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STC6939-2022
F
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado ponente
STC6939-2022
Radicación nº 11001-02-03-000-2022-01603-00
(Aprobado en sesión de primero de junio de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., primero (1°) de junio de dos mil veintidós (2022).
ANOTACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con el Acuerdo n° 034 de 16 de diciembre de 2020 de esta Corporación y en aras de cumplir los mandatos destinados a proteger la intimidad y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en providencia paralela a esta los nombres de las partes involucradas en el presente asunto serán reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos.
Advertido lo anterior, la Corte decide la tutela que Javier Morales Ceballos, en nombre propio y en representación de su menor hija, interpuso contra la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, extensiva a las autoridades, partes e intervinientes en el expediente No. 2022-00110-01.
ANTECEDENTES
1. En la calidad descrita, el gestor pidió «suspender de manera inmediata la restitución internacional» de su menor hija. De la lectura del escrito de tutela y sus anexos, se extrae que el actor, de nacionalidad colombiana, contrajo matrimonio con Laura Daniela Ojeda Vincos, mexicana; fruto de esa unión, procrearon a Daniela Morales Ojeda quien nació el 11 de marzo de 2017, en la ciudad de Juárez (México), donde tenía su residencia habitual. Ambos ejercían conjuntamente la custodia de su prole y el 1 de marzo de 2021 la progenitora suscribió autorización notarial para que su hija «pudiera viajar en plan vacacional a la ciudad de Medellín-Colombia bajo la guarda y custodia de Morales Ceballos»; sin embargo, desde ese mes y año, la niña se encuentra en Colombia y su padre no la ha retornado a su país de origen. Por esa razón, la madre adelantó los trámites con el fin de obtener la restitución internacional de su descendiente. Así, el Defensor de Familia adscrito al Centro Zonal Noroccidental, Regional Antioquia, promovió demanda para tal fin. El conocimiento del asunto fue asignado al Juzgado Primero de Familia de Oralidad de Medellín quien ordenó la restitución internacional de la menor. Apelada esa decisión por Morales Ceballos, el Tribunal la confirmó. De esa decisión, el actor deriva la lesión iusfundamental, pues en su criterio, las pruebas aportadas «no han sido valoradas en debida forma», ya que no se tuvo en cuenta el querer de su hija de quedarse en Colombia.
2. Para el momento en que se elaboró este proyecto no hubo manifestaciones.
CONSIDERACIONES
El amparo será denegado porque la decisión cuestionada, al margen de que se comparta, no luce antojadiza o irracional, como se pasa a exponer:
En efecto, revisada la sentencia censurada, se halló que la Magistratura preliminarmente planteó que el problema jurídico sometido a su escrutinio estribó en determinar si «ordenar el regreso de Daniela Morales Ojeda a los Estados Unidos Mexicanos, cuando, como lo pregona el demandado, se configuró la excepción del literal b) del artículo 13 de la Convención de la Haya, existe oposición de la niña, ante su integración al medio familiar y social, un comportamiento reprochable de la madre y se le han garantizado sus derechos en Colombia, en los términos del artículo 44 de la Constitución Política, es o no acertada». Para dar respuesta a esos interrogantes ilustró el marco normativo y jurisprudencial aplicable en el asunto puesto a su consideración y relievó que el Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores dado en La Haya el 25 de octubre de 1980 le es aplicable a la menor Daniela Morales Ojeda
(…) porque cuando salió con su padre de los Estados Unidos Mexicanos, era menor de 16 años, y lo sigue siendo (nació el 11 de marzo de 2017). Tenía residencia habitual en ese lugar, donde nació, y dicho país y Colombia son miembros contratantes del Convenio de la Haya, motivo por el cual sus disposiciones vinculan a ambos países.
De otro lado, pese a que el traslado que Morales Ceballos hizo de su hija Daniela a Colombia en el mes de marzo del año 2021, fue avalado por la madre, según la autorización (…) suscrita ante notario por la misma el 1 de marzo de 2021, su permanencia a partir del mes de abril de ese año, no fue consentida por aquella, estructurándose la retención ilegal de que habla la Convención de la Haya, y cuya protección fue invocada. No hay duda de tal autorización, como tampoco de que fue temporal, al ser calificada como un permiso vacacional, evidenciándose la ilicitud de la conducta del apelante, quien de manera unilateral decidió establecer la residencia de su hija en este país, pretextando que aquel documento no contiene una fecha de regreso a México; sin embargo, no es ésta una interpretación aceptable de dicho escrito.
Enseguida, puntualizó:
(…) Como se sabe la forma de impedir la restitución que se busca, habiéndose demostrado que la permanencia del niño, niña o adolescente se enmarca dentro de lo que la normatividad internacional establece como una retención ilegal, sería que se acreditara que ha quedado integrado en su nuevo ambiente (artículo 12 de la convención); o que existe grave riesgo de que la restitución la exponga a un peligro físico o psíquico, o a una situación intolerable; o que quien se había hecho cargo del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento del traslado, o había consentido su traslado, o que posteriormente lo haya aceptado o que el niño, niña o adolescente se opone a su regreso (artículo 13 Ibidem).
Así, de cara a los elementos de convicción obrantes en el decurso precisó que
(…) No se acreditó por ningún medio que Laura Daniela Ojeda Vincos, para cuando se produjo la retención ilegal de su hija en Colombia, no estuviera ejerciendo en forma efectiva la custodia que, compartidamente tenía sobre Daniela, y mucho menos que ella haya consentido expresa o tácitamente su estadía, como lo adveró el apelante, haciendo exigencias de tipo económico, lo que pretendió demostrar con la transferencia bancaria.
La promoción de este proceso que busca la restitución de la menor a su domicilio habitual, pone en evidencia la inconformidad de la madre; además, tampoco existe prueba de que el regreso de la niña la ubique en un escenario de riesgo, peligro físico o psíquico, o frente una situación intolerable, lo que se descarta con el testimonio rendido por Karen Esmeralda Cortez García, quien describió las condiciones sociales y económicas del hogar materno.
A juicio de la Sala, las aseveraciones que al respecto hace el recurrente son conjeturas y suposiciones fundadas en apreciaciones subjetivas, las que resultan insuficientes para aniquilar la pretensión, habida cuenta que no puede esta autoridad judicial negar la restitución por el solo hecho de que Juárez es una ciudad peligrosa o por la actividad laboral que desempeña la madre o porque se separará del padre.
Si bien la prueba recaudada se orientó a demostrar que la niña se encuentra en buena situación en Colombia, que está vinculada a una institución educativa y al sistema de seguridad social en salud y que cuenta con el apoyo, cuidado y protección de su progenitor y su familia, integrada entre otros, por las testigos Blanca Ofelia Sierra de Fernández y Fresia Fernández Sierra, abuela y tía, respectivamente, lo cierto es que ello tampoco impide la petición de restitución internacional elevada, porque es evidente que el reclamo se presentó en la anualidad 2021, es decir, sin que mediara un año entre la fecha de la retención y la de la promoción de la queja, evento en el cual la restitución debe ser ordenada de inmediato».
De manera que la denominada adaptación o integración de la niña a su nuevo medio, no puede convertirse en un elemento preponderante en este evento.
En lo atinente al derecho que le asiste a Daniela de ser escuchada en este juicio, derecho que, valga decir, se encuentra en el artículo 26 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) y en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y que ha sido destacado por nuestras altas Cortes en diferentes sentencias, hay que indicar que pese a que el fallador puede negarse a ordenar el regreso del niño, niña o adolescente si constata su oposición, para ello no solo debe valorar su edad y madurez, también debe tener en cuenta las demás pruebas legalmente recopiladas y que las partes tuvieron oportunidad de contradecir. En esa dirección, la Sala procedió a analizar detalladamente el caudal probatorio acopiado».
Luego, ahondó en la entrevista realizada el 18 de agosto de 2021 por la psicóloga del ICBF a la niña, antes de cumplir sus 5 años, quien relató:
(…) Me cuida mi papá todos los días, me cuida mi tío y mi abuela. Si mi papá tiene que ir a trabajar porque es ganadero me cuida mi abuelita. Pero muchos días me cuida mi papá y me hace comida rica, juega conmigo a los muñecos, jugamos en el parque y al poli póker. Cuando estaba en México me cuidaba mi mamá y mis abuelos Joel y mi abuela Teresa, ellos también me tratan bien. Yo comparto también con mi mamá todos los días, a veces no quiero ir donde ella y me pongo a llorar porque quiero jugar con Sofía, me gusta mucho compartir con ella, yo estoy muy feliz porque tengo muchos amiguitos en la escuela…Yo te respondí ahorita que a mí nadie me pega, toda mi familia me trata bien y todos me quieren, pero mi papá me quiere mucho más… Mi papá me trata bien, me siento triste cuando no estoy con mi papá, con mi tío Alejo, mi abuelo Oliverio y mi abuelita Ofelia, ellos me quieren mucho y salimos a pasear, jugamos en el parque, me llevan a piscina y me gusta mucho compartir con mi familia…Mi mamá la quiero mucho, ella vive en México, pero está aquí y la veo todos los días, me gusta compartir con ella, la extraño, ella me trata bien, solo me regaña cuando hago daños. Yo con mi mamá juego a que soy gimnasta y ella después es la gimnasta y me gusta mucho. A mí me gusta compartir más con mi papi, que con mi mami, no me gusta ir a la casa de ella, yo cuando voy allá me pongo a llorar mucho porque yo no quiero ir y mi papá me obliga ir con mi mamá y yo no quiero ir…A mi todo me gusta de mis papás, porque ellos me aman, yo no los he visto pelearse, ni tampoco llorar…Mi deseo es que mi papá y mi mamá vivan conmigo, me gusta mucho vivir en las dos partes México y Colombia. Yo quiero compartir con mis dos papás por siempre. Todos los días me sentido muy feliz porque estoy con mi familia, con mi papá, mi mamá, mi tío, mi tía, y mis abuelos».
Allí mismo relievó, que con base en esa entrevista es
Perdió de vista el inconforme que la menor dejó claro el amor que toda su familia le tiene, que no ha sido víctima de maltrato y que le gusta vivir tanto en México como en Colombia.
Seguidamente, valoró el informe presentado por la trabajadora social del juzgado, a partir del cual señaló:
«
A simple vista, se destaca que [las] expresiones [de la niña] solamente dan cuenta de la buena relación que tiene con sus padres y de sus prioridades como jugar, pero no de su capacidad para decidir en donde fijará su residencia y menos su oposición a regresar a México, conclusión, que no es desvirtuada por los demás medios probatorios recopilados.
En relación con el dicho de la menor predicó que:
(…) En rigor, no puede sujetarse el fallador solo de las manifestaciones de Daniela, cuando en algún momento dio a conocer que le hacía falta su padre o que no desea ir con su madre, en tanto que es su deber aplicar la norma y auscultar el interés superior de la niña, el que, en esta oportunidad, ante la acción reprochable del padre, al separarla voluntaria e indebidamente del lado de la madre, reclama su restitución inmediata a la residencia habitual.
Para reforzar su argumento en torno a la opinión de la menor, se apoyó en lo dicho por el órgano límite en lo constitucional, quien sobre el particular ha indicado que:
(…) El artículo 13 del Convenio es la única disposición que se refiere a la participación del menor en el proceso judicial de restitución. Como fue manifestado, la citada disposición establece que el juez no estará obligado a ordenar la restitución, si el menor se opone a su regreso, y ha alcanzado una edad y madurez “en dónde mostrare que es conveniente tener en cuenta está opinión”. En otras palabras, la opinión del menor puede ser decisiva para definir la controversia, siempre que el juez considere que tiene suficiente edad y madurez para decidir una cuestión que habrá definir por entero su destino. En consecuencia, el Convenio no hace imperativa la intervención directa del menor en sede judicial. Muy por el contrario, la norma estudiada le confiere al funcionario judicial competente la facultad de discernir, de manera razonable, en qué circunstancias resulta fundamental escuchar y tener en cuenta la opinión del menor a la hora de definir tan delicada materia (Sentencias T-412/00 y T-689 de 2012).
En torno al argumento relativo a la nacionalidad colombiana de la niña, el acompañamiento que recibe de su padre y el comportamiento de la madre expuso:
(…) que el primer medio de defensa no se encuentra contemplado en el instrumento como una excepción para evitar la prosperidad de la pretensión, y que el objeto de este proceso no es la separación definitiva o el resquebrajamiento de los lazos entre padre e hija, tampoco determinar cuál de los padres que tiene la custodia puede ofrecerle mejores condiciones, definir el derecho a la guarda o custodia o demostrar el comportamiento moral adecuado de los padres, lo que orienta la actividad del juzgador es el interés superior de la niña y, por ende, con su retorno lo que se busca es contrarrestar los efectos dañinos que puede causar una retención ilícita y la separación inconsulta de su medio habitual.
Bajo estas premisas, confirmó la sentencia de primer grado, donde se resolvió:
(…) Primero: Declarar que Javier Morales Ceballos infringió lo dispuesto en el Convenio (…) de la La Haya (…) conforme lo aquí expuesto. Segundo: Ordenar la Restitución de la niña Daniela Morales Ojeda a su domicilio habitual en (…) ciudad Juárez estado de Chihuahua Estados Unidos Mexicanos con su madre Laura Daniela Ojeda Vincos (…). Tercero: Establecer un régimen de visitas entre la niña y el padre de la siguiente manera: Decretar que las vacaciones de la niña Daniela Morales Ojeda serán disfrutadas de manera íntegra con su padre (…) tanto las vacaciones de mitad de año como de final de año -atendiendo el calendario académico de la niña-, para lo cual, el señor Morales Ceballos asumirá el costo de los pasajes de avión de ida y regreso. Obligándose la señora Laura Daniela Ojeda Vincos a garantizar el día siguiente a salir a vacaciones la niña todas las condiciones para que pueda efectuar el viaje a la ciudad de Medellín. Asimismo, la niña viajará de vuelta a su domicilio en la ciudad de Juárez dos días antes de que finalicen sus vacaciones. Finalmente, respecto de las visitas el padre podrá visitar a su hija en la ciudad Juárez, de manera libre sin que sean visitas vigiladas por su madre o un tercero, en las épocas que aquel considere pertinente, siempre y cuando no interfieran sus visitas con las actividades académicas de la niña. No sin antes advertir, que la madre deberá facilitar la comunicación permanente entre la niña y su padre de forma diaria, aunado, a que como ambos padres siguen ostentado la patria potestad, ésta deberá consultar con el padre, todo aquello que implique el ejercicio de la misma. Igualmente, esto aplica cuando el padre con respecto a la madre de la niña se encuentre disfrutando de sus períodos de visita».
Así, con base en las pruebas practicadas, no luce irracional que se haya dispuesto la orden de restitución internacional de la menor a su país de origen, tras hallar acreditado que su retención por parte de su progenitor fue ilícita, pues de manera unilateral decidió establecer su residencia en este país; asimismo, valoró la opinión de la menor en el proceso, conforme lo establece el inciso 2º del artículo 13, literal b, del Convenio de La Haya de 1980, en concordancia con el principio del interés superior de la niña, a partir de la cual extrajo «la buena relación que tiene con sus padres y (…) [su] falta de capacidad para decidir en donde fijará su residencia y menos su oposición a regresar a México« dada su corta edad y madurez (menos de 5 años para esa época); enseguida, descartó algún «escenario de riesgo, peligro físico o psíquico, o que se este frente una situación intolerable»; por tanto, ningún reproche merece la determinación objeto de control constitucional.
Lo expuesto, pone en evidencia que lo que en realidad existe en el presente asunto es una disparidad de criterios en torno a la apreciación de las circunstancias que rodearon el caso concreto y la hermenéutica judicial desplegada, lo que torna inviable el ruego en tanto no se puede «imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes» (STC10939-2021).
Así las cosas, puesto que la providencia cuestionada en esta queja descansa en un discernimiento razonable conforme a la normativa y jurisprudencia que regulan la materia, no queda alternativa distinta a denegar el resguardo.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución, resuelve NEGAR la tutela instada por Javier Morales Ceballos. Infórmese a las partes y demás interesados por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si este fallo no es impugnado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Ausencia justificada
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS