiparse a las decisiones que son del resorte exclusivo del juez natural, ya que ello equivaldría a invadir injustificadamente sus privativas funciones y competencia.
Al respecto, reiteradamente ha sostenido la Sala que:
… resulta palmaria la impertinencia del amparo deprecado, toda vez que el quejoso está haciendo uso de otro medio de defensa judicial y debe esperar que la autoridad cuestionada profiera la respectiva determinación, en atención a que no es admisible que el Juez de tutela se anticipe a una decisión que por competencia debe adoptar el juzgador natural; por tanto, el constitucional no puede invadir la competencia, despojando de las atribuciones asignadas válidamente al funcionario de conocimiento por el constituyente y el legislador, pues si fuera de otra manera, desconocería el carácter residual de esta senda y las normas de orden público, que son de obligatoria aplicación, con la consiguiente alteración de las reglas preestablecidas y el quebrantamiento de las prerrogativas de los intervinientes en tal causa» (CJS STC6999, 27 may. 2016, rad. 2016-00436-01).
7. Finalmente, en lo que atañe a la solicitud que elevó el tutelante, enfilada a apartar «a la Juez [Séptima] de Familia del… proceso… y [se asigne] un juez imparcial y sin sesgos de género», la salvaguarda fundamental deviene improcedente, porque desatiende el principio de subsidiariedad connatural a este medio excepcional de protección, en tanto no se observa que el quejoso hubiese deprecado el cambio de radicación del asunto criticado, conforme lo contempla el artículo 302 del Código General del Proceso.
En ese orden de ideas, se configura la causal de improcedencia establecida en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, esto es, «[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales (…)».
Por tanto, al existir otros medios judiciales para alegar las inconformidades planteadas en sede constitucional, no es posible acceder a las súplicas del gestor, pues se desnaturalizaría esta especialísima acción, convirtiéndola en un instrumento paralelo al mecanismo regular de protección, reiterando que la tutela no se erige como sustituta de las herramientas o procedimientos ordinarios creados por el legislador para debatir tópicos específicos, cuando quiera que las partes interesadas en obtener una determinada decisión, teniéndolos a su alcance, no los agotan, pues debido a su finalidad ius fundamental «no está concebida para sustituirlos o desplazarlos, subsanar falencias procesales en que haya podido incurrir el promotor de la acción, ni mucho menos para restablecer oportunidades precluidas o términos fenecidos» (CSJ STC, 8 abr. 2008, rad. 2008-00065-01; reiterada, entre otras, en CSJ STC, 4 jun. 2013, rad. 2013-00585-01; CSJ STC, 21 ago. 2013, rad. 2013-01258-01; y CSJ STC, 17 sep. 2013, rad. 2013-01329-01).
8. Baste lo dicho en precedencia para denegar la protección pedida.
DECISIÓN
Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, deniega el amparo solicitado.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no impugnarse.
Ausencia justificada
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidenta de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 De conformidad con el artículo primero del acuerdo 034 de 2021 de esta Sala, se remplazarán los nombres de los intervinientes, para proteger la intimidad de la menor involucrada en el presente asunto.
2 En su aparte pertinente, establece la norma citada que: «El cambio de radicación se podrá disponer excepcionalmente cuando en el lugar en donde se esté adelantando existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales o la seguridad o integridad de los intervinientes…».