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STC7971-2022
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC7971-2022
Radicación n° 11001-02-03-000-2022-00699-00
(Aprobado en sesión de veintidós de junio de dos mil veintidós)
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022).
Se decide la acción de tutela promovida por Verónica Pinto Vinasco, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad, contra la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Once de Familia de esa ciudad, a cuyo trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en el asunto que originó la queja.
ANTECEDENTES
1. La promotora del amparo, a través de apoderado judicial, reclamó la protección de las garantías esenciales al debido proceso, defensa, «acceso a la administración de justicia», libertad, salud y «fundamentales prevalentes» de su hijo menor de edad, presuntamente vulneradas por las autoridades acusadas.
Solicitó, entonces, «se Declare que las autoridades accionadas a través de distintos actos vulneraron los derechos fundamentales invocados, así»:
5.2.1 Que la Comisaría… y el Juzgado [accionado]… vulneraron [su] debido proceso… al abrir a tr[á]mite el incidente de desacato por los hechos sucedidos el 2 de agosto de 2017, dar curso al mismo y sancionar[la]…, con arresto de 30 días, …a pesar de que dicho incidente no podía tramitarse por desistimiento previo del señor… Villamizar y, por ende, debe… ordenarse al Juzgado… dejar sin efecto no sólo las decisiones judiciales del primero de septiembre de 2017 y 28 de junio de 2021, sino todo lo actuado en el mencionado incidente por ser improcedente.
5.2.2 En subsidio, reconocer que el Juzgado… vulner[ó] el debido proceso, …la libertad, el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y la proscripción constitucional de penas y faltas imprescriptibles al confirmar la sanción impuesta…, a pesar de que habría operado el fenómeno de la prescripción respecto de los hechos del 2 de agosto de 2017, por lo cual deben ampararse dichos derechos y ordenarse al Juzgado… dejar sin efecto todo lo actuado desde el auto del primero de septiembre de 2017, incluyendo… el mismo, para que se reconozca dicha realidad objetiva que enerva la posibilidad imponer la sanción.
5.2.3 En subsidio, reconocer que el Juzgado… vulner[ó] el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, el derecho de defensa y el derecho a la libertad, al sancionar[la]… mediante las decisiones del primero de septiembre de 2017 y 28 de junio de 2021, las cuales carecen de motivación, y por ende deben ampararse dichos derechos y ordenarse al Juzgado… dejar sin efecto todo lo actuado desde el auto del primero de septiembre de 2017, incluyendo en el mismo, para que el pronunciamiento de dicho despacho se ajuste a los derechos fundamentales que le asisten…
5.2.4 En subsidio, reconocer que el Juzgado… vulner[ó] el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, el derecho de defensa y el derecho a la libertad, al sancionar[la]… mediante la decisión del… 28 de junio de 2021, la cual carece de motivación, particularmente en lo que atañe al desconocimiento del HECHO SUPERADO y por ende deben ampararse dichos derechos y ordenarse al Juzgado… dejar sin efecto todo lo actuado desde el 28 de junio de 2021, incluyendo… el mismo, para que el pronunciamiento de dicho despacho se ajuste a [sus] derechos fundamentales…, particularmente para que determine si se ha configurado o no el hecho superado y la sanción se torna innecesaria, conforme a lo pedido en el 19 de abril de 2021.
5.2.5 En subsidio, reconocer que el Juzgado… vulner[ó] el derecho a la salud emocional de la madre y del menor, así como los derechos fundamentales del menor y su interés superior, …al sancionar[la]… mediante las decisiones del primero de septiembre de 2017 y 28 de junio de 2021, las cuales ponen en riesgo dichos derechos y por ende deben ampararse los mismos, ordenándose al Juzgado… dejar sin efecto todo lo actuado desde el auto del primero de septiembre de 2017, incluyendo… el mismo, para que el pronunciamiento de dicho despacho se ajuste a los derechos fundamentales que le[s] asisten…
5.2.6 En subsidio, reconocer que el Juzgado… y la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, vulneraron [sus] derecho[s] al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia y a la libertad, …al impedir[le]… impugnar, ante una autoridad judicial, la privación de la libertad impuesta por el Juzgado…, ordenándose… [a dicho] Tribunal… dejar sin efecto todo lo actuado desde el auto del 13 de diciembre 2021, incluyendo… el mismo, para que, en su lugar, …resuelva los recursos de apelación presentados en contra de los autos del 28 de junio de 2021 y 19 de julio de 202 (sic).
2. Los siguientes son los hechos relevantes para la definición del presente caso:
2.1. El 29 de marzo de 2017 la Comisaría Tercera de Familia de Carácter Policivo de Bogotá impuso medida de protección en contra de la accionante y a favor de Andrés Felipe Villamizar Ortiz, con ocasión de la cual ordenó a la primera «abstenerse… de propiciar cualquier tipo de conducta que represente: agresiones físicas, verbales o psicológicas, ofensas, agravios, escándalos, amenazas u otro comportamiento que constituya violencia intrafamiliar en contra del señor… Villamizar Ortiz en cualquier lugar público o privado donde él pudiere encontrarse; así mismo…[,] abstenerse de involucrar a su hijo… en cualquiera de las conductas anteriormente descritas».
2.2. Tras un incidente de incumplimiento inicial en el que se multó a la quejosa, al considerar nuevamente desatendida la decisión referida a espacio, por segunda vez, Villamizar Ortiz promovió otro incidente de desacato.
2.3. Surtidas las etapas respectivas, el 25 de agosto de 2017 la Comisaría resolvió ese segundo trámite incidental de incumplimiento, declaró probados los hechos que lo fundamentaron, acaecidos el día 2 anterior, y conforme al literal b) del precepto 7º de la Ley 294 de 1996 (modificado por el canon 4 de la Ley 575 de 2000), impuso a la accionante «sanción mínima de arresto por… (30) días». Determinación respecto de la cual dispuso surtir el respectivo grado jurisdiccional de consulta ante el Juzgado encausado.
2.4. La última autoridad judicial referida, el 1º de septiembre de 2017, respaldó lo dispuesto por la Comisaría pero, tras esa decisión, se formularon múltiples recursos y peticiones de nulidad que aquél rechazó al encontrarlos improcedentes.
2.5. Ante esa situación, narró la aquí accionante que interpuso otra acción de tutela que, el 7 de febrero de 2018, con alcance parcial, concedió la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (fallo que posteriormente confirmó esta Corte), restando efectos al proveído de 1º de noviembre de 2017 y ordenando desatar de fondo el recurso de reposición propuesto frente a la ratificación de la medida de arresto.
2.6. El 2 de marzo de 2018, con ocasión de la referida orden constitucional, el Juzgado dispuso, de oficio, la valoración psiquiátrica y psicológica «sobre la afectación mental de violencia intrafamiliar a la señora… Pinto Vinasco», y tras el ejercicio del respectivo derecho de contradicción, el 28 de junio de 2021 resolvió el recurso de reposición propuesto por la censora contra su providencia de 1º de septiembre de 2017, modificándola en el sentido que la medida de arresto en contra de éste debía materializarse domiciliariamente.
2.7. El 19 de julio de 2021 negó el recurso horizontal incoado contra esa determinación, así como la concesión de la apelación subsidiaria planteada frente a la misma y la solicitud de cesación de efectos de la sanción de arresto.
2.8. Finalmente, luego de mantenerse la negativa a la concesión de la alzada y remitirse el diligenciamiento al superior para el agotamiento del recurso de queja, el 13 de diciembre último el Tribunal convocado encontró bien denegada la concesión de la censura vertical.
2.9. En esta oportunidad, en síntesis, la accionante criticó el trámite del segundo incidente de incumplimiento a la medida de protección aduciendo, en especial, la valoración probatoria insatisfactoria por parte del juzgador, de la que adujo, se derivó, una evidente carencia de motivación para disponer su arresto, dejándose de observar la situación fáctica concreta y sus exculpaciones, lo que implicó la ausencia del debido juicio de responsabilidad que la situación demandaba, máxime cuando en la actualidad esa sanción se tornaba innecesaria al haberse superado la circunstancia que la motivó; el desconocimiento de la perspectiva de género en el análisis del caso concreto así como la prescripción de los hechos que dieron lugar a ese trámite incidental; la falta de apreciación del acuerdo privado en el que las partes pactaron desistir de las múltiples actuaciones administrativas y judiciales recíprocamente instauradas ante el conflicto familiar desatado entre ellas.
Además, enfatizó que esa infundada medida de arresto no sólo la afecta directamente a ella sino a su hijo menor de edad, en esencia, porque obstaculiza la materialización del régimen de visitas dispuesto a su favor, en tanto que no podría desplazarse para recogerlo y entregarlo, en los términos previamente acordados; y que el Tribunal acusado incurrió en vía de hecho porque, de forma injustificada, dejó de atender el asunto en segunda instancia, cercenándole la posibilidad de agotar los recursos de ley frente a la aludida sanción.
3. La Corte admitió la demanda de amparo, ordenó librar las comunicaciones de rigor y pidió rendir los informes a que alude el canon 19 del Decreto 2591 de 1991.1
LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS
1. La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá limitó su intervención a reseñar «los datos para efectos de notificaciones de las partes e intervinientes dentro del proceso… objeto de la queja constitucional»; historiar el trámite allí surtido y remitir el link de acceso al expediente contentivo del asunto fustigado.
2. El Juzgado Once de Familia de Bogotá deprecó declarar «la improcedencia del amparo… por cuanto… no hay una flagrante vulneración de los derechos fundamentales», comoquiera que las actuaciones en la asunto recriminado «se desplegaron conforme a la norma aplicable y con miramiento de las circunstancias actuales, sin entrar a discutir los escenarios ajenos, como la suspensión de los términos por el Covid – 19, y propiamente los suscitados por… Pinto Vinasco, a través de los múltiples recursos y acción de tutela que prolongaron la decisión».
3. Andrés Felipe Villamizar Ortiz defendió la legalidad de las actuaciones recriminadas, destacó que la accionante omitió referenciar diferentes situaciones, incluso decisiones administrativas y judiciales, que derruyen sus afirmaciones respecto a los supuestos actos de violencia ejercidos por él, y se opuso a la prosperidad del resguardo porque, en lo medular, nunca desistió del trámite de la medida de protección cuestionada, en tanto que aunque existió un proyecto de acuerdo al respecto, una vez suscrito, fue incumplido por la accionante; el ruego tutelar insatisface el presupuesto de la inmediatez, comoquiera que su término debía descontarse desde la emisión del auto de 28 de junio de 2021, a través del cual se confirmó el dictado el 1º de septiembre de 2017, porque el recurso de «queja no tiene efecto suspensivo»; «[e]xiste cosa juzgada, en relación con el auto del 1 de septiembre del 2017 y en relación con el acuerdo del 19 de septiembre del 2017 firmado entre las partes, puesto que fue objeto de la demanda de tutela interpuesta en junio 24 de 2017»; la censora cuenta con el incidente de desacato si lo pretendido es que se dé cumplimiento al fallo emitido con ocasión de dicho libelo tutelar; el que se haya dejado de resolver sobre la petición de finalización del trámite de medida de protección, por hecho superado, la supuesta irregularidad por dar curso al segundo incidente de desacato frente a la medida de protección e, incluso, la supuesta prescripción de la sanción, no hacen viable el reclamo constitucional sino que imponen solicitar a la Comisaría su definición, lo que no se hizo, denotándose la carencia del presupuesto de la subsidiariedad en la interposición de este reclamo supralegal; no se presenta la prescripción de la sanción impuesta por no existir disposición legal que así lo establezca, aunado a que, acorde al precepto 2530 del Código Civil, aquélla se suspende en favor de los incapaces, como el hijo menor de edad de la pareja.
Destacó que, en todo caso, en el fallo de tutela emitido con ocasión de la acción que precedió ésta, también respecto al trámite del segundo incidente de desacato a la medida de protección, «con hechos en parte comunes a la presente acción de tutela», se dio «una orden absurda, dejar sin valor ni efecto alguno el auto del 1 de noviembre del 2017, el cual aparentemente se resolvía sobre la orden de arresto y ordenaba decidirlo dentro de los 10 días siguientes, conforme a los criterios ordenados en la tutela», cuando lo único decidido en ese proveído fue la censura propuesta en cuanto a aquél en el que se negó la concesión de la apelación en cuanto al dictado el 27 de septiembre de ese año, en el cual no se repuso el del día 1º anterior que resolvió sobre la medida de arresto.
CONSIDERACIONES
1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.
Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo se abre paso de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.
2. Bajo esa perspectiva, encuentra la Corte que el amparo deprecado está llamado al fracaso, por las razones que se pasa a exponer:
2.1. En primer lugar, en lo tocante con el proveído emitido el 13 de diciembre de 2021 por el Tribunal convocado, es evidente que dicha autoridad explicó con suficiencia los motivos para concluir que la determinación adoptada por el Juzgado, el 28 de junio anterior, no era susceptible del recurso de apelación y, por ende, fue acertada la negativa frente a su concesión.
En efecto, allí expuso algunas generalidades en torno al recurso de queja, para lo cual acudió al precepto 352 del Código General del Proceso y la jurisprudencia que encontró adecuada (CSJ AC468-2017); seguidamente anotó que, «en cuanto se refiere al trámite de las acciones o medidas de protección y a los incidentes de incumplimiento, el trámite es jurisdiccional, luego cabe preciar que las Comisar[í]as de Familia son autoridades administrativas que también desempeñan funciones judiciales (CSJ, AC, 5 Jul. 2013, rad. 2012-02433-00, reiterado en CSJ AC889-2019 Y ac1375-2929 (sic))»; y que «cuando en el incidente de incumplimiento se impone sanción, en esa circunstancia, procede el grado jurisdiccional de consulta».
Por ese sendero, a continuación, de forma categórica, consignó que, entonces, «resulta palmario que la Comisar[í]a de Familia es funcionario de primera instancia y el Juzgado de Familia de segunda en cuanto a la consulta se refiere, pues en palabras de la jurisprudencia “es claro también que en relación con el proceso de medida de protección por violencia intrafamiliar, el superior funcional del ente administrativo con funciones jurisdiccionales, como lo es también del Juez Municipal, es el de la especialidad de familia” (CSJ, sentencia STC9848-2021)». Afirmación última que así reforzó:
…Consecuencia forzosa de lo anterior es que las determinaciones que adopte el funcionario de segundo grado no son susceptibles del recurso de apelación. En primer lugar, porque el inciso 2º del artículo 321 del estatuto procesal disciplina que “[t]ambién son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia”. En segundo lugar, no existe norma especial que consagre la apelabilidad del proveído que resuelve la consulta en ésta clase de asuntos.
Y al aplicar tales consideraciones al caso concreto resolvió que fue bien denegada la alzada propuesta contra el auto que modificó la medida de arresto (en el sentido de permitir que este fuera de carácter domiciliario), comoquiera que la accionante fue sancionada y, «precisamente en garantía de sus derechos fundamentales…[,] devino el trámite de la consulta, agotando así las dos instancias, lo que proscribe tramitar una tercera instancia»; conclusión que, in extenso, así soportó:
…el Juzgado…, en el asunto de la referencia, no actúa como funcionario de primer nivel, sino que su competencia deviene como superior funcional de la Comisaria de Familia que impuso la sanción a efectos de tramitar la consulta de la misma, luego las determinaciones que él profiera no son susceptibles del recurso vertical.
6. Manifiesta el apoderado inconforme que es impugnable “la decisión que impone la privación de la libertad ante una autoridad judicial distinta a la que la profirió”.
En contrario, ha de precisarse que la restricción de la libertad de la señora VERÓNICA PINTO VINASCO no fue impuesta por el Juzgado Once de Familia sino por la Comisaría Tercera de Familia, y en el segundo grado de competencia funcional se resolvió confirmar dicha restricción para posteriormente modificarla a efectos de señalar que la medida de arresto se debe cumplir en el domicilio de la incidentada. Ahora, frente a la restricción de la segunda instancia en ésta clase de trámites ha orientado la jurisprudencia:
Ciertamente, sin importar si la orden para hacer cesar la violencia
intrafamiliar proviene de la autoridad administrativa o de la judicial, el inciso 2º del artículo 18 de la citada Ley 294 de 1996, modificado por el artículo 12 de la Ley 575 de 2000, consagra que «contra la decisión definitiva sobre una medida de protección que tomen los Comisarios de Familia o los Jueces Civiles Municipales o Promiscuos Municipales, procederá en el efecto devolutivo, el Recurso de Apelación ante el Juez de Familia o Promiscuo de Familia», y en el siguiente inciso indica que «serán aplicables al procedimiento previsto en la presente ley las normas procesales contenidas en el Decreto número 2591 de 1991, en cuanto su naturaleza lo permita».
Significa lo anterior que en el decurso procesal solo hay lugar a que el superior funcional revise lo actuado en dos eventos concretos: El primero, cuando se interpone recurso de apelación contra la resolución o sentencia que se dicta al finalizar la audiencia en la que se intentó sin éxito la conciliación, y «luego de haberse practicado las pruebas pertinentes y oídos los descargos de la parte acusada» (inciso 2° del artículo 17 ibidem); nótese que en relación con las pruebas, además de los criterios de pertinencia, conducencia y oficiosidad, no alude a la procedencia de recursos.
Y el segundo, cuando en el incidente de desacato se impone sanción, pues en esa circunstancia, como también acontece con la acción de tutela a cuyo trámite se remite, procede el grado jurisdiccional de consulta, en tanto el precepto 17 de la citada Ley 294 de 1996, modificado por el artículo 11 de la Ley 575 de 2000, señala que el mismo funcionario «mantendrá la competencia para la ejecución y el cumplimiento», y canon 12 del Decreto 652 de 2001 prevé que «el trámite de las sanciones por incumplimiento de las medidas de protección se realizará, en lo no escrito con sujeción a las normas procesales contenidas en el Decreto 2591 de 1991, en sus artículos 52 y siguientes del capítulo V de sanciones». Resalta la Sala” (CSJ, sentencia STC9848-2021).
Así las cosas, se concluye que esa determinación (de la cual derivó que se tuviera por culminado el trámite en cuestión con la actuación del Juzgado convocado, pues no existía instancia adicional alguna que debiera agotarse ante el Tribunal) no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, al margen de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que la queja de la tutelante no halla recibo en esta sede excepcional.
Y es que, en rigor, lo que aquí se planteó es una diferencia de criterio acerca de la forma en la que las oficinas judiciales criticadas concluyeron, con apoyo en las normas aplicables al caso concreto (Leyes 294 de 1996 y 575 de 2000, Decretos 2591 de 1991 y 652 de 2001), así como en la jurisprudencia sobre la materia, que el trámite del segundo incidente de desacato frente a la medida de protección concluyó con el proveído en el cual el Juzgado resolvió, por vía de reposición y en sede de consulta, modificar la orden de arresto inicialmente dispuesta por la Comisaría de Familia.
Bajo esa óptica, tales deducciones no pueden ser desaprobadas de plano o calificadas de absurdas o arbitrarias, «máxime si la[s] que ha[n] hecho no resulta[n] contraria[s] a la razón, es decir[,] si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello [se] desconocerían normas de orden público… y entraría [el juzgador constitucional] a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último [se refiere al fallador ordinario] para definir el conflicto de intereses». (CSJ STC, 11 ene. 2005, rad. 1451, reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-01050).
Además, la sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar el auxilio, porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o correcta para dar lugar a la injerencia del juez constitucional.
2.2. Precisado lo anterior, también es evidente la inviabilidad del ruego constitucional respecto a los demás reproches de la quejosa, al carecer del requisito de la inmediatez, habida cuenta que entre las datas en que el Juzgado dispuso, de un lado, modificar la medida de arresto (28 de junio de 2021), y de otro, no acceder a la reposición propuesta frente a esa decisión (19 de julio de 2021), y la de interposición de la demanda de tutela que ocupa la atención de la Sala (1º de marzo de 2022), transcurrieron más de siete (7) meses, superándose el lapso semestral fijado por la acentuada jurisprudencia de esta Corporación como razonable y proporcional para activar esta acción excepcional, sin que la foliatura reporte la existencia de algún motivo que justifique la anotada tardanza en acudir a este mecanismo de protección supralegal.
En la materia, se ha sostenido que:
…si bien la jurisprudencia no ha señalado de manera unánime el término en el cual debe operar el decaimiento de la petición de amparo frente a decisiones judiciales por falta de inmediatez, sí resulta diáfano que éste no puede ser tan amplío que impida la consolidación de las situaciones jurídicas creadas por la jurisdicción y, menos aún, que no permita adquirir certeza sobre los derechos reclamados. En este orden de ideas un lapso de tiempo como el que aquí ha transcurrido (…), además de excesivo, pone de manifiesto la ausencia de apremio en la interposición del amparo y el ánimo, simplemente, de reabrir una cuestión oportunamente decidida por la jurisdicción. En verdad, muy breve ha de ser el tiempo que debe transcurrir entre la fecha de la determinación judicial acusada y el reclamo constitucional que se enfila contra ella, con miras a que éste último no pierda su razón de ser, convirtiéndose, subsecuentemente, en un instrumento que genere incertidumbre, zozobra y menoscabo a los derechos y legítimos intereses de terceros.
Así las cosas, en el presente evento no puede tenerse por cumplida la exigencia de inmediatez de la solicitud por cuanto supera en mucho el lapso razonable de los seis meses que se adopta, y no se demostró, ni invocó siquiera, justificación de tal demora por el accionante (CSJ STC, 2 ag. 2007, rad. 2007-00188-01; reiterada, entre muchas otras, en STC, 10 may. 2012, rad. 2012-00413-01).
Nótese que la Sala no desconoce la mencionada interposición del recurso de queja propuesto contra la determinación de 19 de julio de 2021 de no conceder el recurso de apelación frente al proveído del 28 de junio anterior; sin embargo, lo cierto es que, sumada a la abierta improcedencia de tal alzada, lo cierto es que, como insistentemente lo ha dicho esta Corte, el lapso al que se refiere el requisito de la inmediatez «se contabiliza a partir de la decisión censurada» (STC11140-2018, 31 ag., rad. 2018-01150-01) y aquella censura no restaba firmeza a las decisiones criticadas al Juzgado, por lo que su falta de definición no altera las anteriores conclusiones, en tanto que, mutatis mutandis, «la interposición del recurso de queja no suspende la prosecución del proceso, ni el cumplimiento de la providencia cuya apelabilidad se discute, puesto que la ley no prevé tal suspensión y tan sólo se remiten copias al superior para el estudio correspondiente, mas no el original del expediente como si fuera en el efecto suspensivo» (CSJ STC, 24 jul. 2009, rad. 2009-00205-01).
2.3. En todo caso, aunque la ausencia del anterior presupuesto impide al fallador de tutela ocuparse del fondo del asunto sometido a su consideración, sumado a que, como quedó dicho en el trámite tutelar impulsado con antelación por la quejosa contra el mismo incidente que aquí cuestiona, no se observó, en el proceder de los accionados, «una conducta omisiva tendiente a evitar el análisis del caso bajo una «perspectiva de género[»], como insistentemente lo sostiene la gestora del amparo» (STC3320-2018); en gracia de discusión, para la Sala tampoco se muestran arbitrarias las conclusiones contenidas en los proveídos emitidos por el Juzgado el 28 de junio y el 19 de julio de 2021, en tanto que, bajo un análisis conjunto del material suasorio recaudado, aceptable y justificado del caso concreto, acertadamente, esa sede judicial concluyó, en lo medular, que i) era inviable acceder a revocar la sanción de arresto por el supuesto desistimiento de la actuación por parte del denunciante, pues la ocurrencia de esto último allí no se acreditó; y ii) la quejosa incumplió por segunda vez la medida de protección al reincidir en los actos de violencia contra su expareja, sin que acreditara que ello ocurrió por algún estado mental excepcional que lo justificara, como quiso excusarlo, bajo una supuesta afectación depresiva, en tanto que las pericias arrimadas al trámite fueron insuficientes para ello y también para establecer la afectación que la medida de arresto podía irradiarle en ese ámbito.
En lo que aquí interesa, en el primero de los citados proveídos el Juzgado previamente desechó la aparente carencia de competencia que la quejosa le endilgó a la Comisaría respecto al trámite del aludido segundo incidente de incumplimiento. Al respecto así razonó aquella autoridad:
En el recurso bajo examen, la inconformidad se plantea a partir de varias aristas, que a decir verdad, devienen contradictorias en los supuestos de hechos alegados; inicia el reparo con la FALTA DE COMPETENCIA, tras considerar que desde el inicio del trámite auto del 12 de abril de 2017- la competente es y debía ser la Comisaria 3ª de Familia y no la 15 de Familia, pero ya en otro ítem, el 4º, plantea la FALTA DE COMPETENCIA de esa Comisaría 3ª por existir una medida de protección en favor de la aquí incidentada y por demás no corresponder a la localidad.
He aquí entonces varios ingredientes del primer punto, reducido en la competencia del trámite incidental, y sin ahondar en mayores considerandos por innecesarios, al respecto, se recuerda que el asunto o tr[á]mite de marras surge a raíz de un segundo incidente por desacato de la medida de protección N° 048 de 2017, cuyo actuar arranca por la denuncia del señor… VILLAMIZAR ORTIZ, ante hechos de violencia intrafamiliar con mención del 14 de marzo como última fecha de agresión, litigio radicado y asignado a la Comisaría Tercera de Familia de Santa Fe, autoridad finalmente, quien falla con medida en favor del señor VILLAMIZAR y en contra de la señora… PINTO VINASCO, según acta del 29 de marzo de 2017, escenario llevado a cabo en presencia de las partes, sin apelación alguna.
Con solo tener ese referente, declina cualquier reparo frente la competencia en el desacato de medida de protección, porque no se puede perder de vista el derrotero aplicable -Ley 294 de 1996- al preceptuar en el Art. 17 que el FUNCIONARIO QUE EXPIDIÓ LA ORDEN DE PROTECCIÓN MANTENDRÁ LA COMPETENCIA PARA LA EJECUCIÓN Y EL CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN; sobra aquí cualquier explicación, la norma claramente sienta el parámetro de competencia de la autoridad administrativa, demarcado en el hecho del conocimiento de esa situación de origen de VIF, de ahí para no admitir la censura por falta de competencia, porque en el asunto bajo examen, la Comisaría 3ª de Familia de Santafé conoció desde la apertura del historial, asignando tramite y con pronunciamiento de fondo, luego a la luz del debido proceso contaba y sigue con la facultad para afrontar las eventualidades propias del litigio de medida de protección, como lo es el desacato, sea cual sea su numeración.
Ya de cara al análisis del material probatorio recaudado, contrario a lo considerado por la censora, adecuadamente motivó su determinación, así:
Se alega una indebida valoración de las pruebas y un enfoque subjetivo de la Comisaría, por la inobservancia de las vicisitudes al interior del proceso, en el cual dice el apoderado, sobresalía el estado de salud de… PINTO VINASCO, quien pasó por un cuadro depresivo, agravado por los diferentes escenarios en los cuales se vio envuelta, como el hecho de desprenderse de su hijo lactante y los sucesos de violencia, contexto del que se apega para sustentar la ausencia de los elementos de la culpabilidad, relevante en la calificación de la medida de arresto.
Pues bien, con admiración de ese reproche y de la orden del Tribunal Superior de Bogotá en Sede de Tutela, la Juez de turno consideró forzoso disponer mediante auto del dos (02) de marzo de 2018, la valoración psiquiátrica y psicológica de la señora… PINTO VELASCO, para efectos de determinar la afectación mental en la violencia intrafamiliar en calidad de agresora, no obstante, por requerimiento de la galeno, delimitada en establecer la existencia del padecimiento del cuadro de depresión aguda, con determinación de la fecha, su persistencia, las manifestaciones características, todo acerca de la enfermedad y en especial enfocada para definir si la medida de arresto impuesta agravaba el estado de salud; ya de otro lado, fue dispuesto el exhorto a la Universidad Externado de Colombia, con miras a obtener los datos de la formación académica allí pregonados, pruebas totalmente colectadas.
Valga anotar que, respecto de la pericia, resultó polémico su recaudo, por las objeciones y discusiones jurídicas que desembocaron en un segundo dictamen, no contemplado en el ordenamiento, pues se trataba de una prueba de oficio, pero aun así aceptado por las circunstancias, en las cuales se aplicó la perspectiva de género dada la materia y especialidad del asunto, prolongándose un proceso que en su naturaleza es expedito en un proceso declarativo de varios años.
De cara a la primera prueba, es decir el dictamen pericial, obra en el plenario el informe presentado por Medicina Legal, elaborado por la Dra… DUQUE CRUZ, psicóloga-profesional universitario forense, en cuyo estudio llama la atención el abordaje, porque tal como lo explicó en el interrogatorio evacuado el día 19 de abril de 2021, hizo un estudio conjunto a la luz de varias solicitudes de Juzgados de Familia diferentes; ello porque a su juicio, la orden emitida por este Juzgado resultaba compleja, al ser la evaluada la misma agresora del derecho, motivación por la cual acudió a una evaluación de varios contextos, en aras de lograr identificar la dinámica de la situación, donde le permitiera conocer las características en salud mental a la fecha de la señora VERÓNICA, los rasgos de personalidad, la relación con el menor y su expareja (aquí accionante).
Y como quiera que concurrían solicitudes del Juzgado 12 de Familia y Juzgado 9 de Familia de Bogotá, evacuó la entrevista con el señor… VILLAMIZAR ORTIZ, el menor OCTAVIO VILLAMIZAR PINTO, la abuela paterna y una tercera (en su momento cuidadora), los cuales estimó v[á]lidos en tratándose del estudio del comportamiento humano, sin embargo este Juzgador disiente de la metodología, porque la entrevista de la persona solicitada, se presentó en un margen de tiempo separado, cuyo resultado o informe estuvo atado a una valoración global, recibido finalmente en el Juzgado aproximadamente 1 año después, es decir por fuera del tiempo en el que debía acontecer.
Con todo y el ejercicio de la galeno, los instrumentos aplicados no resultaron acordes con la finalidad de la prueba, porque los resultados no tuvieron mayor interpretación, las conclusiones resultaron ajenas de la orden emitida por la llana razón de no responder las inquietudes elevadas acercas (sic) del estado de salud mental de… PINTO VINASCO y la incidencia de una sanción privativa de la libertad, todo el trabajo se ocupó en la dinámica de la custodia, la afectación en ese ámbito, la relación de pareja, olvidando por completo el enfoque de este Juzgado.
Tan solo sobresale que la señora… PINTO VINASCO presenta rasgos de depresión mayor, dilucidado en la audiencia, como aquella persona que no sufre de esa enfermedad, que la ha ido superando, asimismo se describe como una mujer reactiva, en quien reposa una situación de orden ansioso que debe ser trabajada y regulada, a la postre en la faceta e mamá, se describe como un ser humano entregada a su hijo, cuidadosa de las visitas, con afectividad y acoplamiento en el vínculo maternal, cualidad ultima de fuerza vinculante a la hora de ponderar las circunstancias.
Se obtuvo igualmente otra pericia, …en gracia de la objeción planteada por la parte incidentada, desarrollada por un profesional particular, el Dr… MORA IZQUIERDO, quien se ocupó por efectuar un control crítico del informe de Medicina Legal y no por abordar la prueba en el contexto solicitado. El perito sin duda hizo un buen trabajo analítico, pero no deviene apropiado para la situación, en la medida que no emite un concepto concreto de la señora… PINTO VINASCO; ello, sin agregar la ausencia del estudio o entrevista directa con la incidentada y el hecho de no cerciorarse de la fuente documental entregada para el informe, tras recibir la información por parte del… apoderado justamente de la persona evaluada, debiendo acudir a una control imparcial, dado el interés de la defensa.
A pesar de todo ello, precisamente atendiendo las alegaciones de la quejosa en cuanto a la afectación no sólo de sus derechos sino de los de su hijo menor de edad, en punto al obstáculo que la medida de arresto constituiría para su relación familiar, precisamente, en pro de sus garantías, bajo un ponderado análisis de las garantías superiores del niño, el Juzgado resolvió que aquella retención fuera domiciliaria para que pudiera satisfacerse el régimen de visitas establecido a favor de la madre. Al respecto, in extenso, dijo:
Aun así, este Juzgador se detiene en un concepto clave, específicamente en la incidencia de la sanción de arresto, pues el perito con base en su larga experiencia, los antecedentes observados del caso, deja ver que una medida privativa de la libertad colocaría en riesgo la estabilidad que ha logrado la señora PINTO VINASCO, llevándola al punto de un retroceso con afectación obvia en la salud mental, apreciación no desacertada, porque sin ser este Juzgador un versado en el campo de la psicología o psiquiatría, se tiene la convicción que el escenario actual es otro, donde confluyen varios factores, no solo la privación de ese derecho fundamental, sino la separación y desprendimiento del hijo con quien ha ganado bastante terreno en lo corrido de los últimos 3 años, todo lo cual conduciría inevitablemente a un impacto negativo en cualquier esfera del ser humano, más tratándose de un periodo considerable de 30 días de arresto.
Y si ello es previsible con la señora VERÓNICA es apenas razonable pensar en la gran afectación e impacto negativo en el hijo en común…, de tan solo 4 años y medio, plena etapa de infancia en que requiere del acompañamiento de sus padres, pues como lo adujo la perito de Medicina Legal, el niño para su desarrollo integral y armónico necesita de una estabilidad emocional, una tranquilidad en todo sentido, luego cualquier cambio en su hogar o transición en su contexto actual, entrará indiscutiblemente a formar parte de su historia, a generar quizás un trastorno por la alteración de su diario vivir, situaciones que no debe porque afrontar a esa edad.
M[á]s allá de las diferencias entre los padres, de la violencia singular o conjunta de las partes, de verificar el cumplimiento de la sanción o ser flexible ante la perspectiva de género, aquí en este proceso debe primar los derechos fundamentales del menor al tenor del Art. 44 de la Constitución Nacional, con resguardo internacional a través de los convenios suscritos en la materia, donde se le da prevalencia a los intereses del menor; por consiguiente, en esta Instancia no hay lugar a aplicar solamente una visión subjetiva del desacato, se debe forzosamente asignar un enfoque garante de los derechos e interés del niño.
La decisión debe responder al interés superior de[l] [menor]…, en otras palabras, debe ser una expresión de la garantía de los derechos fundamentales reconocidos en el ámbito constitucional e internacional como prevalentes en toda actuación. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia de tutela T-452 de 2012 retoma los conceptos claves para la protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, de obligatoria observancia por las autoridades, al determinar que:
“… el objetivo de todas las actuaciones oficiales o privadas que conciernan a los niños debe ser la prevalencia de los derechos e intereses de los menores, como sujetos de especial protección constitucional.”
En virtud de ello, resalta como criterios para la garantía de un desarrollo armónico e integral: i) la prevalencia del interés del menor; ii) la garantía de las medidas de protección que su condición de menor requiere; y iii) la previsión de las oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y saludable, y en condiciones de libertad y dignidad.
(i) la garantía del desarrollo integral del menor.
(ii) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor.
(iii) la protección del menor frente a riesgos prohibidos.
(iv) el equilibrio con los derechos de los parientes biológicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; y
(v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño o la niña involucrados.
En el asunto bajo examen, hay que partir de la base del incumplimiento de la medida de protección dentro del historial N° 048 de 2017 de conocimiento de la Comisaría 3ª de Familia de Santafé; no se puede tener otra apreciación en cuanto no fue objeto de discusión dentro del recurso interpuesto, en ningún acápite se reprocha la tesis de la inobservancia de la medida impuesta en contra de la señora… PINTO VINASCO, todo lo contrario, la defensa se encauzo por desviar el estudio a otro historial sin desconocer lo ocurrido, a juicio de este Despacho, se trató de argumentar una situación de legítima defensa y de la ocurrencia de una actuación involuntaria propia de la inestabilidad y estado mental en aquel momento.
Siendo ello así, se recuerda que el desobedecimiento a la medida de protección, por segunda vez, en un periodo inferior a los 2 años, acarrea por disposición del Art. 7 Literal b de la Ley 294 de 19962, la imposición de una sanción de arresto entre 30 y 45 días; como en el Lite, la señora VERÓNICA incurrió en el segundo desacato, luego es coherente la sanción impuesta por la autoridad administrativa, consistente en arresto de 30 días.
La piedra angular de ese acontecer, es la ejecución de la medida, porque la privación se debe dar en un establecimiento penitenciario, empero, si se mira la realidad actual, concurren varios aspectos que conllevan a reflexionar sobre la efectividad, uno de ellos la situación de emergencia sanitaria por causa del Coronavirus-Covid 19, el cual viene azotando al país desde mediados del mes de marzo de 2020, con alerta en sitios con sobrepoblación, tales como los centros carcelarios, bajo ese punto, someter el cumplimiento estricto en una cárcel compromete aún más el ambiente.
Otro ingrediente a tener en cuenta, es la afectación y desequilibrio emocional que podría ocasionar el hecho de verse encerrada en un lugar de difícil manejo, dada las costumbres, el status social, pero principalmente la repercusión con respecto de su hijo…, a quien no podrá ver en ese lapso de tiempo. Como fue expuesto, una medida de esa índole, complica la relación de madre e hijo.
Ya finalmente, resulta de importancia, el impacto a generarse en el niño, porque de cumplirse estrictamente la medida privativa de la libertad, de entrada, interrumpe el derecho de compartir con su madre, viéndose ausente del cariño, afecto, acompañamiento, que contribuyen a la formación integral, derecho difícil de preservar si la señora VERÓNICA estuviere en el penitenciario, M[á]xime que no es un lugar adecuado de visitas para el menor.
Así las cosas, conforme los criterios de la jurisprudencia, se tiene las siguientes connotaciones:
(i) El crecimiento y desarrollo armónico e integral de[l] [niño]… no se vería proyectado si se aparta de su progenitora por 30 días, porque tal separación interrumpe la estabilidad emocional y el lazo afectivo; debiéndose garantizar precisamente ese vínculo.
(ii) Al no ser previsible ni cierto el goce de ese derecho fundamental de compartir y no ser separado de la madre, no se puede hablar de preservación de esa prerrogativa constitucional.
(iii) Lo anterior, provocaría un riesgo inminente en el desarrollo del niño, quien se encuentra en una fase de crecimiento donde apremia de la participación de los padres.
(iv) Entre el cumplimiento de la medida en una cárcel o en la unidad residencial, la opción más favorecedora es ésta última, o por lo menos poco lesiva de los derechos del menor. El solo hecho de continuar con las visitas, el contacto de madre e hijo contribuye son la satisfacción de sus intereses.
(v) Justamente, si se optará por la pretensión subsidiaria, de privación en el domicilio, evitaría cambios o alteraciones en el entorno donde se ha desenvuelto el niño, quien se insiste necesita de una actuación responsable de sus padres, tanto del que vive como de del que no vive.
En compendio, como los derechos fundamentales y prevalentes de[l] [niño]… se verían comprometidos con la restricción de la libertad de su progenitora… en un establecimiento penitenciario, este Despacho resuelve favorablemente la reposición con adopción de la pretensión subsidiaria, no por las razones alegadas, sino motivado en la protección del interés superior del menor; por lo tanto, a pesar de no estar previsto en la norma reguladora del tema, se acude a la potestad de garante de los derechos del niño, y ubicados así, se modifica la sanción impuesta por la Comisaría de Familia, en el sentido que la ejecución ha de establecerse en el domicilio de la señora… PINTO VINASCO…
Por tal suerte se ha de MODIFICAR el auto recurrido, y de contera oficiar a la Comandancia de Policía Metropolitana para que desplieguen las actuaciones tendientes al cumplimiento de la medida de arresto domiciliario en contra de la señora… PINTO VINASCO por un periodo de 30 días, con preservación del derecho de ver a su hijo… y continuar o retomar sus estudios virtuales.
3. Por último, insiste la Corte que no se demostró que las autoridades accionadas hayan inobservado el «enfoque de género» que invocó la inconforme, comoquiera que, se itera, sus decisiones se fundaron en los elementos de juicio que fueron aportados y las normas que regulan el tema objeto de discusión.
4. Lo consignado impone denegar la protección rogada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, deniega el amparo reclamado.
Comuníquese a los interesados a través del medio más expedito y, de no impugnarse este fallo, en oportunidad, remítanse las actuaciones respectivas a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidenta de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Comisión de servicios
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Se recuerda que esta Sala de Casación, con la participación de conjueces, el pasado 26 de mayo no aceptó los impedimentos manifestados por algunos de los Magistrados integrantes de la misma para conocer de este asunto, ello, al concluir que en la actual queja constitucional no son objeto de censura «la sanción de arresto inicialmente emitida en el juicio ahora rebatido», ni el fallo supralegal en el que en pasada ocasión esta Corte auscultó tal tópico (STC3320-2018), destacando, de forma expresa, que «esta se dirige contra lo resuelto por el Juzgado Once de Familia de Bogotá en los autos del primero de septiembre de 2017 (que impuso una sanción 30 días de arresto contra tutelante por incumplimiento de la medida 048-2017), 28 de junio de 2021 (por el cual resolvió el recurso de reposición incoado contra el anterior proveído) y 19 de julio de 2021 (que negó la alzada intentada), así como contra la providencia emitida el 13 de diciembre siguiente por la Sala de Familia del Tribunal Superior… de Bogotá (que decidió el recurso de queja). En concreto, se cuestiona la orden de arresto dictada en el proceso cuestionado, confirmada en proveído del 28 de junio de 2021, por carecer de sustentación, no analizar aspectos como el hecho superado endilgado y el fenómeno de la prescripción y por no abordar el asunto desde una perspectiva de género, entre otros» (AC2218-2022).