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STC4612-2022
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Magistrada ponente
STC4612-2022
Radicación nº 11001-02-03-000-2022-01070-00
(Aprobado en Sesión de veinte de abril de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintidós (2022).
Dirime la Corte la tutela que Sara Rosina Cajibioy Gironza le instauró a la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior y al Juzgado Cuarto Civil del Circuito, ambos del Distrito Judicial de Popayán, extensiva a Diego Fabian Díaz Ortiz, Vilma Duymovic García, la Secretaría de Planeación Municipal de Popayán – Policía Urbanística de la Alcaldía- y demás involucrados en el consecutivo 2019-00059-00.
ANTECEDENTES
En respaldo, adujo que el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán, en el juicio de responsabilidad civil extracontractual que Diego Fabian Díaz Ortiz promovió en su contra (rad. 2019-00059), dispuso oficiar a la Secretaría de Planeación Municipal– Policía Urbanística de la Alcaldía de Popayán «para que certifi[cara] si en su despacho cursa[ba] investigación formulada por las partes trabadas en este proceso en relación a la construcción que se realizó en un inmueble de propiedad de la señora Sara Rosina Cajibioy Gironza (…) hoy de propiedad de Diego Fabián Díaz Ortiz» (5 nov. 2019).
Sostuvo que en ese proveído la iudex omitió «solicitar el traslado del expediente con el fin de alcanzar la verdad procesal, resolver de fondo la controversia y garantizar el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, sino que se limitó a pedir una simple Certificación», incurriendo con ello en «defecto fáctico» pues, en ese expediente «constituía de relevancia para el caso (…) el acta levantada mediante visita técnica de infraestructura realizada en fecha 15 de noviembre de 2019 por parte de la ingeniera civil especialista en estructuras LIZETH JOHANA GÓMEZ», única prueba idónea para determinar las causas de los daños «en la estructura de la vivienda del demandante, al ser realizada dicha visita y concepto, como ya se sabe, por una profesional idónea para ello».
Indicó que allí se celebró la audiencia del artículo 373 del C.G.P. (28 oct. 2020) en la que un especialista en Ingeniería de Regadíos, manifestó de «forma inequívoca la necesidad de realizar un estudio idóneo para definir aspectos sustanciales dentro del correspondiente proceso»; por lo que en su criterio, «resultaba necesario e imperativo desde el punto de vista técnico realizar algunos peritajes más sobre las viviendas con el objetivo de determinar, finalmente y con certeza, si los daños podrían imputarse a la edificación nueva».
Arguyó que el estrado convocado accedió a las pretensiones de la demanda y la «declaró civilmente responsable (…) de los daños sufridos en la propiedad del demandante y, en consecuencia, la condenó a pagar a favor del mismo la suma de SETENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS DIESIOCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($71.218.534)» (3 dic. 2020); decisión que apelada por ambos extremos, el superior ratificó y advirtió que «la actualización de la condena a la fecha del presente fallo, en cumplimiento a lo ordenado en el inciso 2º del art. 283 del C.G.P., la suma a pagar por la señora SARA ROSINA CAJIBIOY GORINZA en favor de DIEGO FABIÁN ORTIZ, corresponde a la suma de $74´473.891 m/cte» (4 nov. 2021).
Aseveró que la Magistratura fustigada «si bien advirtió el defecto procedimental en el que incurrió la a quo ante la falta de cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 170 del CGP frente a que no corrió traslado a las partes del expediente remitido por la Inspección de Policía para su revisión», concluyó equívocamente «que dicha prueba no debía tenerse en cuenta al no haberse observado el debido proceso para allegarla, por tanto como el mismo adujo, no la tuvo en cuenta tampoco, algo incongruente dadas las circunstancias, pues debió el honorable Tribunal entender que dentro del asunto revestía de suma importancia que se buscare llegar a la verdad mediante la orden del dictamen pericial idóneo que durante todo el proceso brilló por su ausencia».
Acusó a los juzgadores de incurrir en las siguientes vías de hecho:
(i)- «Defecto fáctico» por indebida valoración y apreciación del material «probatorio», ya que «omiten decretar la prueba pericial estructural que conduciría efectivamente a determinar la responsabilidad existente o no de mi mandante, así mismo no valora la exposición realizada por el constructor de la obra de mi mandante y le da mayor validez a los testimonios caprichosos de los familiares del demandante y a especulaciones de un perito no experta en el tema por lo que dicha disposición tiene total sentido»; además, inobservaron que, «la misma perito VILMA DUYMOVIC recomendó realizar un peritaje estructural, y de todo el proceso se concluía la necesidad de dicho peritaje para poder establecer la responsabilidad de mi mandante, ni la Juez ad quo ni el TRIBUNAL de manera oficiosa ordenaron realizarla (…)» y,
ii)- «Defecto Procedimental», dado que al a quo le hizo falta efectuar una «actuación en el traslado del expediente remitido por la Inspección de Policía justificándose en el apego excesivo de las formalidades establecidas en la norma, las cuales, de ninguna manera pueden encontrarse en detrimento del derecho sustancial» y, ambos despachos no tuvieron en cuenta el acta de visita técnica de infraestructura realizada en fecha 15 de noviembre de 2019, ya que «pudieron incluirla en el acervo probatorio para proyectar su decisión, más aún el TRIBUNAL teniendo dicha oportunidad ya que la parte demandada la aportó antes de la emisión del fallo de primera instancia pero para que se tenga en cuenta porque se suponía que la misma ya debía haber reposado en el expediente con la remisión del proceso urbanístico, o pudiendo oficiar la misma para valorarla en dicha instancia».
Además, afirmó que «es una persona víctima de desplazamiento forzado en Colombia por el conflicto armado interno, debidamente registrada en el Registro Único de Víctimas, identificada con el No. RUV 2269442, por hechos victimizantes acaecidos el 01 de noviembre del año 2012», por lo que, en su opinión, debe tenerse en cuenta su condición de «sujeto de especial protección constitucional» para hacer un análisis «más flexible en cuanto al requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela, es decir, que cualquier falencia que esta Honorable Corte pueda encontrar respecto a los recursos ordinarios que fueron alegados dentro de la presente acción frente a los yerros expuestos, deberá ser evaluada de forma especial»
2.- El Tribunal Superior de Popayán envió el enlace del paginario; el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de esa localidad defendió la legalidad de lo actuado y Diego Fabian Díaz Ortiz se opuso a la demanda superlativa.
CONSIDERACIONES
1.- Confrontado el libelo genitor con el haz «probatorio» recaudado, se anuncia el fracaso del amparo, por los motivos que enseguida se exponen.
1.1.- Ab initio, se aclara que, pese a que la queja se dirige también contra el veredicto expedido en primera instancia por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán (3 dic. 2020), esta Corporación analizará únicamente el del ad quem (4 nov. 2021), por ser el que definió el asunto controvertido.
1.2.- Ahora bien, en el sub examine se avizora que la providencia del Tribunal Superior de Popayán no luce antojadiza, ni ilegal; por el contrario, obedece, en línea de principio, a una legítima exégesis de la normativa que rige la materia y el precedente depurado sobre el tema, así como a una congruente «apreciación» del acervo, que no se muestra contraevidente con la realidad que fluye del plenario, en atención a que valoró «razonablemente» las pruebas obrantes en el decurso de cara a la estructuración de «los elementos de la responsabilidad peticionada» como el hecho dañoso, el «daño» y el nexo de causalidad.
En efecto, comenzó explicando cada uno de tales presupuestos, a la luz de las llamadas actividades peligrosas, resaltando que, a la construcción y demolición de cualquier edificación u obra, se le ha caracterizado jurisprudencialmente como un ejemplo de dichas conductas, siendo posible que con ellas se causen daños a los predios vecinos y, por tanto, puede atribuirse «responsabilidad al propietario de la obra, o al constructor, o a ambos», por virtud de la solidaridad derivada del artículo 2344 del C. Civil.
Luego, encontró acreditado que Cajibioy Gironza como dueña del inmueble ubicado en la calle 20 No. 9ª-30 de esta ciudad, inició «obras de construcción» sobre el mismo, sin contar previamente con la «licencia de construcción», que ocasionaron una serie de daños a la vivienda colindante de Díaz Ortiz, localizada en la calle 20 No. 9ª-22, precisando que debía analizarse la «causalidad adecuada», con base en jurisprudencia de esta Corporación. Para ello dijo:
«Así, ha indicado la jurisprudencia, que para establecer ese nexo de causalidad es preciso acudir “a las máximas de la experiencia, a los juicios de probabilidad y al buen sentido de la razonabilidad, pues solo éstos permiten aislar, a partir de una serie de regularidades previas, el hecho con relevancia jurídica que pueda ser considerado como la causa del daño generador de responsabilidad civil” [CSJ CS, 9 de diciembre de 2013, Ref.: 88001-31-03-001-2002-00099-01, M.P. Dr. Ariel Salazar Ramírez]. Además, se ha reiterado, que “en el campo del derecho la cadena causal no se toma en su estricto sentido naturalista, sino que se encuentra impregnada de una serie de valores culturales que permiten escoger, de entre una serie de hechos, sólo aquéllos que resultan verdaderamente relevantes para endilgar responsabilidad; de ahí que se hable de una causalidad adecuada” [Criterio reiterado por la CSJ SC2905-2021, 29 jul. 2021, Rad. No. 11001-31-03-032-2015-00230-01 (…)]
La teoría de la causalidad adecuada, de conformidad con lo expresado por el tratadista Javier Tamayo Jaramillo, en su obra “Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo I”, señala que “no todas las causas que intervienen en la producción de un efecto son equivalentes. En consecuencia, sólo las que se consideren adecuadas tienen incidencia causal desde el punto de vista jurídico”[TAMAYO JARAMILLO, Javier, “Tratado de Responsabilidad Civil”, Tomo I, Editorial Legis, Segunda edición 2007, pág. 378], y además, permite diferenciar entre perjuicios directos y perjuicios indirectos, “en los primeros se dice que hay una relación adecuada de causalidad entre la conducta del agente y el daño; en cambio, en los segundos, pese a que hay una relación física de causalidad, se considera que ella no es adecuada desde el punto de vista jurídico”.
Frente a la teoría de la causalidad adecuada, en sentencia del 12 de enero de 2018, la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, señaló:
“En efecto, según la doctrina de la Corporación, la causa adecuada impone al juzgador acudir a las reglas de la vida, el sentido común y la lógica de lo razonable, para establecer, de los antecedentes y condiciones que confluyen a la producción de un resultado, cuál de ellos tiene la categoría de causa (SC, 26 sep. 2002, exp. n° 6878; reiterada SC, 13 jun. 2014, rad. n° 2007-00103-01).
Para el efecto, deberá tenerse en cuenta la previsibilidad objetiva o subjetiva, a consecuencia de lo cual «debe realizarse una prognosis que dé cuenta de los varios antecedentes que hipotéticamente son causas, de modo que con la aplicación de las reglas de la experiencia y del sentido de razonabilidad a que se aludió, se excluyan aquellos antecedentes que solo coadyuvan al resultado pero que no son idóneos per se para producirlos, y se detecte aquél o aquellos que tienen esa aptitud» (SC, 15 en. 2008, exp. n° 2000-673-00-01; en el mismo sentido SC, 6 sep. 2011, rad. n° 2002-00445-01).
Así las cosas, en el establecimiento del nexo causal, según la tesis expuesta, concurren elementos fácticos, lógicos y experienciales, que permiten al juzgador establecer los hechos que, en el curso normal de los acontecimientos y según las particulares del caso, fueron los desencadenantes del perjuicio, considerando la probabilidad de hacerlo y los criterios normativamente aceptados -lógica, sentido común, reglas de la experiencia, etcétera-. Hay, entonces, una conjunción entre elementos fácticos y jurídicos”…” [CSJ SC002-2018. 12 ene. 2018, Rad. No. 11001-31-03-027-2010-00578-01]».
A continuación, respecto de la «causa de los daños» en el fundo de la calle 20 No. 9ª-22, de «propiedad» de Díaz Ortiz, tuvo en cuenta el interrogatorio de parte de la demandada y, frente a la contradicción de la experticia rendida, precisó que,
«(…) en la diligencia de contradicción del dictamen rendido por la perito VILMA DUYMOVIC GARCÍA26, quien elaboró el “avalúo de daños”, la Ingeniera Civil especialista en ingeniería de regadíos, indicó: “que el inmueble está afectado en su parte colindante con la obra nueva”, tiene muchas grietas y daños en los pisos [según se observa a simple vista], e indagada por la causa de los daños, respondió: “pienso que debido a la obra”, pues tales casas “no tienen las condiciones de sismo resistencia, estaban construidas con elementos estructurales comunes”, y al “cortarlos ya la vivienda pierde pues estabilidad y se puede dañar su estructura”. Aunado, que, de haberse efectuado rellenos para mejorar la cimentación, “la compactación pudo también haber afectado, que se hubiese producido las grietas y los daños a los pisos”, y preguntada por la humedad generalizada en el sector, aduce, que “al momento de la visita no tenía conocimiento de qué había…no hice referencia a factores externos”. Agrega, que en su concepto la construcción del demandante debe ser demolida, e indagada por la distancia que se debe dejar entre una construcción y la otra [la deriva], contestó: “tengo entendido que son 10 cm”, distancia que no se pudo verificar respecto de la vivienda del demandante a simple vista.
Frente al avalúo elaborado por la perito [folios 24 a 43], aduce que el valor de la construcción de propiedad del demandante, sin el lote, estaría avaluado en $54´500.000 m/cte [aclarando, que sólo hizo un avalúo de la construcción, pero no realizó un estudio de mercados, para establecer el valor total del bien], y el valor de reposición, esto es, hacerla nueva conforme a la normativa vigente, es de $136´170.000 m/cte, siendo la solución más viable desde el punto de vista técnico, demoler la casa, porque conforme lo expresado por los afectados, fue al momento en que se inició la obra colindante que se presentaron los inconvenientes, y preguntada si una solución puede ser derribar el muro del lindero occidente y construirlo con vigas o columnas, respondió: “habría que hacer el estudio…yo si recomendaría un peritaje estructural”, un estudio de suelos, y un estudio técnico muy detallado.
Téngase en cuenta, que la parte demandada para efectos de la contradicción del dictamen, no procedió conforme lo dispuesto en el artículo 228 del C.G.P., porque no solicitó la comparecencia de la perito a la audiencia, ni aportó otro dictamen, y el informe técnico rendido por el ingeniero WILMER ANDRES LOPEZ RIVAS, allegado con la contestación de la demanda, no fue aceptado por el Juzgado como prueba pericial, no reuniendo los requisitos del art. 226 del C.G.P., y en su lugar, se accedió a la recepción del testimonio del ingeniero, como testigo técnico [a fin de declarar en relación con el proceso de construcción del inmueble y explique los reparos al informe -sic- que presentó la ingeniera DUYMOVIC]. En este orden, WILMER ANDRES LOPEZ RIVAS, Ingeniero Civil [desde hace 20 años], especialista en gerencia de proyectos [profesional que participó en la construcción de la edificación de propiedad de la demandada], manifestó que conoció las afectaciones producidas a la vivienda del demandante, evidenciándose “que fue en los lugares en donde se unen los muros, como por decir en las esquinas, habían aparecido unas fisuras, esa condición se manifestaba en todos los muros que se conectaban…que hacen parte del muro medianero”, daños que se propuso reparar por cuenta de la señora SARA ROSINA CAJIBIOY GIRONZA, y la propuesta consistía “en tomar todo el muro medianero que es en el que se encuentra afectación…y los muros que son perpendiculares a él que forman las habitaciones, a esos muros se les colocaba por ambas caras una malla electro soldada, como una cuadrículas de acero,…posteriormente esas mallas se soldaban unas con otras, formando una estructura…total que estos muros quedaban reforzados, eso se llama como un revestimiento”, luego se estuca la pared por el lado del señor DIEGO FABIAN, adicionalmente, se reemplazarían las instalaciones eléctricas de ser necesario, se repararían algunas baldosas del antejardín dañadas durante la ejecución de la obra vecina [“porque al interior de la vivienda no hay baldosas dañadas”, el daño en las baldosas del antejardín fue provocado por una volqueta], y se le daría tratamiento a la fachada; arreglos que para aquélla época tendrían un valor de $5´000.000 m/cte, advirtiendo, que dicha propuesta afecta el área del inmueble del demandante “con un espesor de 5 cm [a lo largo de cada muro]…no iba a ser una pérdida de área significativa”, y que el inmueble del actor no cuenta con una estructura, porque “hace 40 años se construía así”, no cumpliendo con las normas de sismo resistencia. Agrega, que lo que se pretendía era “repotenciar”, lo que significa “hacer que ese muro adquiriera habilidades para soportar el peso del techo…y se sostuviera por sí mismo…ya que había quedado suelto de los muros que antes le daban estabilidad a la casa…”, y tal labor requería reforzar el muro medianero “con aplicación de esas dos mallas electrosoldadas a lo largo de todo el muro”, y aplicar los acabados, garantizándose un muro que les brinde seguridad. Lo anterior, sin que requiera de la construcción de vigas o columnas, siendo notable que la casa es vetusta y no ha recibido mantenimiento» (Subrayado y Negrilla Adrede).
Después, examinó en forma detallada las declaraciones de los testigos técnicos, junto con el interrogatorio de parte de Diego Fabián Díaz y, otras «pruebas documentales», de cara a las inconformidades de la quejosa, especialmente en cuanto a la ausencia de «pruebas de oficio» y esgrimió que,
«Ahora, sea del caso precisar, que si bien los testimonios de LUIS CARLOS ORTÍZ, DIEGO LEÓN DÍAZ ALZATE y ADRIANA MARÍA DÍAZ ORTIZ, fueron tachados por razones de parentesco, por la apoderada de la demandada, a juicio de esta Sala, la tacha en comento no encuentra ninguna prosperidad, pues los deponentes se limitan a dar cuenta de los hechos que tienen conocimiento, y quién más sino ellos, son los llamados a dar cuenta de los daños que se han verificado en el inmueble, como residentes del mismo, excepto LUIS CARLOS ORTIZ, quien en todo caso, dijo visitar con frecuencia dicha casa (…).
Descendiendo al análisis de la prueba documental, de manera liminar se indica que no serán apreciados los documentos remitidos por la Secretaria de Planeación – Inspección de Policía Urbanística el 4 de marzo de 2020 [en 361 folios], dado que de conformidad con lo dispuesto en el art. 164 del C.G.P., “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, y al tenor del art. 173 ibídem, “para que sean apreciadas por el Juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro los términos y oportunidades señaladas para ello en este código”; exigencias que respecto de tales documentos, no se cumplen a cabalidad, pues recuérdese, que la demandada formuló como excepción previa “pleito pendiente” [sin hacer ninguna solicitud probatoria para acreditarla], y la funcionaria de conocimiento “antes de entrar a resolver la excepción previa” decidió mediante auto del 5 de noviembre de 2019, ordenar como prueba de oficio, solicitar a la “Secretaria de Planeación – Inspección de Policía Urbanística de la Alcaldía de Popayán,…certifique si en su despacho cursa investigación formulada por las partes trabadas en este proceso en relación a la construcción que se realizó en un inmueble de propiedad de la señora SARA ROSINA CAJIBIOY GIRONZA ubicado en la calle 20 número 9ª-30, adjunto al inmueble hoy de propiedad de DIEGO FABIAN DIAZ ORTIZ, ubicado en la calle 20 # 9ª-22 del Barrio Dean de esta ciudad” (folio 461), y para tal efecto, se libró el oficio No. 2398 del 13 de noviembre de 2019 (folio 464), pero ante la falta de respuesta de la entidad, por auto del 24 de febrero de 2020, se requirió nuevamente a la Secretaria de Planeación – Inspección de Policía Urbanística, para que “expida y remita a costa de la parte demandada y por cuenta de este asunto, certificación en los términos que se le dieron a conocer en el oficio [haciendo alusión al oficio No. 2398]”, según consta a folio 465 del expediente, librándose el oficio No. 427 [con destino a la Secretaria de Planeación Municipal], y el oficio No. 428 [con destino a la Inspección de Policía Urbanística], y recibidos los mencionados documentos, el día 11 de marzo de surtió la audiencia del art. 372 del C.G.P.
Adviértase, que en la mencionada audiencia, al momento de resolver la excepción previa, la señora Juez a-quo, hace mención que “se remitió la copia de la totalidad del expediente 2018-31193”, que conforma el cuaderno dos, y corresponde al proceso administrativo que cursa ante la Inspección de Policía Urbana entre las partes, pero nótese, que de los mencionados documentos no se surtió ningún traslado a las partes en garantía del derecho al debido proceso y contradicción de las mismas, en contravía de lo dispuesto en el artículo 170 del C.G.P., que claramente indica que “las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes”.
Sumado a lo anterior, que luego de agotadas las demás etapas de la audiencia, al momento de resolver el Juzgado sobre las pruebas pedidas por las partes, concretamente, frente a las pruebas de la parte demandada, se ordenó tener únicamente como prueba documental, “los documentos aportados con la contestación de la demanda visibles a folios 107 a 114 y 116 a 444 del expediente”. Decisión contra la que no se interpuso ningún recurso, y nada se expresó por la parte interesada en relación con los documentos remitidos por la Inspección de Policía Urbana el 4 de marzo de 2020. De ahí, que no habiéndose solicitado por parte del Juzgado la remisión de tales documentos [ya que sólo se pidió una certificación], que finalmente, tampoco se ordenaron tener como prueba dentro del proceso, ni se garantizó el ejercicio del derecho de contradicción de las partes frente a los mismos, no queda otra opción que hacerlos a un lado al momento de la apreciación de las pruebas. (…)». (Subraya la Sala).
Posteriormente, apreció los demás medios suasorios «documentales» en relación con «los elementos estructurantes de la responsabilidad» alegada, infiriendo:
«Refulge con claridad del análisis de los medios suasorios compilados, que la vivienda ubicada en la calle 20 No. 9ª-22 Barrio Dean Bajo de la ciudad de Popayán, de propiedad del señor DIEGO FABIAN DIAZ ORTIZ adolece de una serie de daños ocasionados con la edificación levantada por la señora SARA ROSINA CAJIBIOY GIRONZA en la calle 20 No. 9ª-30 Barrio Dean Bajo; construcción que inició en el segundo trimestre de 2017 sin la respectiva licencia, y según lo expresado por la señora SARA ROSINA, la obra fue parada sin terminar aproximadamente en “mayo de 2018”, momento para el cual ya se había adelantado “hasta el tercer piso”, y es que como se indicó con anterioridad, la solicitud de licencia urbanística No. 8793 fue radicada el 27 de abril de 2017, para ampliación y modificación del inmueble, obteniéndose la licencia No. 6498 el 18 de mayo de 2018 para “vivienda multifamiliar de dos pisos” [P1 (198.75), P2 (192.92)], siendo preciso adelantar la solicitud de licencia urbanística para un tercer piso, trámite que inició el 25 de mayo de 2018 con la radicación de la solicitud urbanística No. 9421, obteniendo la respectiva licencia No. 6653 el 28 de noviembre de 2018 para “vivienda multifamiliar de tres pisos” [P1 (198.75), P2 (192.92), y P3 (192.92)]. De esta manera, como se indicó en el Informe Técnico de visita por infracción urbanística del 15 de mayo de 2019, “se subsanó lo del tercer piso no licenciado”, pero más allá de la eventual infracción urbanística, no queda duda alguna de que la obra se inició y ejecutó sin que la autoridad administrativa competente – Curaduría Urbana- avalara el proyecto arquitectónico, los planos, y el diseño estructural, entre otros aspectos, que como se evidencia de las “Actas de observaciones” era preciso adelantar previo a la obtención de la licencia (folios 305, 306 y 323, éste último, formato de revisión de diseños estructurales y estudios geotécnicos), siendo ésta la razón por la que en el Informe Técnico de visita del 15 de mayo de 2019, suscrito por la Arquitecta contratista de la Alcaldía, describe que se han realizado modificaciones al proyecto. Lo anterior, pone en evidencia, la desatención de las normas urbanísticas, que propenden no sólo por garantizar la seguridad de la nueva construcción, sino también de sus colindantes, quienes se ven potencialmente expuestos a los daños derivados de la obra nueva, según ocurrió en el presente asunto, donde se vio afectada no sólo la vivienda del señor DIEGO FABIAN DIAZ ORTIZ, sino también la casa de la señora BERENICE MACA [propietaria de la vivienda ubicada en carrera 9ª No. 19ª-35, según consta en procedimiento administrativo No. 2018-31193] (…).
Denota lo expresado, y en aras de la brevedad, que la obra ejecutada no corresponde con el diseño aprobado por la Curaduría Urbana [en el primer piso, cubierta, columnas, y la omisión de la deriva, entre otros aspectos], y las cargas sobre el terreno se aumentaron considerablemente, dado que la licencia de construcción se concedió inicialmente para una vivienda de dos niveles, y finalmente, se levantó una construcción de 4 niveles, que según indican los ingenieros expertos en la materia, afecta la estabilidad de la vivienda del demandante ante un posible asentamiento diferencial de la cimentación [Informe Técnico de Visita del 30 de abril de 2018], e incluso, por el asentamiento propio de la construcción, cuyo peso afecta las viviendas vecinas al no estar separadas de las mismas adecuadamente [Informe Técnico de Visita del 17 de octubre de 2018].
Adviértase, además, que, aunque el ingeniero ANDRES JOSE CASTRILLÓN VALENCIA niega que haya existido algún “amarre estructural” entre las dos casas, al considerar que el muro “era un muro individual” para cada vivienda. No obstante, lo anterior, debe tenerse en cuenta que el diseño original de las viviendas es de un piso, y conforme lo expresado por el Jefe de la Oficina Asesora de Gestión del Riesgo de Desastres en informe del 1 de mayo de 2018, “estas viviendas se construyeron con muros medianeros y comparten su cubierta cada 2 casas. Un caballete sobre el muro medianero donde se ubican la sala y las habitaciones”, y por ello, “la distribución de una es espejo de la otra entre colindantes”, criterio que reitera la ingeniera civil VILMA DUYMOVIC GARCIA, quien asegura que las casas “estaban construidas con elementos estructurales comunes”, y al “cortarlos ya la vivienda pierde pues estabilidad y se puede dañar su estructura”; situación de la que tenía pleno conocimiento la señora SARA ROSINA CAJIBIOY, quien en la diligencia de interrogatorio de parte, manifestó que como las viviendas estaban “amarradas”, para separar las dos construcciones fue necesario “cortar…por donde dividían las piezas”, porque la Curaduría exigía separarme del muro medianero, “un muro medianero que tiene 14 cm que se supone que le corresponde a los vecinos 7cm”, y por lo tanto, “…si es algo que está amarrado unido al separarse pues lógicamente tiene que sentir debilidad, y lo cierto es que no hay ninguna Columna en las dos casas, esas eran solo ladrillo seguido y yo creo que esa fue la causa que la casa se les dañó a ellos”. Igualmente, el ingeniero encargado de la construcción WILMER ANDRES LOPEZ RIVAS, conocía dicha situación, y prueba de ello, es que en su declaración dijo que “los muros de la casa de doña SARA se sostenían con los muros de la casa de él…estas casas curiosamente era como gemelas, al quitar esos muros pues quedaron sueltos, eso es lo que sucedió en este caso, quedaron sueltos”, y “tuvimos que retirar muros que empezaban en la casa del señor FABIAN y continuaban en la casa de doña SARA, curiosamente antes se construía así, un muro que pasaba al otro lado, lo tuvimos que retirar…”. De ahí, que conociendo la parte demandada las características estructurales de la vivienda y las posibles afectaciones que las obras a ejecutar podrían causar a su colindante, con quien compartía el muro medianero y cubierta de la casa, es evidente, que iniciar la nueva obra sin licencia de construcción aprobada, y afectando la estructura de la vivienda del demandante [como lo indican los informes antes relacionados], deriva en la responsabilidad de asumir la demandada la reparación del daño causado; máxime cuando no acreditó la existencia de un eximente de responsabilidad».
En cuanto a la carga de la prueba «tendiente a demostrar la culpa de terceros» como «causal exonerativa de responsabilidad», adveró que ésta recaía en la demandada, pues no derruyó el «nexo de causalidad», en tanto,
«(…) mal puede pretender la señora SARA ROSINA CAJIBIOY exonerarse de responsabilidad alegando la “culpa de terceros”47, arguyendo, haber contratado profesionales expertos en la materia “como arquitectos, ingenieros, maestros de construcción”, quienes estaban “supeditados a lo licenciado por la Curaduría Urbana No. 2”, cuando la demandada es la propietaria del bien inmueble en el que se ejecutaron las obras que generó los daños al predio colindante, y es ésta, quien se beneficia de la nueva construcción, que valga la pena reiterar, se ejecutó sin contar con la respectiva licencia, dado que la licencia de construcción para “vivienda multifamiliar de dos pisos” se otorgó el 18 de mayo de 2018, época para la que ya se había levantado el tercer piso. Aunado, que si acaso la demandada considera que alguna responsabilidad cabe frente a las personas que contrató para levantar la construcción, bien pudo elevar las acciones pertinentes contra las mismas, no siendo ésta una excusa con capacidad para romper el nexo causal».
De igual modo, se pronunció frente a los reparos objeto de «alzada» formulados por la pasiva – aquí censora-, en punto de los cuales agregó,
«De otro lado, la apoderada de la señora SARA ROSINA CAJIBIOY al sustentar el recurso de apelación, se duele de no haber admitido la juez de instancia, el Informe de Visita General de infraestructura, remitido al despacho el 2 de diciembre de 2020; medio de prueba que desechó el Juzgado por no haberse solicitado ni aportado oportunamente, aspecto al que hay que decir, que no es ésta la oportunidad para controvertir la legalidad de las decisiones adoptadas por el Juzgado, y además, en segunda instancia la solicitud de prueba se elevó en forma extemporánea; razón por la que se denegó el decreto de pruebas por auto del 5 de marzo de 2021. No obstante lo anterior, examinado el informe en comento, en nada varía la suerte del asunto, porque aunque dice que se realizó la separación sísmica entre edificaciones (deriva), “no es constante la medida de la misma a través del eje de colindancia para el primer piso, disminuyéndose en la parte de fachada”; aserto que guarda plena correspondencia con el Informe de Visita General de Infraestructura rendido el 31 de mayo de 2019 por la misma ingeniera – LIZETH JOHANNA GOMEZ (folios 434 a 437). Lo anterior, sin olvidar, que la falta de separación sísmica (deriva), no es la única causa que se atribuye a la obra nueva, como origen de los daños causados al inmueble del demandante.
También aduce la apelante, que no se tuvo en cuenta al momento de proferir sentencia la versión rendida por el Ingeniero WILMER ANDRÉS LÓPEZ RIVAS, profesional idóneo que construyó el inmueble de la demandada; aserto al que sólo resta precisar, que la funcionaria de primer grado realizó una juiciosa valoración de los medios de prueba allegados al expediente, incluida la declaración del señor WILMER ANDRES LOPEZ, cuyos dichos carecen de verdadero respaldo probatorio, pues se encuentra plenamente acreditado, que la obra se ejecutó sin la respectiva licencia, y prueba de ello, es que en diversas visitas técnicas se dejó constancia de las modificaciones frente al diseño aprobado, o más concretamente, su falta de correspondencia con el mismo.
Refiere igualmente la apelante, que la falta de licencia para la construcción del tercer piso, se subsanó con la licencia de construcción ampliación No. 6653 de la Curaduría Urbana No. 2 de Popayán, pero olvida la recurrente, que la obtención de la licencia de construcción, o incluso la demolición de la losa [que conforma el cuarto piso], no tienen la virtualidad de retrotraer las cosas a su estado original, y por lo tanto, al margen de cualquier eventual vulneración de las normas de urbanismo, lo cierto, es que la demandada debe reparar el daño causado al inmueble del demandante, porque como lo expresó el declarante ANDRES JOSÉ CASTRILLÓN VALENCIA [testigo técnico], durante el proceso de construcción se producen deformaciones instantáneas en el suelo, y entonces, “la demolición no obedecería ningún arreglo, las fisuras no se van a arreglar porque se quite la losa que se hizo en el cuarto piso, y ya la sobrecarga del tercer piso ya existía, o ya existe permanentemente…”.».
Finalmente, en lo que importa a este medio tuitivo, enunció, en lo atinente al «dictamen pericial» obrante en ese legajo y los reproches contra éste, a modo de conclusiones finales que,
«En este orden de ideas, no queda duda alguna que los daños deberán ser reparados por la demandada; daños que de acuerdo al dictamen pericial rendido por la Ingeniera Civil – VILMA DUYMOVIC GARCÍA, ameritan “demoler y realizar una nueva construcción de acuerdo a la normatividad actual”, pues “la vivienda en general se encuentra en mal estado, requiere reparaciones importantes con el fin de garantizar la integridad de las personas que en ella habitan”, y es que en las diversas visitas técnicas realizadas al inmueble de propiedad del demandante, se ha dejado constancia de la presencia de fisuras, grietas en muros, levantamiento de pisos, marcos de puertas y ventanas dilatados, y humedad en el muro de lindero, afectaciones que incluso, han dado lugar a recomendaciones de “evacuar la vivienda”, según consta en el informe de la Oficina Asesora de Gestión del Riesgo de Desastres presentado el 1 de mayo de 2018 (folio 136), y el informe de la misma dependencia del 30 de enero de 2019 (folios 389 a 390).
Y como prueba del “avalúo de los daños” cuya reparación reclama el demandante, se anexó el avalúo rendido por la ingeniera civil VILMA DUYMOVIC GARCIA, quien señaló que de acuerdo al presupuesto de obra realizado el valor de reposición de la vivienda es de $136´170.000 m/cte, siendo la solución más viable desde el punto de vista técnico, demoler la casa; experticio al que se opone el ingeniero WILMER ANDRES LOPEZ RIVAS [encargado de la construcción de la vivienda de la demandada], pues indagado por el presupuesto presentado por VILMA DUYMOVIC, respondió: “ella decidió hacer un presupuesto por una reconstrucción total de una casa, que ni siquiera las cantidades que ella pone ahí son para una casa de un piso, que es el propietario el señor Fabian, sino que las cantidades que ella presupuesta allí se puede hacer una casa de dos pisos…la señora VILMA presupuesta 70 metros lineales de unas columnas de 30 x 40, es decir de 30cm por 4 de ancho, ni siquiera la construcción de doña SARA tiene esas dimensiones que es una casa de 3 pisos…es un exabrupto tener esas dimensiones”, y preguntado cuál es el error en cuanto a las cifras presentadas por la ingeniera, contestó: “hay un costo de demolición,…decir que la vivienda tiene que ser demolida en su totalidad, 10 millones de pesos por la demolición de una casa, bastante elevado,…la construcción de don Fabian en dos pisos es en la parte posterior,…pero es un apartamento pequeño”, por lo que en su criterio la demolición tiene un valor de $2´000.000 m/cte. Agrega, que para que un presupuesto se acerque a la realidad, se necesita contar con un estudio de suelos, un diseño arquitectónico, y un ingeniero calculista, exigencias que no atendió la ingeniera VILMA al momento de elaborar el presupuesto, y exagera el tamaño de las vigas de 30×30, dimensiones que realiza sin un diseño arquitectónico, estructural y un estudio de suelos. Aunado, que en el presupuesto se incluye lavamanos y sanitarios, los cuales siguen funcionando, porque ningún daño se ha causado respecto de los mismos.
En este orden, es claro que el avalúo presentado el 16 de enero de 2019 por la ingeniera civil VILMA DUYMOVIC GARCIA, corresponde a un “presupuesto estimado” de reposición de la vivienda, dado que se requiere de los diseños definitivos y demás estudios pertinentes para definir la obra a realizar y el costo definitivo de la misma. No obstante lo anterior, y aun cuando el señor WILMER ANDRES LOPEZ RIVAS, invoca la existencia de sobrecostos en la demolición, y califica como un “exabrupto” las dimensiones de las columnas, en todo caso, en la audiencia de contradicción del dictamen, la ingeniera VILMA DUYMOVIC realizó la corrección pertinente en cuanto a las dimensiones de las columnas, pero así mismo dijo, mantenerse en los valores, y considerar “pertinente” como costo de reposición del inmueble la suma de $136´170.000 m/cte. (…).
Ahora, aunque en la sustentación del recurso de apelación, la apoderada de la demandada aduce que los peritos no emitieron un concepto claro, fehaciente y Apelación de Sentencia – Verbal responsabilidad civil extracontractual – Rad. No. 19001 31 03 004 2019 00059 01 38 preciso sobre la causa de los daños, es prudente recordar, que en este preciso punto, la ingeniera civil VILMA DUYMOVIC GARCIA claramente indicó que “la construcción se encuentra en mal estado debido a los daños causados por la construcción de su lado occidente”; se encontraron grietas en toda la casa, hay humedad en las paredes debido a la falta de aislamiento por parte de la construcción nueva en el lado occidente, se trata de una vivienda antigua de 38 años, y no posee estructura sismo resistente, debido a que fue construida antes del terremoto de 1983”, por lo que en su concepto la vivienda debe ser demolida, siendo factores determinantes de la necesidad de demoler: “…la edad, que ya no cumple con la norma de sismo resistencia, los daños que se causaron [con la obra nueva] que…deterioraron la estructura de la casa…, hay unas humedades”; por su parte, el Ingeniero Civil ANDRÉS JOSÉ CASTRILLÓN VALENCIA, señaló, que “todas las grietas que se generaron desde fachadas fueron ocasionadas desde el momento que se hizo la construcción”, y además, “si un inmueble se diseña para dos pisos”, al construir dos pisos adicionales “las cargas estructurales aumentan considerablemente, si son 4 pisos aumentan en un 100%”, siendo claro que “hubo una alteración al diseño y…un notorio incremento en las cargas”, por lo que “tendría que haberse hecho una revisión estructural y una aprobación estructural antes de haber subido un tercer piso y por supuesto una terraza de cuarto piso”. De esta manera, “no existe ningún elemento que permita decir que por el invierno o por un alcantarillado” se han generado las humedades. Criterios que corresponden con los tan mentados diversos informes de visitas técnicas allegadas al proceso, que dan cuenta de las fisuras y grietas en los muros, dilatación en las puertas, y humedad en el muro medianero [en el acta de visita del 17 de octubre de 2018, se indica: “Dentro de lo visualizado, la edificación de 3 pisos tiene bajantes expuestos hacia el muro vecino de la vivienda 9ª-22, lo que explicaría la posible causa de las humedades que presenta la vivienda”, y en la visita realizada por la Oficina Asesora de Gestión del Riesgo el 1 de mayo de 2018, se describen agrietamientos, humedad en la base del muro del lindero izquierdo debido a la inadecuada instalación de solapas entre la cubierta de la vivienda de un piso y el edificio de 3 pisos, dilatación de los marcos de las puertas, entre otros]. Contrario a lo anterior, el ingeniero WILMER ANDRES LOPEZ RIVAS, asegura que la humedad que afecta la vivienda del demandante se debe a un problema de alcantarillado en el sector, aserto que no es de recibo, porque en el expediente se encuentra ampliamente acreditado que la humedad en la vivienda del demandante obedece a la construcción colindante, que no respetó la deriva proyectada en la licencia, y la inadecuada instalación de solapas entre las viviendas, entre otras causas imputables a la nueva edificación».
1.3.- Que la precursora disienta de las anteriores elucubraciones porque, en su sentir, las evidencias no se estudiaron de forma correcta y contienen «indebidas valoraciones y apreciaciones del material probatorio» o hubo una presunta ausencia en el decreto de «pruebas oficiosas», no es «argumento» que abra paso a la injerencia supralegal implorada, ya que como se ha señalado,
«[e]l campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (…) de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión» (STC, 5 jul. 2012, rad. 01339-00, STC 7 oct. 2015, rad. 2336-00, STC4937-2016, STC6631-2018 y STC419-2021 y STC13152-2021).
2.- Ahora, no se desconoce que Cajibioy Gironza como «víctima de desplazamiento forzado en Colombia por el conflicto armado interno» ostentaría la calidad de «sujeto de especial protección»; empero, esa condición, per se, no hace viable el auxilio; máxime cuando, frente al petitum contra al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán, la precursora desaprovechó la oportunidad que la legislación adjetiva procesal concede para solicitar y aportar «elementos probatorios», inconformidad que expone en este especial sendero-
Se hace tal aseveración, en razón a que, la «prueba de oficio» que estima no fue decretada por los funcionarios encartados, bien pudo ser incorporada por la sedicente en la etapa procesal pertinente (art. 227 C.G.P); y sobre la «documental» que aduce debió anexarse al dossier, aquella tuvo a su alcance la gestión a través del ejercicio del derecho de petición, para su aportación al proceso (núm. 10 art. 78 y art. 173 ib.).
De modo que, no puede valerse de este excepcional remedio para solventar su incuria, desatención o desconocimiento de la ley, ya que era el pleito reprochado el escenario idóneo donde debía hacer valer las garantías que invoca, debido al carácter residual del auxilio; tanto más, si estuvo representada judicialmente por un profesional del derecho (Entre otras, pueden consultarse STC762-2021, STC9878-2021 y STC4237-2022).
3.- Como colofón, no se concederá el socorro implorado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por mandato de la Constitución, NIEGA la tutela instada por Sara Rosina Cajibioy Gironza.
Comuníquese por el medio más expedito y, de no impugnarse este fallo, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZALEZ NEIRA
Presidenta de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AUSENCIA JUSTIFICADA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS