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STC7654-2023
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC7654-2023
Radicación n.° 13001-31-10-004-2023-00159-01
(Aprobado en sesión de dos de agosto de dos mil veintitrés)
Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintitrés (2023).
Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 14 de junio de 2023 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro de la acción de tutela promovida por Alejandra Judith Salom Callejas contra la Procuraduría General de la Nación, a cuyo trámite fueron vinculados Amanda Teresa Callejas de Salom y la Personería Distrital de Cartagena.
ANTECEDENTES
1. La promotora del amparo reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales al mínimo vital, salud, trabajo, unidad familiar y petición, que dice vulnerados por la autoridad accionada.
En consecuencia, solicita se «suspendan los efectos del acto administrativo; Decreto 0806 de 15 de julio de 2022, se revoque dicho acto, mediante el cual se ordenó reubicar[la]… y se le asignen funciones y ubique en Cartagena, ya que el Decreto de reubicación… desconoce, además, [sus] circunstancias particulares; de salud, cuidado y salud de [su] señora madre»; que se disponga «reubi[carla] en el área Ambiental, en Cartagena, ya que es [su] especialidad; teniendo en cuenta no solo [su] vocación, sino además [su] preparación académica»; que «de no ser posible [su] reubicación en el área ambiental, en Cartagena, se [le] asignen funciones en el área de Restitución de Tierras con ubicación en la ciudad de Cartagena»; y que «se decrete la nulidad de cualquier actuación administrativa, disciplinaria o de responsabilidad fiscal».
2. Son hechos relevantes para la definición de este asunto los siguientes:
2.1. Indicó la accionante que mediante Decreto No. 951 de 4 de abril de 2019 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario EPUGrado 17 en la Procuraduría Provincial de Cartagena, en donde tomó posesión el 2 de mayo siguiente; y que con Decreto 2313 de 19 de diciembre de 2019, fue asignada a la Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 3 para Asuntos Ambientales y Agrarios.
2.2. Señaló que en julio de 2022 recibió un correo electrónico, en el que le indicaban que debía prestar sus labores en Bogotá o podría incurrir en abandono del cargo; que remitió respuesta a la Secretaría General precisando que en el Decreto 2313 de 2019 le habían sido asignadas funciones en la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios de Cartagena, que desde el 2018 dejó su lugar de residencia en España para cuidar de su madre Amanda Callehas de Salom de 85 años, además que fue diagnosticada de hipertiroidismo.
2.3. Adujo que al no recibir respuesta viajó a Bogotá, dejando sola a su madre, en donde se presentó ante el Secretario General y el jefe de la dependencia a la que fue asignada y planteó los motivos por los que le resultaba imposible trabajar en esa ciudad; que el 15 de julio siguiente, recibió por correo el Decreto No. 0806 con el que se ordenó su reubicación a la Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 2 para la Restitución de Tierras, ubicada en Bogotá; y que en la misma fecha envió correo a la Procuradora General de la Nación exponiendo su situación.
2.5. Refirió que para no dejar sola a su madre y con la expectativa de recibir una respuesta de la Procuradora, el 31 de agosto de 2022 solicitó una licencia no remunerada de 3 meses, la cual le fue concedida mediante Decreto No. 273 de 1° de septiembre de 2022; que volvió a remitir a la Procuradora General de la Nación una petición; y que cumplido el mes de la licencia, sin recibir respuesta de fondo, solicitó la suspensión de la misma.
2.6. Aseveró que debido a los gastos adicionales generados por los continuos traslados a la ciudad de Bogotá, su economía colapsó; que el 25 de octubre presentó renuncia, de la que desistió al día siguiente; que había continuado haciendo su trabajo desde casa, en medio de la angustia con la que vivía todos los meses, lo que le había causado, estrés, ansiedad, depresión e insomnio, recibiendo tratamiento psicológico y expidiéndole varias incapacidades médicas; y que se afectó su salud mental y física.
2.7. Afirmó que no insistió en el teletrabajo; que no podía desatender la obligación de cuidado de su madre, a quien no le conviene la altura ni el clima de Bogotá, en tanto que padecía de hipotiroidismo, hipoacusia bilateral severa e hipertensión; que dada la fragilidad de su progenitora requería su atención y, por tal motivo, fue que ella dejó su residencia en España; que con un adulto mayor no era viable hacer viajes semestrales o mensuales; y requería hacerle frente a distintos gastos que había adquirido en Cartagena.
2.8. Indicó que no podía volver a Bogotá, pues su sueldo no le alcazaba; que con oficio de 28 de marzo de 2023 le notificaron el inicio de diligencias preliminares a la apertura de un procedimiento administrativo para la declaratoria de vacancia de empleo por abandono del cargo, lo que no era cierto, en tanto que las actividades efectuadas en enero y febrero fueron subidas a la plataforma y reportadas, y lo de marzo enviado a revisión; y que la asistencia a reuniones virtuales se hallaba en el registro de la plataforma Microsoft Teams.
2.9. Agregó que la determinación de reubicación no consultó sus circunstancias particulares, lo que se convertía en un acto abusivo y no obedecía a una verdadera necesidad del servicio, en tanto que en Cartagena se requería el compromiso ambiental y trabajo en equipo para afrontar la crisis que atravesaba esa ciudad; y que su traslado afectaba su salud, su unidad familiar y le generaba un menoscabo económico.
LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS
1. La Procuraduría General de la Nación realizó un recuento de las actuaciones surtidas e indicó que se oponía a las pretensiones de la tutela, pues no había efectuado actuación en detrimento de los derechos de la accionante; que la tutela no procedía para controvertir la validez ni ilegalidad de los actos administrativos; que la determinación criticada gozaba de presunción de legalidad y acierto; que dicha decisión podía discutirse promoviendo la nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, medio de control en el que tenía a su disposición un catálogo de medidas cautelares, entre las que se encontraba la suspensión provisional del acto; que no se había transgredido el derecho de petición, en tanto que se habían contestado todas las solicitudes de reubicación; y que lo que se evidenciaba era que la accionante no estaba conforme con el sentido de las respuestas emitidas por el Secretario General.
Añadió que la Procuradora General de la Nación podía asignar funciones a las dependencias y empleos de la entidad, distribuir y reubicar los cargos de la planta de personal entre las distintas áreas, así como organizar la planta conforme a las necesidades del servicio; que la actora presentó solicitud de teletrabajo a su jefe inmediato, postulación registrada el 29 de julio de 2022, la que le fue contestada aclárandole los requisitos para acceder al programa, empero, no subsanó dicha petición, situación que reconoce en la tutela; que no evidenciaba una condición de vulnerabilidad en la salud de la actora que le impidiera la reubicación, ni se advertía que tuviese una condición especial o de estabilidad laboral reforzada, pues si bien padecía de hipertiroidismo, no cumplía con las reglas fijadas por alegar una situación de debilidad manifiesta; que no había perjuicio irremediable que se estuviere causando; que sobre la unidad familiar y la situación de la madre advertía que la obligación del cuidado de los padres recaía sobre todos y cada uno de los hijos e incluse se extendía a demás descendientes o núcleo familiar cercano; que la gestora no era la única persona dentro de ese núcleo familiar; que en virtud del principio de solidaridad los hijos debían socorrer y brindarle el apoyo a la madre, quien estaba registraba en las bases de datos de Adres como cotizante en el régimen contributivo; que a la actora se le había informado en forma reiterada que su trabajo se encontraba en la ciudad de Bogotá; que desde el 10 de enero de 2023 la quejosa no se presentaba en Bogotá para continuar con el ejercicio de sus labores, por lo que actualmente se estaba adelantando un proceso administrativo por posible abandono del cargo; que no se acreditaba el perjuicio irremediable; y que no se cumplía con la subsidiariedad.
2. La Personería Distrital de Cartagena refirió que la accionante había vivido un calvario con la reubicación que efectuó la Procuraduría accionada, sin tener en cuenta su situación; que la facultad discrecional de traslado no era absoluta, pues se debían respetar los derechos fundamentales de los administrados; que si la decisión no tuvo en cuenta los precedentes de la Corte Constitucional, se debía garantizar la protección constitucional; y que deprecaba su desvinculación del presente trámite, pues no había conculcado garantía esencial alguna.
3. Amanda Teresa Callejas de Salom refirió que su hija era la que le brindaba la atención necesaria y cuidado absoluto que requería como persona mayor de 85 años; que su estado de salud se había alterado en todo sentido, pues su descendiente se había visto forzada a invertir varias veces en pasajes aéreos, con el consiguiente perjuicio en su economía; y que esperaba que la Procuradora les otorgara el apoyo que requerían como ciudadanas.
4. La accionante allegó escritos en los que amplió lo narrado en la tutela.
5. Conforme los anexos allegados de manera virtual por el a quo constitucional a fin de adelantar la impugnación formulada, no se evidencian más respuestas ni pronunciamientos de los convocados.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional concedió el amparo al considerar que si bien no desconocía que los entes públicos, como la accionada, que tenían una planta de personal de carácter global y flexible, contaban con un alto margen de discrecionalidad para ejercer la potestad del ius variandi, lo cierto era que esa facultad no era absoluta, en tanto que si aplicaba de forma arbitraria y sin justificar los motivos por los que se daban los cambios, podía vulnerar los derechos fundamentales; que en el caso particular no vislumbraba ninguna razón concreta y originada en criterios técnicos, operativos, organizativos o administrativos objetivos que justificara la decisión de traslado a otra ciudad; que la determinación también resultaba arbitraria, pues no se observaba que se hubieren tomado en consideración las circunstancias particulares de la gestora y su núcleo familiar, ni los efectos que trasladarla a Bogotá podrían causar en el estado emocional y de salud de su progenitora, persona que por su edad y situación de debilidad manifiesta ameritaba una especial protección; que se denotaba un ejercicio desproporcionado del ius variandi por parte de la entidad acusada, máxime cuando luego de la expedición del Decreto 0806 de 2022 la gestora había expuesto su situación personal y familiar en varias peticiones dirigidas a la Procuraduría querellada, lo que demandaba un análisis serio de la situación planteada, el que no se observaba; y que para conservar dicha unidad, deberían trasladarse a Bogotá, lo que no era posible.
Agregó que la reubicación dispuesta conllevaba necesariamente a una ruptura permanente del núcleo familiar de la accionante, conformada por aquella y su progenitora, quien de acuerdo con las historias clínicas era una persona de la tercera edad, que padecía de hipotiroidismo, hipoacusia bilateral severa, hipertensión y una «patología cardiovascular»; que pese a que se podría pensar que para conservar dicha unidad y seguir conviviendo, la actora debería mudarse a Bogotá con su progenitora, ello no era factible, pues se observaba en la historia clínica de 28 de noviembre de 2022 que tenía la recomendación de no vivir a mucha altura por las condiciones clínicas de fragilidad que presentaba y porque las veces que visitaba Bogotá se descomponía por migraña y disnea asociadas a la altura; que tampoco era una alternativa que se radicara la gestora en Bogotá y visitara a su mamá de manera frecuente, pues aportó evidencia que intentó hacerlo pero los elevados costos que suponía superaba su capacidad económica; que la Procuraduría acusada alegó que la actora tenía varios hermanos, los que en virtud del principio de solidaridad podían brindar todo el apoyo que necesitare para el tratamiento de las patologías y diario cuidado, empero, ello reconoce implícitamente que la orden de traslado sí implica la ruptura del núcleo familiar, solo que pretende reemplazar la ausencia de la accionante con alguno de sus hermanos, lo que era un supuesto errado, pues la compañía, atención y cuidado que suministraba, no podían ser sustituidos como «si de piezas intercambiables se tratara»; que el decreto emitido afectaba la unidad familiar; y que no había lugar a decretar la nulidad de cualquier actuación administrativa, disciplinaria o de responsabilidad fiscal iniciada, pues no se podía usurpar la competencia que tenía la entidad accionada para adelantar y decidir esas actuaciones, en donde la servidora contaba con varios instrumentos para ejercer su defensa y hacer valer los argumentos que ahora plantea.
LA IMPUGNACIÓN
La Procuraduría acusada impugnó la referida determinación reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la tutela y aduciendo que la estructura de la entidad no cuenta con oficinas descentralizadas o ubicadas en lugares diferentes a Bogotá y/o servidores asignados a dichas dependencias que ejerzan funciones a nivel regional o provincial; que la accionante de facto optó por no cumplir con su deber de presentarse en la sede central desde el 10 de enero de 2023, lo que no se tuvo en cuenta por el Tribunal Constitucional de primer grado; que como consecuencia de ello se encontraba adelantando el proceso administrativo de declaratoria de vacancia por abandono del cargo conforme con el Decreto Ley 262 de 2000, aunado a lo comunicado por el Procurador Delegado con Funciones Mixtas 2 para la Restitución de Tierras que en oficio de 2 de junio de 2023 informó que desde el 26 de abril anterior no había tenido contacto relacionado con el reporte de actividades realizadas por la funcionaria, ni se había presentado en las instalaciones de esa Delegada; que el concepto de planta global hacía posible la movilidad del personal para atender las necesidades de la administración; que la funcionaria tenía 49 años, sin bienes propios en Cartagena, era soltera y sin hijos y no había reportado afectación a la salud que le impidiera el ejercicio normal de sus funciones; que discrepaba de los argumentos del fallo apelado, pues el principio de solidaridad había tenido un gran desarrollo jurisprudencial y le imponía a los miembros de la familia el deber de ayudar a sus parientes cuando se tratara del disfrute de los derechos a la salud y a una vida digna.
CONSIDERACIONES
1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.
Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo procede de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.
2. Descendiendo al sub examine, advierte la Corte que la solicitud de amparo está llamada a fracasar, por lo que el fallo de primer grado ha de revocarse, comoquiera que auscultado el diligenciamiento objeto de reclamo, no se vislumbra que la accionante hubiese agotado los mecanismos de defensa que tenía a su alcance.
En efecto, la gestora cumpliendo con los requisitos previstos para el efecto, bien puede o pudo acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir la legalidad de los actos administrativos que ahora censura, tales como el Decreto 806 de 15 de julio de 2022 por medio del que se dispuso su reubicación en la ciudad de Bogotá, así como las respuestas a las peticiones que elevó exponiendo su situación personal y familiar, concretamente, a través de las acciones de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho dispuestas en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo que configura la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Al respecto, se ha puntualizado que:
…como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, en línea de principio las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos, sean generales, impersonales y abstractos, ora particulares y concretos, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, a través de los mecanismos legales para ello dispuestos, donde puede la accionante allegar los elementos demostrativos que aquí aporta y explicar sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en una senda paralela a los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para tal fin, mucho menos para restablecer oportunidades precluidas o términos fenecidos, de ser el caso… (CSJ STC6508-2016, 19 may. 2016, rad. 2016-00193-01).
3. Es de recordarse que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y acierto, por lo que las controversias que ellos susciten deben ser expuestas ante la autoridad competente, escenario en el que es posible solicitar la suspensión provisional de dichos actos, conforme lo indicado en el numeral 3º del artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, lo que derruye incluso la viabilidad del amparo como mecanismo transitorio.
Sobre el particular, la Sala ha precisado que:
…‘por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces Contencioso Administrativos competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que, a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la administración y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho…’. Además, en este escenario la interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio. Así las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte confirmará…, la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo (CSJ STC, 9 dic. 2011, rad. 00330-01; reiterada en CSJ STC, 13 jul. 2012, rad. 00153-01).
4. Conforme a lo consignado, se revocará el fallo constitucional de primera instancia y, en su lugar, se negará el resguardo impetrado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, revoca la sentencia objeto de impugnación y, en su lugar, niega el amparo solicitado.
Comuníquese por el medio más expedito a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS