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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Magistrado Ponente
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
Bogotá D.C., doce de agosto de dos mil once
Ref: Exp. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
En sede de instancia, la Corte procede a dictar la sentencia que sustituye la proferida el 19 de diciembre de 2008 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, colofón del proceso ordinario que promovió Luz Marina Rincón Alvarado frente a José Hernán Ortiz Gil.
ANTECEDENTES
1. Según se recordó en el fallo de 22 de noviembre de 2010, a través del cual la Corte desató el recurso extraordinario de casación formulado por la parte demandante en este asunto, Luz Marina Rincón Alvarado “pidió declarar judicialmente que entre ella y José Hernán Ortiz Gil se conformó una unión marital de hecho durante el periodo comprendido entre abril de 1970 y mayo de 2005 y que «como consecuencia de la anterior declaración quede en estado de liquidación».
Como apoyatura de sus pedimentos, sostuvo que en ese lapso no sólo procrearon 4 hijos, sino que además con el producto del trabajo común adquirieron varios bienes que aparecen relacionados en la
2. En su momento “el demandado admitió la convivencia común, aunque advirtió que ésta apenas inició en abril de 1975; También anotó que algunos de los bienes referidos en la demanda los adquirió antes de su relación con Luz Marina Rincón Alvarado; que no se había producido la separación física y definitiva de la pareja; que ha cumplido sus obligaciones de padre y compañero; y que aún compartían con aquélla mesa, lecho y techo. Además, formuló las excepciones que intituló «no comprender la demanda la totalidad de los activos y pasivos adquiridos en vigencia de la sociedad patrimonial», «falta de legitimación sustancial en la demandante» y la que llamó «genérica».
3. En primera instancia, el a quo “desestimó las excepciones y declaró que entre las partes se constituyó una sociedad patrimonial «que perduró desde el 1º de diciembre de 1970 y -se encuentra- actualmente vigente»…”.
Para tal efecto, el juzgado hizo un recuento de las declaraciones recibidas y destacó que Álvaro Puerto Valencia y Diana Patricia Sarmiento Henao, conocieron a las partes cuando ya habían iniciado su convivencia, por lo que sus atestaciones no eran indicativas de la época en que comenzó la unión. Sobre Juan Carlos Ortiz Rincón (hijo de la pareja) recordó que nació en 1975 y nada podía saber sobre esa circunstancia, y respecto de Raquel Gilma Henao de Sarmiento, señaló que tal testigo no supo del inicio del vínculo entre las partes.
En cuanto a las declaraciones de Irma Ortiz Gil y María Melba Ortiz Gil, hermanas del demandado, destacó el a quo cómo aquellas ubicaron el inició de la unión marital en 1975 y 1976, aunque también fueron claras en señalar que no se trataban con la demandante desde que inició el proceso, ya que esta actuación deterioró su relación. Por ende, el juzgado entendió que esos testimonios resultaban sospechosos, “precisamente por el grado de animadversión y apatía, y por el parentesco con el demandado, circunstancias éstas que revisten un grado de parcialidad a favor del accionado”, pues existía una relación de proximidad que mermaba la credibilidad de su dicho.
Así las cosas, el juzgador de primera instancia se apoyó en el testimonio de Graciela Pérez de Barón, quien dijo conocer de la cohabitación de las partes desde 1970, manifestación en la cual “se observa clara, proveniente de la percepción que tuvo de los hechos, por el grado de cercanía que tenía con la mencionada pareja, además, se denota exacta y completa, ya que expresó la razón de su dicho, no advirtiendo contradicción alguna en ésta, o ánimo de mentir o de favorecer a alguno de los extremos de la litis”.
4. El Tribunal, al conocer de la apelación formulada por el demandado, revocó parcialmente el fallo de primer grado y declaró que la unión marital de hecho sólo podía ser reconocida desde el 31 de diciembre de 1990, fecha en la cual comenzó la vigencia de la Ley 54 de esa anualidad. Igualmente, atendiendo el principio de congruencia previsto en el artículo 305 del C. de P. C., sostuvo que dicha unión perduró hasta el 25 de mayo de 2005, pues esa fue la época señalada expresamente en las pretensiones de la demanda.
5. Ante el éxito parcial del recurso de casación, en torno a los efectos retrospectivos de la Ley 54 de 1990, y una vez quebrado el fallo del Tribunal, la Corte de manera oficiosa ordenó recibir las declaraciones de Mónica del Pilar Sarmiento, Nury Pérez Barón, David Camilo Ortiz Rincón, Lina Marcela Aldana Alvarado, Elsa Ramírez, Adriana Trejos, Blanca Ortiz y Jaime Ortiz Jaramillo.
6. Recaudadas como fueron esas probanzas, se impone resolver la apelación formulada por la parte demandada contra la sentencia emitida por el a quo.
6.1. Dicha impugnación, viene montada sobre dos acusaciones. La última de ellas, tiene que ver, precisamente, con los alcances temporales de la Ley 54 de 1990, pues para el promotor de la alzada, a partir de esa normatividad -que en su criterio no podía aplicarse de manera retroactiva- sólo es viable declarar la existencia de la unión marital de hecho desde el 31 de diciembre de 1990, por ser la fecha en que entró a regir la mencionada ley.
Desde luego que esa censura, que en lo medular fue atendida por el Tribunal, ha de ser desestimada conforme a las consideraciones contenidas en la sentencia de casación de 22 de noviembre de 2010, por manera que la Corte se abstendrá de abordar nuevamente esa temática.
6.2. La otra crítica del demandado, se hace consistir en que el juzgador de primera instancia recaudó diversos testimonios, pero al final “acepta unos y se aparta de los otros”, todo para dar por establecido que la convivencia de la pareja comenzó en 1970. Para el demandado, el juzgado se apartó de los testimonios veraces, contundentes y coherentes de sus hermanas Irma y Melba Gil Ortiz, “quienes sin dubitación alguna y al unísono manifestaron bajo la gravedad del juramento que, en el año de 1975 Hernán Ortiz Gil, conoció a Luz Marina Rincón Alvarado…”. A juicio del demandado, el despacho no tenía porqué desconocer esas declaraciones por el solo hecho de que provinieran de sus familiares.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De manera inaugural, ha de tenerse en cuenta que en la audiencia del artículo 101 del C. de P. C., se declaró probada “la convivencia permanente y singular entre los señores José Hernán Ortiz Gil y Luz Marina Rincón Alvarado, quedando para el debate probatorio, determinar la vigencia en que las partes sostuvieron y mantuvieron su unión marital de hecho”. Entonces, en lo que aquí respecta, el debate quedó reducido exclusivamente a determinar desde cuándo comenzó la comunidad de vida, si desde abril de 1970, como sostuvo la demandante, o desde abril de 1975, como replicó el demandado.
2. Ahora bien, con miras a precisar dicho hito temporal, resulta relevante la explicación rendida por la demandante en su interrogatorio de parte, pues al preguntársele si “conoció a José Hernán Ortiz Gil, en la casa donde Blanca Ortiz administraba un salón de belleza en el Barrio Los Andes, porque ésta, se lo presentó a principios del año de 1975”, contestó: “Sí, lo conocí en esa casa y es cierto que Blanca Ortiz me lo presentó, pero no es cierto que haya sido en el año de 1975, sino que conocí a Hernán Ortiz Gil en el año de 1970”.
Hay acuerdo, entonces, en que la relación marital tuvo como génesis el acercamiento propiciado por Blanca Libia Ortiz Cortes. De ahí que en la averiguación sobre el primer hito temporal cobre importancia el relato que aquélla hizo durante estas diligencias, pues siendo conocedora de primera mano de los prolegómenos de la relación, su dicho, en principio, constituye una fuente de conocimiento directa y privilegiada sobre la mencionada circunstancia. Bajo ese entendimiento, se recuerda cómo la declarante describió lo siguiente: “a Marina la conocí más o menos en el año 1974 yo administraba una peluquería en el Barrio Los Andes y ella llegó a la casa donde yo administraba la peluquería como empleada doméstica, yo le ofrecí mi amistad me parecía una persona muy querida, muy puestecita, y por ello le ofrecí mi amistad. A José Hernán lo conozco desde Pensilvania (Caldas) porque nosotros somos de allá y fuimos novios en el año 1965 tuvimos un hijo que en la actualidad tiene 43 años, tuvimos una relación sentimental bastante larga que se acabó porque él se enamoró de Marina, allá en ese sitio de trabajo donde yo estaba y pues Hernán iba a visitarme y ellos se enamoraron eso fue como en el año 1974 o 1975; no estábamos viviendo juntos mi hijo tenía como ocho o nueve años y pues a raíz de eso se acabó la relación sentimental con Hernán, pero la relación padre-hijo y madre de su hijo pues continuó y continúa, pero la sentimental se acabó de una y yo me alejé… nosotros somos primos hermanos… mi -hijo- nació el 24 de octubre de 1967 y yo lo registró como hijo mío…”. Y más adelante, al ser interrogada de si tenía “conocimiento o sabe o le consta si antes de llegar la señora Luz Marina a trabajar en el Barrio Los Andes en donde usted se encontraba trabajando, el señor José Hernán Ortiz ya la conocía”, contestó: “absolutamente no la conocía, la conoció porque él iba allá a buscarme y yo se la presenté y le dije a Hernán que saliéramos con ella, que pobrecita yo le brindé mi amistad como ya lo dije”.
Para la Corte, la anterior atestación resulta hilvanada y detallada, pues en ella no sólo se deja constancia de las razones por las cuales la testigo conoció el inició de la relación marital de Luz Marina Rincón Alvarado y José Hernán Ortiz Gil, sino que se contextualiza con precisión la época en que sucedieron tales hechos. Por lo demás, la testigo no fue tachada de sospecha, y no se advierten circunstancias que afecten su credibilidad.
3. Igualmente, otros testimonios reafirman la referida versión de los hechos. Así, Irma Ortiz Gil, hermana del demandado, narró que José Hernán Ortiz Gil “conocía o casi convivía con Blanca Ortiz quien vivía en el Barrio Los Andes, ella administraba un salón de belleza y en esa casa vivía en una pieza y cuidaba unos niños Marina Rincón, y entonces Blanca Ortiz le presentó a Hernán a Marina y entonces salían los tres que a cine, a cafetería, salían los tres. Hernán conoció a Marina en marzo o abril de 1975, en uno de esos meses Marina le dijo a Hernán que estaba embarazada, después de eso fue ya que yo la conocí… el niño que estaba esperando Marina nació de 7 meses en octubre de 1975”. Del mismo modo, María Melba Ortiz Gil sostuvo que la pareja se conoció en 1975, pues “en ese tiempo Hernán conocía a Blanca Ortiz que administraba un salón de belleza en el Barrio Los Andes y ahí vivía también Luz Marina Rincón que cuidaba un bebé, Blanca le presentó a Hernán a Marina y siguieron saliendo los tres, ellos se conocieron en el 75”.
Y aunque es lo cierto que las citadas atestaciones provienen de familiares del demandado, no por ello ha de negárseles fuerza de convicción, no sólo porque armonizan entre sí y porque se sabe de la ciencia de su dicho, sino además porque, en todo caso, “bien se sabe, la sospecha no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después -acaso lo más prominente- halla respaldo en el conjunto probatorio” (Sent. Cas. Civ. de 19 de septiembre de 2001, Exp. No. 6624).
O como se dijera más recientemente, “la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad. Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar» (Sent. Cas. Civ. de 28 de septiembre de 2004, Exp. No. 7147-01), tanto más si se advierte que, en muchos casos, son los parientes quienes, ubicados en una mejor perspectiva, tienen contacto directo con los hechos averiguados, sobre todo cuando de relaciones de familia se refiere. Debe haber, pues, una ponderación más aguda, sin que por ello se prescinda de la información que suministran, misma que, si es capaz de superar los juicios de coherencia, seriedad y objetividad, puede ser tomada como base para decidir.
Por lo demás, las desavenencias entre la demandante y las testigos, ocasionadas por el rompimiento del vínculo marital, no son un aspecto que, per se, lleve a concluir que las declarantes tienen ánimo de faltar a la verdad, pues de su relato no se desprende que exista animadversión o interés marcado en favorecer a alguna de las partes.
4. Las referidas declaraciones, además, son contestes con las afirmaciones del demandado, quien en el interrogatorio de parte que rindió, hizo el siguiente relato: “a la señora Luz Marina la conocí a finales de 1974 y principios de 1975 porque me la presentó Blanca Libia Ortiz con quien tenía una relación sentimental y de la cual hay un hijo… cuando yo conocí a Luz Marina trabajaba en el Barrio Los Andes en una casa de familia, en esa época Blanca Nidia me dijo que saliéramos -a- almorzar o a cine porque ella con el trabajo de administrar -un- salón de belleza no -había- salido y que invitaron a Luz Marina a salir porque se quedaba sola en la casa y le daba pesar ocurrió en 1975 y creo que fue el mes de enero o febrero, creo porque Juan Carlos nació de 7 meses…”.
Así, pues, el examen conjunto de esas pruebas, lleva al convencimiento del dónde, del cómo y del cuándo comenzó la relación marital antes referida, es decir, que de allí se desprende que Luz Marina Rincón Alvarado y José Hernán Ortiz Gil se conocieron en el Barrio Los Andes de Bogotá, en un salón de belleza que administraba Blanca Libia Ortiz Cortes, que esta última fue quien los presentó, y que sus encuentros comenzaron a principios de 1975.
5. Aunado a ello, hay otras circunstancias que impiden dar credibilidad a la tesis propuesta por la demandante, en el sentido de que la unión marital comenzó en 1970. La primera, es que para acreditar ese supuesto fáctico, Luz Marina Rincón Alvarado, al descorrer el traslado de la contestación de la demanda, adujo que antes de que naciera el primer hijo de la pareja, Juan Carlos Ortiz Rincón, ella tuvo que interrumpir un embarazo, lo que demostraría que la convivencia, asimismo, había iniciado desde tiempo atrás. Sin embargo, ninguna prueba se trajo para sustentar esa afirmación y, en todo caso, tampoco se precisó en qué época pudo haber ocurrido esa situación.
Por otra parte, en esa misma oportunidad, la demandante anotó que “convivió con el señor Ortiz Gil en diferentes lugares de la ciudad antes de irsen (sic) a vivir al lote que se encontraba en construcción como se puede ver con las y facturas que se aportan”. No obstante, al poner la mirada sobre esos documentos (fls. 66 a 171 cd. 1), se observa que todos aparecen elaborados después de 1975; es más, las fotografías que adjunta la demandante, aparece su hijo Juan Carlos Ortiz Rincón, lo que deja ver que no pueden ser anteriores a 1975, año en que se produjo el nacimiento de éste.
6. Los demás testimonios recibidos, a la postre, no sirven al propósito de dilucidar el tema. Álvaro Puerta Valencia, yerno de Luz Marina Rincón Alvarado y José Hernán Ortiz Gil, los conoció mucho después de haberse conformado la unión; Juan Carlos Ortiz Rincón, hijo de la pareja, apenas si dijo que creía que la convivencia “puede ser desde 1973 o 1974, yo nací en el año 75”; Raquel Gilma Henao, Diana Patricia Sarmiento Henao, Mónica del Pilar Sarmiento y Nury Pérez Barón, dijeron haber sido vecinas de la pareja, pero sólo después de su arribo al Barrio Normandía, ocurrido en 1975; finalmente, Jaime Ortiz Jaramillo, primo del demandado, sólo conoció a la demandante en 1976, pero dijo no saber nada acerca de cuándo comenzó su unión con el demandado.
7. Ahora bien, para concluir que la vida común de la pareja comenzó en 1970, el juzgado echó mano del testimonio de Graciela Pérez de Barón, quien declaró así: “A luz Marina la conocí en 1969 trabajando en el Ley, fuimos compañeras de trabajo allá, a don Hernán lo conocí cuando ya se unió con Luz Marina, ya se fueron a vivir los dos, en ese tiempo se fueron a vivir como en el Ricaurte, ellos se fueron a vivir como en el 70 o el 71, eso fue finalizando el 70, lo recuerdo porque en ese momento ella estaba trabajando conmigo y me contaba las cosas, yo no los visité en la casa del Ricaurte… en el 70 se fueron a vivir como marido y mujer al irse a vivir una pareja se van a vivir como marido y mujer, lo sé porque ella me contaba las cosas…”.
Sin embargo, existen circunstancias que impiden darle credibilidad a esa narración: La primera, es que sus referencias son de oídas, esto es, que la información que suministra dice haberla escuchado de la demandante; se trata, pues, de una fuente indirecta de conocimiento cuyo valor de persuasión decae frente a las demás pruebas. Y la segunda, es que la testigo no es precisa en su declaración, pues en ningún momento se dio a la tarea de explicar cómo comenzó la unión, ni hizo referencia a hechos concretos de los cuales se pudiera inferir que desde esa época, en que la demandante apenas contaba con 16 años de edad, se conformó un hogar común entre Luz Marina Rincón Alvarado y José Hernán Ortiz Gil.
De otro lado, tampoco puede darse crédito a la declaración de Lina Marcela Aldana Alvarado, nuera de las partes, pues su saber sobre el asunto es derivado de aquello que le dijo la demandante ex auditur alieno. Así, nótese que aquella, al ser preguntada sobre la época en que comenzó la unión marital en mención, contestó: “cuando yo era novia de Juan duramos 7 años y yo creo que son 42 porque me lo ha comentado de sucesos que han vivido juntos…”; y sobre la pérdida del primer hijo de la pareja, resaltó que ello ocurrió en el “año 1970 o 1971 porque ella me comentó cuando éramos novios igual ella me conectó (sic) o hizo alusión hace 3 cuando yo pasé lo mismo pues tuve un embarazo atópico y me dijo que ella a sabiendas que era perder eso porque ella pasó por lo mismo…” . A más de esas referencias de lo que comentó la demandante, ningún otro aspecto revela la testigo, quien por su edad, no pudo haber conocido de modo directo la forma en que inició la vida en común de sus suegros.
Como en uno y otro caso se trata de testigos de oídas, valga memorar que “tradicionalmente se ha mirado con reserva y prudencia el testigo que apenas retransmite la versión de otro, tanto que la doctrina y la jurisprudencia han creado una nominación especial. Así se le ha calificado como testimonio de oídas o ex auditur alieno para individualizarlo, por esa específica circunstancia, dentro del género de testigos, y así resaltar su singularidad, pues varios principios basilares del derecho probatorio pueden resultar severamente amenazados con la inadecuada valoración de un testigo de estas características.
Cuando una declaración llega al oído del juez a través de un intermediario, mínimas preocupaciones de orden metodológico imponen la búsqueda y consulta de la fuente misma, pues el conocimiento original es preferible al que circula por medio de segundas voces, que aún sin intención pueden falsear la percepción primigenia. No se trata solamente de una cuestión formal, ni de temor al engaño, es una simple consideración metodológica propia de las ciencias sociales: es mejor la fuente que los intermediarios, y la fuente es mejor porque uno es el proceso de aprehensión del conocimiento y muy otro el mecanismo mental que opera cuando se reproduce la representación de los hechos en función narrativa dirigida a un interlocutor que no es el destinatario judicial ordinario, sino apenas otro testigo, no de los hechos vivos, sino de una narración. Obsérvese cuidadosamente que una cosa es la disposición o actitud de escucha en una audiencia judicial y otra, muy distinta, la del testigo que asiste a la narración espontánea y desprevenida que hace otro testigo; una cosa es la escucha intencional y otra la simple expectación pasiva del curioso, cuyo interés por la narración está cruzado por una serie diversa de circunstancias, entre ellas el relajamiento y desatención de quien oye una historia, muy diferente de quien la vive, así sea pasivamente como testigo. Igualmente, la disposición del narrador frente al curioso lejos está de la solemnidad propia de la audiencia judicial. En suma, es exigible que el testigo de visu transmita directamente su percepción en el estrado judicial.
En lo que atañe al momento que rodea la narración, entre el episodio judicial formal y la difusión coloquial de una noticia de los hechos, hay notorias diferencias, como quiera que los participantes en la audiencia, jueces y apoderados, tienen interés directo en conocer las aristas singulares de cada caso según sus particulares intereses, lo que no acontece en la desprevenida escucha que hace el testigo intermediario.
…Es notorio entonces que cuando la fuente remota es una voz anónima, el peligro que se cierne sobre la fiabilidad del método de escuchar al testigo de oídas, llega a límites intolerables, que no pueden salvarse con la simple referencia a la libertad probatoria o a los dictados de la sana crítica.
…Frente al testigo anónimo que habla a través de otro, cómo develar sus intenciones, sus dudas, sus vacilaciones si se mantiene en las tinieblas, cómo preguntarle, cómo pedirle la razón de la ciencia de su dicho, de qué forma hacerlo responsable penalmente, cómo hacer para someterlo al careo de que trata el artículo 230 del Código de Procedimiento Civil, cuál la forma de examinar su personalidad, la fuerza y convicción de sus expresiones, qué será de la exigencia para que su narración sea exacta y completa, son todas preguntas que no tienen satisfactoria respuesta cuando se otorga credibilidad al testigo de oídas. En suma, qué será el derecho de defensa de aquel contra quien se blande un testimonio rendido por medio de un emisario que por todo lo dicho ningún poder suasorio puede tener” (Sent. Cas. Civ. de 23 de junio de 2005, Exp. No. 0143).
8. Así las cosas, el anterior análisis permite concluir que la unión marital surgida entre Luz Marina Rincón Alvarado y José Hernán Ortiz Gil, comenzó en abril de 1975, como alegó el demandado.
En consecuencia, actuando en sede de instancia y de cara a la apelación formulada por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, la Corte modificará el numeral segundo de dicha providencia, de acuerdo con lo que viene de exponerse y teniendo en cuenta, asimismo, que la decisión del Tribunal de dar por fenecida la unión marital de hecho el 25 de mayo de 2005, conforme se pidió en la demanda, no fue objeto de discrepancia en esta sede, ni de ella se ocupó el recurso de casación, de suerte tal que dicha determinación es ahora intangible.
9. Ante la prosperidad de la apelación y de conformidad con el artículo 393 del C. de P. C., no hay condena en costas en la segunda
instancia. El 50% de las costas de primera instancia correrán por cuenta del demandado, atendida la prosperidad parcial de las pretensiones.
DECISIÓN
En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, actuando en sede de instancia y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales SEGUNDO y TERCERO de la sentencia proferida el 9 de julio de 2008, por el Juzgado Veintiuno de Familia de Bogotá, en el proceso ordinario que promovió Luz Marina Rincón Alvarado contra José Hernán Ortiz Gil.
En consecuencia, tales numerales quedarán así:
“SEGUNDO: Declarar la existencia de la unión marital de hecho formada por la señora Luz Marina Rincón Alvarado identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.592.677 de Bogotá y José Hernán Ortiz Gil identificado con la cédula de ciudadanía No. 172.421 de Bogotá, por razón de su comunidad de vida permanente y singular, que perduró entre el 1º de abril de 1975 y el 25 de mayo de 2005.
TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, declárase que por razón de la referida unión marital de hecho, surgió entre la demandante Luz Marina Rincón Alvarado identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.592.677 de Bogotá y José Hernán Ortiz Gil identificado con la cédula de ciudadanía No. 172.421 de Bogotá, una sociedad patrimonial al amparo de los preceptos de la Ley 54 de 1990, que perduró entre el 1º de abril de 1975 y el 25 de mayo de 2005”.
SEGUNDO. Revocar el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia. En su lugar, se condena al demandado al pago del 50% de las costas de la primera instancia.
TERCERO. En lo demás, SE CONFIRMA la sentencia de primera instancia.
Sin constas en la segunda instancia dada la prosperidad del recurso.
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
(En comisión de servicios)
WILLIAM NAMÉN VARGAS
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Ref. exp. 11001-3110-021-2005-00997-01
Con todo respeto por la Sala «salvamos parcialmente voto» con relación a la sentencia sustitutiva de la dictada el 19 de diciembre de 2008 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario que promovió Luz Marina Rincón Alvarado contra José Hernán Ortiz Gil, en cuanto aplicó el criterio de la retrospectividad de la Ley 54 de 1990.
En ese aspecto disentimos de la decisión tomada en lo atinente a fijar como hito temporal del inicio de la «unión marital de hecho» y consecuentemente de la «sociedad patrimonial entre compañeros permanentes», a partir del «1° de abril de 1975», remitiéndose para ello a «(…) las consideraciones contenidas en la sentencia de casación de 22 de noviembre de 2010», frente a la cual obra «salvamento de voto» apoyado en los argumentos que en lo pertinente se reproducen a continuación para mayor claridad:
«Discrepo de la solución adoptada por la mayoría de los Honorables Magistrados respecto de dar por establecida la ‘unión marital de hecho’ y en consecuencia
la ‘sociedad patrimonial entre compañeros permanentes’ aún antes de la vigencia de la Ley 54 de 1990, esto es, que esta normativa ‘en lo concerniente a la época de inicio de la convivencia, puede comprender un tiempo anterior al 31 de diciembre de 1990 -fecha en la entró a regir la misma- principalmente porque el legislador en ningún momento exigió que la continuidad de hechos necesaria para darla por establecida, se cumpliera con posterioridad a su vigencia’.
«Mi disentimiento comedido se centra en la circunstancia de darle al mencionado ordenamiento jurídico unos efectos retrospectivos, a través de los cuales las ‘uniones maritales y sociedades patrimoniales’ constituidas con anterioridad a la fecha de vigencia del mismo, quedaron cobijadas y amparadas por los efectos protectivos generados por la novísima legislación que por primera vez se encargaba de regular tan importantes hechos sociales.
«Se lee en el artículo 9° del texto aludido que ‘la presente Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias’, debiéndose destacar que su publicación se hizo en el Diario Oficial n° 39.615 del 31 de diciembre de de 1990.
«Es postulado universal que la ley expedida formalmente se aplica hacia el futuro por no producir
efectos hacia atrás o el pasado, es decir, tiene el carácter de ser irretroactiva. Obviamente que existen excepciones expresamente establecidas por el legislador o que se desprenden de la naturaleza de su texto, como por ejemplo las de índole interpretativa y las relativas al orden público.
«En este caso, en concepto de la suscrita Magistrada, el texto del artículo noveno de la aludida ley es claro, concreto y contundente en cuanto dispuso que la misma sería aplicable a partir de su vigencia, expresión que inequívocamente significa que rige única y exclusivamente para el avenir y que no puede extender su alcance a situaciones surgidas con antelación, como lo ha decidido la mayoría de la Corporación en esta sentencia y de la cual, insisto, exhibo mi radical disenso dentro de la mayor armonía y respeto intelectual.
«Aplicar la figura de la retrospectividad en este evento para extender hacia el pasado a las ‘uniones maritales y las sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes’ conformadas con anterioridad a la vigencia explícita de la ley determinada por voluntad del Congreso de la República a que fuera ‘a partir de su promulgación’, constituye, ni más ni menos, una sorpresiva e inopinada afectación de derechos de terceras personas que estaban unidas maritalmente de facto bajo el convencimiento de que entre ellos no surgía ninguna
clase de sociedad patrimonial, toda vez que en el momento no existía en el panorama jurídico nacional un ordenamiento normativo que la estableciera ni la regulara.
«La Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse, también por mayoría, en relación con la irretroactividad de la Ley 54 de 1990 en la sentencia n° 072 de 20 de abril de 2001, expediente 5883, con argumentos consistentes que conservan plena validez, y que por compartirlos en su totalidad, me permito reproducir algunos de sus apartes que sirven de sustento específico a lo que he venido sosteniendo: ‘(…).
«Siendo el acto legal de naturaleza eminentemente constitutiva, pues, se repite, es el que crea o tipifica el nuevo fenómeno jurídico, llamado ‘sociedad patrimonial entre compañeros permanentes’, sujeto a un régimen propio hasta entonces inexistente y con pautas formativas distintas a las de la situación tratada por la jurisprudencia por la vía de la sociedad de hecho, sin necesidad de entrar a hacer un abstracto ejercicio en torno a derechos adquiridos, con lógica jurídica enmarcada en pautas de equidad y justicia, inevitablemente se tiene que concluir en la negación de cualquier efecto retroactivo o retrospectivo de la ley, porque lo cierto es que la nueva disposición no subsume el factum anterior, por cuanto ella misma lo excluye en el artículo 20, cuando establece,
además de otras condiciones antes no concebidas, los dos años de la unión marital como requisito para que opere la presunción legal de existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, que es claramente el tiempo que la ley señaló para que la norma pudiera ser utilizada como fundamento de una decisión judicial, pues no debe olvidarse que por encima de cualquier consideración atinente al reconocimiento de un hecho social (unión extramatrimonial), lo que de ella resulta trascendente y que es lo que convoca a esta decisión, es el otorgamiento de una tutela jurisdiccional perfectamente identificable, pero diferida en el tiempo a los dos señalados años de unión marital’. ‘(…).
«Descartado así el carácter imperativo de la ley 54 de 1990, y por contera su naturaleza de orden público, el último rescoldo argumentativo de la aplicación inmediata queda apagado, porque sí la norma es supletoria de la voluntad de los compañeros permanentes, la novedosa ley no puede aplicarse a las relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a su vigencia, por cuanto allí prima la voluntad y la autonomía de las partes, que libremente adecuaron su conducta al régimen jurídico para entonces vigente, pues al fin de cuentas la aplicación o no de la ley que introduce la nueva regulación a las situaciones o relaciones jurídicas preexistentes, tiene que ver con ese específico carácter, porque de él depende que ésta se considere como de orden público, y por ende, con
un contenido implicado con el interés general o el ‘interés público o social’, como lo consagra el artículo 58 de la Constitución Política, que es el principio que por prevalecer sobre el interés individual o privado (artículo 10 Constitución Política), impone de manera excepcional la aplicación inmediata de la nueva ley’.
Corolario de lo reseñado es que discrepamos de la decisión de extender hacia el pasado los efectos y alcances de la Ley 54 de 1990, al darle amparo a la «unión marital y sociedad patrimonial» discutida en este litigio, desde el «1° de abril de 1975», pues iteramos, que jurídicamente la declaración pretendida únicamente procedía a partir del «10 de enero de 1991», cuando se promulgó el referido Estatuto.
Fecha ut supra.
MARINA DÍAZ RUEDA
Magistrado
FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ
Magistrado