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STC5039-2022
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Magistrada ponente
STC5039-2022
Radicación 11001-22-10-000-2022-00225-01
(Aprobado en Sesión de veintisiete de abril de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022).
ANOTACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con el Acuerdo nº 034 de esta Corporación y en aras de cumplir los mandatos que propenden por la protección de la intimidad y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en esta providencia paralela, los nombres de las partes involucradas en el presente asunto son reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos.
Hecha la anterior advertencia, desata la Corte la impugnación del fallo proferido el 28 de marzo de 2022 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la tutela que Gloría María Gómez Pérez en nombre propio y en representación del menor Juan Sebastián Pérez Gómez, instauró en contra de la Comisaría Primera de Familia de Usaquén I de la misma sede, extensiva al Juzgado Treinta y Dos de Familia de esta capital y demás intervinientes en el consecutivo 205-2020 RUG 532-2020.
ANTECEDENTES
1.- La libelista, en la calidad aducida, invocó la guarda de las prerrogativas al «debido proceso» y «defensa», para que se «declar[ara] la nulidad de todo el procedimiento realizado por la Comisaría (…), desde que avocó conocimiento en adelante (…) declarando nulos los efectos (…) del fallo proferido el 23 de diciembre de 2021 (…)» y, en consecuencia, se ordenara «la remisión del expediente a la ciudad de Honda Tolima a la Comisaría de Familia». y al «progenitor entregar[le] definitivamente el menor (…) remitiéndolo inmediatamente a su lugar de domicilio principal en Honda Tolima».
En sustento narró que en el incidente de incumplimiento de la medida de protección por violencia intrafamiliar que promovió en su contra Pedro Antonio Pérez Quintero, padre de Juan Sebastián (víctima), la Comisaría Primera de Familia de Usaquén 1 la sancionó con multa de dos (2) s.m.l.m.v. y fijó la custodia provisional del niño en cabeza de Forero Devia (23 dic. 2021).
Acusó a tal autoridad de incurrir en vía de hecho porque en tres ocasiones le solicitó enviar el proceso de restablecimiento de derechos a Honda por pérdida de competencia territorial y aplazar la diligencia o realizarla virtualmente, ya que su domicilio y el de su descendiente no corresponde a la ciudad de Bogotá sino de Honda y debido a problemas de salud y de carácter económico le resultaba imposible desplazarse a la capital (8 oct., 8 nov. y 22 dic); no obstante, «hizo caso omiso» y emitió decisión de fondo.
Agregó que, en la providencia de 23 de diciembre de 2021 no se analizaron las pruebas que están en su poder y no pudo aportar por no comparecer a la audiencia, las cuales acreditan que Pedro Antonio desacató la obligación de alimentos y vestuario del menor, lo manipuló para que mintiera al denunciarla por maltrato y quebrantó el régimen de custodia y visita; además, pasó por alto la «falta de competencia territorial de la Comisaría.
2.- El Juzgado Treinta y Dos de Familia de Bogotá informó que a través de proveído de 24 de febrero de 2022 dispuso la devolución del expediente a la Comisaría de Familia para que notificara en debida forma a Gómez Pérez la determinación sancionatoria.
El Defensor de Familia se opuso al amparo porque no cumple el requisito de la subsidiariedad, en tanto la precursora «debe dar impulso a los recursos ordinarios y extraordinarios reconocidos por la ley, a fin de lograr el restablecimiento pleno de las garantías vulneradas (…)».
El Procurador 169 Judicial II Familia pregonó la inviabilidad del auxilio, en atención a que no se estructura la nulidad a la que alude la quejosa, «pues como siempre lo ha replicado la funcionaria cuestionada, ella fue la que conoció de la medida de protección y, en tal virtud, es quien conserva la competencia para decidir el incidente de incumplimiento», conforme el artículo 17 de la Ley 294 de 1996, y tampoco se satisface el presupuesto de la «subsidiariedad», debido a que es el juez de familia quien en sede de consulta debe «examinar la situación fáctica y jurídica de la actuación para determinar si está conforme a derecho».
3.- La Sala de Familia del Tribunal de Bogotá desestimó el resguardo, porque Gloría María «acudió prematuramente a instaurar la presente acción de tutela, porque aún está pendiente de resolverse el grado jurisdiccional de consulta», y no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable frente a Juan Sebastián.
4.- La accionante replicó iterando los argumentos del escrito genitor, aseverando que el esperar la resolución de la referida consulta le está ocasionando un «perjuicio irremediable».
CONSIDERACIONES
1.- De entrada, se advierte el decaimiento de la «tutela» y, la convalidación del veredicto de primer grado, por las siguientes razones:
1.1.- En relación con el «caso omiso» que denuncia Gloría María Gómez Pérez, hizo la Comisaría Primera de Familia de Usaquén I frente a los requerimientos que elevó en pro que se remitiera el «incidente de incumplimiento de la medida de protección por violencia intrafamiliar n° 205-2020 RUG n° 532-2020» a la Comisaría de Honda por pérdida de competencia territorial y, se aplazara la diligencia de trámite, pruebas y fallo o la realizara virtualmente, se observa que el menoscabo revelado es inexistente, en razón a que previo a la radicación del presente trámite, esto es, el 3 de noviembre de 2021, la entidad cuestionada le contestó:
1. (…) que esta Comisaría fue quien desde un principio conoció sobre los hechos de violencia intrafamiliar en contra del niño Juan Pérez Gómez, otorgándole medida de protección a su favor y en contra de sus progenitores María Gómez y Pedro Pérez. Por lo tanto, el cambio de domicilio del niño no afecta la competencia de este Despacho por factor territorial y se continúa conservando la medida de protección calendada el día dieciséis (16) de marzo del año 2020, [en] aras de garantizar el interés supremo del niño.
2. Este Despacho actualmente NO se encuentra adelantando audiencias de manera virtual debido a que no contamos con los equipos idóneos para tal fin, por tanto, no es posible llevar a cabo la audiencia de trámite, pruebas y fallo de que trata el artículo 11 de la Ley 294 de 1996 modificada por la Ley 575 de 2000 de esta forma.
3. Efectivamente para el día once (11) de octubre de 2021 se encontraba programada la audiencia de trámite, pruebas y fallo por posible desacato a lo ordenado dentro de la medida de protección N° 0205-2020 RUG 0532-2020, diligencia que fue reprogramada para el día viernes veintinueve (29) de octubre de 2021, mediante informe secretarial de esa misma fecha debido a que usted no se encontraba debidamente notificada.
4. Finamente, para el día viernes veintinueve (29) de octubre de 2021 usted allega vía correo electrónico a esta Comisaría solicitud de reprogramación nuevamente de la diligencia debido a problemas de salud, excusa que este Despacho le admitió POR UNICA VEZ. Así, en aras de salvaguardar sus derechos al debido proceso, defensa y contradicción se procede a programar la audiencia por última vez para el día JUEVES ONCE (11) DE NOVIEMBRE DE 2021 A LA HORA DE LAS TRES Y TREINTA DE LA TARDE (3:30 P.M.) de manera presencial en las instalaciones de esta Comisaría. Citación que fue enviada a su correo electrónico el día dos (02) de noviembre de 2021, tal y como usted lo solicitó como medio de notificación.
Además, el 28 de diciembre reiteró lo manifestado, agregando:
Si bien en dicha Ley se manifiesta que para contrarrestar el riesgo de contagio del COVID-19 se debe privilegiar la realización virtual de las audiencias, para este Despacho no es posible hacerlo por los motivos ya expuestos, y al no contar con los equipos idóneos, no es posible detener la prestación del servicio, menos cuando se encuentra en juego el interés superior del niño de Nicolás Alejandro Forero Devia.
Por lo anteriormente expuesto, se le citó con la debida antelación a las audiencias, y cabe aclarar que este Despacho cuenta con los respectivos protocolos de bioseguridad para atender a sus usuarios (…).
3. [A la] citación [de jueves 11 de noviembre de 2021 a las 03:30 p.m] (…) usted tampoco se hace presente.
4. Finalmente para el día JUEVES VEINTITRES 23 DE DICIEMBRE DE 2021 A LA HORA DE LAS CUATRO Y TREINTA DE LA TARDE 4:30 P.M., se llevó a cabo audiencia de lectura de fallo (una vez evacuado el acervo probatorio) y audiencia de trámite de custodia como medida de urgencia y emergencia a favor del niño Nicolás Alejandro Forero Devia, audiencias a las cuales usted no asiste nuevamente a pesar de encontrarse debidamente notificada. Dicho fallo se le dará a conocer vía correo electrónico.
Sobre el particular esta Corte ha sostenido que, para la prosperidad de la salvaguarda,
«no basta con que el accionante señale que se le ha vulnerado un derecho fundamental, pues se requiere que se demuestre que los derechos fundamentales que se pretenden proteger han sido vulnerados o están amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos previstos en la ley» (STC, 5 sep. 2012, exp. 00630-014, citada entre otras en STC6835-2019, 30 may. 2019, rad. 00114-01, y en STC12011-2020, 18 dic. 2020, rad. 03381-00).
Con todo, debe tenerse en cuenta que el artículo 17 de la Ley 294 de 1994 modificado por el artículo 11 de la Ley 575 de 2000, prevé que «El funcionario que expidió la orden de protección mantendrá la competencia para la ejecución y el cumplimiento de las medidas de protección».
1.2.- En lo concerniente con el anhelo tendiente a que se reste valor y efecto a todo lo actuado en la articulación en comento y, por tanto, se disponga la remisión de la controversia a la Comisaría de Honda y la entrega del menor a la actora, esta Sala encuentra que la ayuda superlativa es prematura.
Ello, comoquiera que está en curso el «incidente de desacato» y pendiente de resolución el grado jurisdiccional de consulta frente al auto de 23 de diciembre de 2021, de conformidad con el artículo 52 de la ley 2591 de 1991, en armonía con el artículo 12 del decreto 652 de 2001, cuyo desenlace deberá esperar la querellante, en tanto: a) Solo hasta ese momento se esclarecerá la validez del rito incidental y la resolución sancionatoria (estableciendo su firmeza) y, b) La «acción de tutela» es un instrumento «subsidiario y residual, que no fue instituido para anticiparse a la solución del asunto, desplazarla o sustituir el procedimiento legalmente establecido para ello, ya que, de ser así, estaría invadiendo orbitas que le son ajenas.
En este sentido, conviene memorar que, en casos análogos, se ha destacado que:
«resulta palmaria la impertinencia del amparo deprecado, toda vez que el quejoso está haciendo uso de otro medio de defensa judicial y debe esperar que la autoridad cuestionada profiera la respectiva determinación, en atención a que no es admisible que el Juez de tutela se anticipe a una decisión que por competencia debe adoptar el juzgador natural; por tanto, el constitucional no puede invadir la competencia, despojando de las atribuciones asignadas válidamente al funcionario de conocimiento por el constituyente y el legislador, pues si fuera de otra manera, desconocería el carácter residual de esta senda y las normas de orden público, que son de obligatoria aplicación, con la consiguiente alteración de las reglas preestablecidas y el quebrantamiento de las prerrogativas de los intervinientes en tal causa» (CSJ STC14280-2018 reiterada STC12055-2020 y STC6837-2021).
2.- Ahora bien, pese a que la accionante afirmó que la situación expuesta le está ocasionado un «perjuicio irremediable, ello no va más allá de ser un enunciado, porque no demostró la gravedad de lo acontecido, la inminencia del daño, ni la impostergabilidad de las medidas anheladas, de cara al grado jurisdiccional de consulta que se encuentra en curso, que resulta ser idóneo y apto para definir el asunto.
En relación con el «perjuicio irremediable», esta Colegiatura ha dicho que,
(…) sin la presencia de los supuestos del perjuicio irremediable que la doctrina constitucional reclama para su prosperidad, lo alegado tampoco cumple con las características de gravedad, inminencia y apremio de la intervención del Juez Constitucional» (11 may. 2010, rad. 00249-01, reiterada en STC1782-2014, 20 feb. rad 00140-01 y STC15617-2014, 13 nov rad. 00349-01, STC15930-2018, STC3455-2020 y STC16008-2021).
3.- Lo anterior conlleva a la ratificación del fallo opugnado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución, CONFIRMA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocidas.
Notifíquese por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidenta de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
EN COMISIÓN DE SERVICIOS
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS