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STC4193-2023
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Magistrada ponente
STC4193-2023
Radicación n° 13001-22-21-000-2023-10021-01
Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintitrés (2023).
Decide la Corte la impugnación de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el 30 de marzo de 2023, en la acción de tutela que Lissette Montiel de Ávila formuló contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, la Gobernación del Archipiélago de San Andrés, Santa Catalina y Providencia, y la Oficina de Control, Circulación y Residencia – OCCRE, trámite al cual fueron vinculados el Consejo Superior de la Judicatura (Unidad de Carrera Judicial) la Procuraduría Regional y el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Andrés.
ANTECEDENTES
1. La solicitante invocó la protección de los derechos fundamentales al trabajo e igualdad, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas.
Manifestó, en síntesis, que fue nombrada por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Andrés Isla, mediante Resolución 004 de 2 de marzo de 2023 en el cargo de Asistente Social Grado 1 de Juzgado y la Oficina de Control, Circulación y Residencia OCCRE le negó la solicitud de residencia temporal que le radicó el 6 de marzo de 2023, la cual necesitaba para posesionarse en el cargo para el que concursó, ingresó en lista como única aspirante.
Indicó que temía 39 años de edad, era madre cabeza de familia con una hija de 16 años, no gozaba de un trabajo estable ni de una vinculación laboral con alguna empresa, por lo que el acceso al cargo público referido, le representaría su mejor oportunidad para seguir progresando en su profesión y lograr el bienestar de su familia, eventualidad que se vio afectada con la decisión negativa que obtuvo de esa entidad, pues se declararía vacante el puesto al que se postuló y perdería la posibilidad de ser posesionada.
Resaltó, que era de conocimiento público el «mal recibimiento hacia los empleados que provenían de afuera de la dicha zona insular y que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar no había hecho pronunciamiento alguno en cuanto a concientizar a las personas residentes y nativas de San Andrés, sobre la naturaleza y el derecho de acceso para el ejercicio de dichos cargos».
2. Con fundamento en lo expuesto, solicitó, ordenar (i) a la «Gobernación de San Andrés Isla y/o a la Oficina de Control, Circulación y Residencia OCCRE (…) otorgar la tarjeta de residencia» pretendida y, (ii) al «Consejo Seccional de la Judicatura (…) concientizar a los profesionales aspirantes residentes y nativos de San Andrés sobre la naturaleza y acceso al ejercicio de los empleos públicos».
Como medida provisional, pidió la suspensión de los términos concedidos por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Andrés Isla para posesionarse en el cargo en el que fue nombrada, petición a la que se accedió con la admisión de la tutela.
RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. La Oficina de Control, Circulación y Residencia – OCCRE, informó que el cargo que pretendía ocupar la accionante, no contaba con la calidad de autoridad (jurisdiccional) exigida para expedirle la tarjeta de residencia solicitada. Resaltó, que el acuerdo de la convocatoria en la que participó la interesada había establecido las reglas del proceso de selección para proveer los empleos de vacancia definitiva en la Isla, para lo que debía acreditar el dominio del idioma inglés y la residencia en esta, conforme a las normas especiales migratorias que rigen en ese departamento.
2. El Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, indicó que no había incurrido en ninguna acción u omisión que amenazara o vulnerara los derechos fundamentales invocados por la actora. Advirtió, que no le correspondía realizar comunicados o jornadas de sensibilización del cómo se debía entender una norma, por lo que tal petición excedía sus competencias.
Adicionó que en el Acuerdo CSJBOA17-609 de 2017, comunicó las reglas de la convocatoria aludida, marco bajo el cual, en atención a los artículos pertinentes de la Ley 270 de 1996, así como el Acuerdo 4856 de 2008, los respectivos nominadores debían realizar el proceso de nombramiento y posesión de los aspirantes.
3. El Juzgado Promiscuo de Familia de San Andrés, señaló que había nombrado a la accionante en el cargo que tenía vacante, sin embargo, la Secretaría de Educación de San Andrés Isla le había informado, que no se había radicado «solicitud alguna para la aplicación del San Andrés Creole oral proficiency test (SACOPT) a nombre de la señora Lissette Aurelia Montiel de Avila», de obligatorio cumplimiento de acuerdo a lo dispuesto en la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de dicho territorio insular, cuya implementación inició el 10 de octubre de 2022.
4. El Consejo Superior de la Judicatura (Unidad de Administración de Carrera Judicial) alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la expedición de la tarjeta de residencia mencionada, le competía a la OCCRE.
5. Los demás vinculados guardaron silencio.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Superior de Cartagena, tras reseñar la Ley 47 de 1993, el Decreto 2762 de 1991 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-530 de 1993, T-294 de 2018 y C-102 de 2022, asumió la postura de la Sala Laboral de esta Corte en fallo de tutela STL15246 de 20221, e indicó que la negativa de la OCCRE -en estos casos- originaba un trato «discriminatorio» para las personas que se encontraban pendientes por ser posesionadas en los cargos para los que se habían postulado, luego de haber superado las etapas de un concurso de méritos como el mencionado.
De esa manera, concedió el amparo solicitado, pese a que la accionante no ejercería «funciones jurisdiccionales dada su condición de empleada judicial, ejerce función pública y en orden a ello, no habría razón para no ser incluida dentro de la excepción contemplada en la plurireseñada sentencia C-530 de 1993 sin finalidad legítima que justifique este trato diferenciado».
TRÁMITE POSTERIOR A LA SENTENCIA
En auto de 13 de abril de 2023, el Tribunal Superior negó la solicitud de nulidad presentada por Yamilet Williams Bryan, actual ocupante -en provisionalidad- del cargo para el cual fue nombrada la aquí demandante, en el Juzgado vinculado.
Para lo anterior, precisó «que la figura de nulidad de las sentencias no se encuentra contemplada en el Decreto 2591 de 1991 y que si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional la aplica, ello es, de forma excepcional ya que en el decurso normal del proceso de acción de tutela, el inconforme con una decisión de instancia cuenta con la impugnación del fallo y aún el recurso de revisión».
Por lo anterior, consideró innecesaria la vinculación echada de menos, pues la tutela solo estaba «encaminada (…) a lograr la superación de un requisito de residencia, lo que no dependía sino de las entidades accionadas (…) ya que el fin de la acción de amparo se dirigía a lograr un pronunciamiento de las Agencias del Estado que fueron vinculadas como demandadas».
En cuanto a otra petición de invalidación de lo actuado que, por falta de competencia, formuló el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Andrés, señaló que «fue concomitante con la impugnación planteada con argumentos para ser resuelta por la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual (se abstuvo) de realizar pronunciamiento al respecto».
1. La formuló la Oficina de Control Circulación y Residencia – OCCRE para insistir en su negativa a expedir la tarjeta de residencia solicitada por la accionante, debido a que ésta no cumplía los requisitos legales para tal finalidad.
Señaló que la concursante conocía las reglas de la convocatoria desde el inicio, por lo que ahora no podía quejarse por la vulneración de sus derechos fundamentales, los que consideró libres de esa afectación, habida cuenta que el derecho a acceder a cargos públicos no era absoluto, y estaba sujeto a límites y requisitos constitucionales, legales y reglamentarios, en especial, los controles de densidad poblacional de la isla de la San Andrés.
Subrayó, que situaciones como la relatada, regeneraron índices de sobrepoblación y problemas económicos y medio ambientales en la Isla, y, asimismo, tildó de nulo el fallo, por cuanto el Tribunal que decidió no era competente para proferirlo, como sí lo serían los Jueces de San Andrés Isla, lugar donde se pusieron en riesgo los derechos fundamentales de la parte actora.
2. En similar sentido, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Andrés, alegó, que, en el asunto bajo análisis, era evidente que el cargo para el cual se postuló la accionante no se encontraba relacionado dentro de las causales identificadas en el Sentencia C-530 de 1993.
Acentuó, en que desde la expedición del Acuerdo PCSJA17-10643, el Consejo Superior de la Judicatura había puesto de presente los requisitos necesarios para aspirar a cargos como el referido e indicó, que el artículo 1º del Acuerdo 574 de 1999, expedido por la misma entidad, señalaba, «con el formato de opción de sedes, en las oportunidades previstas en la ley y los reglamentos, deberán allegar certificación expedida por la Oficina de Control de Circulación y Residencia – OCCRE, donde conste la calidad de Residente y acreditar el dominio del idioma inglés».
Puntualizó, que si la entidad accionada de control poblacional de la isla -OCCRE- ya se había manifestado sobre la solicitud de la accionante, este pronunciamiento equivalía a «un acto administrativo, por lo que al interponerse esta acción constitucional y al no haberse señalado que la misma se interponía de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable, debería entonces la accionante haber acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, pues (…) se tornaría improcedente ya que lo que se ataca es el pronunciamiento que se dio por parte de la administración.».
Igualmente reiteró, que el fallo se encontraba viciado de nulidad, pues el Tribunal de instancia no era el competente, debido a que la vulneración alegada se registró en la Isla de San Andrés.
CONSIDERACIONES
1. Será lo primero señalar que el trámite de primera instancia no se observó afectado de las nulidades mencionadas, primero, porque el Tribunal a quo se encontraba facultado para conocer del asunto, porque la acción de tutela se dirigió contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, al que la accionante le atribuyó una omisión en relación con la falta de «concientizar a las personas residentes y nativas de San Andrés, sobre la naturaleza y el derecho de acceso para el ejercicio» de cargos públicos, debido al presunto «mal recibimiento hacia los empleados que provenían de afuera de la dicha zona insular» y, además, porque si del lugar donde ocurrió la violación o la amenaza que motivó la interposición de esta tutela se tratara, era claro que el domicilio y residencia actual de la accionante, supuesta afectada con la vulneración alegada, era la ciudad de Cartagena.
Y es que, si bien, la interesada también podía radicarla en el lugar donde se produjeren los efectos de la vulneración, conforme a lo señalado en el inciso primero del artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, no podía perderse de vista que se trataba de una facultad «a prevención» de la titular del derecho, potestad que, para este caso, se vio materializada en la actuación de la demandante, al haber accionado en su lugar de domicilio y residencia.
Tampoco se observó falta de vinculación en cuanto a la persona que ocupaba el cargo en el que fue nombrada la señora Montiel de Ávila, en provisionalidad, o de los demás participantes de la convocatoria en la que fue enlistada como única aspirante, pues, como se verá a espacio, la controversia aquí otra, no hace referencia a la posesión final en dicha vacante, ni a las precisas reglas del concurso o situación similar, sino, simplemente, a la inconformidad de la accionante con el acto administrativo a través del cual, la Oficina de Control, Circulación y Residencia OCCRE se negó a expedirle la tarjeta de residencia en San Andrés, para posesionarse en el cargo para el que se postuló.
2. Establecido lo anterior, debe recordarse que la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo judicial de carácter excepcional breve y sumario, que permite la protección de derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o de un particular -en casos muy excepcionales-.
Igualmente, para acudir a este mecanismo, los interesados deben agotar, ante la jurisdicción o entidad competente, la totalidad de los recursos ordinarios y extraordinarios que existan en la ley, para prevenir la situación específica que cause una eventual violación constitucional, so pena de incumplir uno de sus requisitos generales de procedibilidad, esto es, el de la subsidiariedad. (CSJ. STC2513-2023, entre muchas otras)
3. Ahora bien, cuando de actos administrativos se trata, la excepcionalidad de este amparo se vuelve especialmente estricta, en tanto que no es el mecanismo idóneo para atacarlos, habida cuenta que, por su propia naturaleza, aquellos se encuentran amparados por una presunción de legalidad, pues se parte del presupuesto de que la administración, al momento de manifestarse a través de sus distintos canales, debe acatar las normas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada. (CSJ. STC11851-2022, STC1182-2023 y STC3703-2023, entre muchas otras).
De allí que el inconforme se encuentre obligado a demostrar, que el respectivo pronunciamiento de la administración se apartó, sin justificación alguna, del ordenamiento jurídico, debate que, en principio, se debe adelantar ante la entidad que profirió la decisión objeto de controversia o, en su defecto, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo el agotamiento de los recursos correspondientes.
4. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la señora Lissette Montiel de Ávila acudió inconforme con el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, la Gobernación del Archipiélago de San Andrés, Santa Catalina y Providencia, y la Oficina de Control, Circulación y Residencia – OCCRE, porque esta última, a través de oficio 4939-2023 de 13 de marzo de 2023, se negó a expedirle la tarjeta de residencia temporal porque no se trataba de un cargo con funciones jurisdiccionales, documento necesario para posesionarse en el cargo para el que fue nombrada en Resolución 004 de 2 de marzo anterior por el Juzgado Promiscuo de Familia de dicha Isla, esto es, el de Asistente Social de Juzgado de Familia, Promiscuos de Familia y Penales de Adolescentes Grado 1.
En cuanto al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, echó de menos un pronunciamiento de este, en relación con lo que denominó el rechazo de los residentes de la isla, cuando del nombramiento de personas procedentes de afuera para ocupar cargos públicos se trataba.
5. Frente al primero de los reparos, ha de tenerse en cuenta, que el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, define los actos definitivos como aquellos que «decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación», es decir, disposiciones que crean, modifican o extinguen ciertas situaciones jurídicas concretas de los administrados, contra los que, por regla general, según lo dispone el artículo 74 de la norma en cita, proceden los siguientes recursos, «1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque; 2. El de apelación, para -sic- ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito […] y, 3. El de queja, cuando se rechace el de apelación».
De tal manera, es claro que el oficio 4939-2023 de 13 de marzo de 2023, con el que la OCCRE se negó a expedir la tarjeta de residencia temporal varias veces mencionada, es uno de aquellos actos ante los que procedían los aludidos mecanismos de contradicción.
En este caso, la señora Montiel de Ávila no acreditó haber agotado los señalados recursos, como tampoco haber acudido ante la especialidad de lo contencioso administrativo, a solicitar, del juez natural, el pronunciamiento correspondiente, autoridad ante la cual, como se ha repetido en múltiples ocasiones, era posible pedir medidas cautelares, como la que, a manera de medida provisional, se elevó en esta tutela (suspensión de términos para posesionarse).
Tal escenario debió traducirse por el a quo como el abierto desconocimiento del requisito de la subsidiariedad que siempre debe acompañar a este tipo de acciones constitucionales, con lo que no podía concluirse algo diferente, más que el fracaso del amparo en primer grado, ya que, es evidente, la accionante contaba con otros medios de defensa judicial idóneos para discutir los argumentos que, de manera equivocada, trajo a conocimiento de esta especial jurisdicción constitucional, en acciones especialmente diseñadas por el Legislador para tales fines, y en ausencia de un perjuicio irremediable.
6. En igual sentido lo que giraba en relación con la pretensión formulada frente al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, pues, tampoco certificó la accionante, que se hubiera dirigido al mismo a solicitarle lo que de manera improcedente pidió por medio de esta acción de tutela.
Lo anterior se afirma, porque como lo ha replicado en múltiples ocasiones esta Corte, «si no se ha realizado la solicitud a la autoridad correspondiente, la acción de tutela no está llamada a prosperar, pues la acción de tutela no se instituyó para inmiscuirse en las actuaciones a cargo de las otras autoridades, ni de los particulares, sino para impedir o desterrar las acciones u omisiones que causen quebranto en los derechos básicos, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» (CSJ. STC 30 en. 2013, rad. 2012-00275-01, reiterada entre otras, en STC483 de 2023, STC2513 de 2023).
7. Resta decir que en este asunto tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable con las características requeridas para activar la herramienta de manera excepcional, pues para lograr esa finalidad, como es conocido, no basta con realizar una serie de manifestaciones sin fundamento probatorio, ya que estas requieren del sustento suficiente para proceder a revisar la imperiosa necesidad de inmiscuirse o no, en el caso concreto.
Lo anterior, debido a que el referido menoscabo debe consistir en un grave e inminente detrimento de un derecho fundamental que deba ser contrarrestado con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergables para neutralizar, en la medida en que ello sea posible, su quebrantamiento, excluyendo hechos inciertos, riesgos potenciales y hechos verificados en el pasado remoto, y para cuya determinación deben confluir los siguientes criterios, (i) una amenaza actual e inminente, (ii) que se trate de un evento de consideración; (iii) que sea necesaria la adopción de medidas urgentes y, (iv) que las mismas sean inaplazables. Escenarios que no fueron probados en esta ocasión.
8. En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, se negará el amparo solicitado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocida, y, en consecuencia, NIEGA el amparo solicitado por Lissette Montiel de Ávila.
Comuníquese por el medio más expedito y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidente de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
(Ausencia justificada)
LUIS ALONSO RICO PUERTA
(Ausencia justificada)
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Con el que se revocó el dictado por la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de 10 de junio de 2022,