Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
S-003-2002 [5989]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente
Dr. JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ
Referencia: Expediente No. 5989
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los demandados MARIO APOLINAR LOMONACO COLMENARES, MIRNA JUDITH LOMONACO DE MESA, OTTORINO ALEJANDRO LOMONACO MONTOYA, MARÍA ANTONIA LOMONACO DE GRIMALDO, ALVARO ERNESTO LOMONACO ANDRADE y GLADYS STELLA LOMONACO GUERRERO, en calidad de herederos determinados de OTTORINO LOMONACO CETRARO, contra la sentencia de 30 de enero de 1996, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala de Familia, en el proceso ordinario promovido por ALVARO ASDRUBAL MENDEZ, contra los recurrentes y los herederos indeterminados del citado causante.
ANTECEDENTES
1. Por demanda cuyo conocimiento correspondió al Juez Segundo Promiscuo de Familia de Arauca (Arauca), ALVARO ASDRUBAL MENDEZ, por conducto de apoderado judicial, convocó a proceso ordinario a las personas antes relacionadas, en su calidad de herederos determinados de OTTORINO LOMONACO CETRARO, y a sus herederos indeterminados, pretendiendo que se le declare hijo extramatrimonial del causante, con vocación para heredarlo. Consecuentemente pidió que se le adjudicara la cuota parte de la herencia que le corresponda, que se declararan ineficaces los actos de partición y adjudicación de bienes que en proceso de sucesión llegaren a efectuarse en favor de los demandados, así como el registro de tales actos y su cancelación. Además, solicitó condenar a los demandados a restituir a la sucesión, o al actor, los bienes de la herencia, con sus aumentos, productos y frutos, o en su defecto, al pago de su valor, amén de las indemnizaciones a que hubiere lugar, por los daños que por hecho o culpa suya hubiesen sufrido dichos bienes.
2. Las pretensiones formuladas se apoyan en los argumentos fácticos que enseguida se resumen:
2.1. El 8 de agosto de 1993 falleció Ottorino Lomonaco Cetraro, quien durante los años de 1952, 1953 y mediados de 1954 hizo vida marital con Isabel Procopia Méndez, progenitora del actor.
2.2. Las relaciones sexuales que sostuvieron, de las cuales nació el demandante, fueron del conocimiento de las comunidades de Yopó y El Corozal.
2.3. Lomonaco Cetraro contribuyó para la alimentación del actor, durante los dos años siguientes a su nacimiento, luego se desentendió de tal obligación.
2.4. Isabel Procopia Méndez nunca promovió acción de investigación de la paternidad, por su carácter, las costumbres de la época y la falta de recursos económicos para asistirse de un profesional del derecho.
2.5. Los demandados «…son herederos del difunto OTTORINO LOMONACO CETRARO, en su calidad de hijos naturales y legítimos, debidamente reconocidos», tienen la posesión material de bienes herenciales «…y de bienes que con anterioridad a la muerte del causante le fueron adjudicados», los cuales forman parte de la masa herencial.
3. Admitida la demanda y notificados los herederos determinados de Ottorino Lomonaco Cetraro, oportunamente le dieron respuesta, oponiéndose a lo pretendido. En cuanto a los hechos afirmados en ella, admitieron los que dan cuenta del deceso de su progenitor y su calidad de herederos de aquél. Los restantes los negaron o solicitaron su prueba. Propusieron la excepción de «carencia del derecho sustancial para incoar las pretensiones».
La curadora designada para representar judicialmente a los herederos indeterminados de Lomonaco Cetraro, también se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Propuso como excepción de mérito, que denominó la «inexistencia de los requisitos exigidos por el numeral 4, 5, 6 y 9 de la ley 75 de 1968».
4. La primera instancia se definió con sentencia del 10 de abril de 1995, desestimatoria de las pretensiones de la demanda.
Al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala de Familia, revocó el fallo impugnado y en su lugar acogió las pretensiones del actor.
Inconformes con lo resuelto, los herederos determinados de Ottorino Lomonaco Cetraro propusieron el recurso de casación sobre el cual provee la Corte.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Resumidos los antecedentes del litigio, las motivaciones del fallo de primer grado y los planteamientos de la parte apelante, inicia el Tribunal sus consideraciones dejando por averiguada la concurrencia de los presupuestos procesales, advirtiendo, respecto del que concierne a la capacidad para ser parte de los demandados, que «…éstos acreditaron la calidad de herederos con los respectivos registros civiles que aportaron al contestar la demanda y la aceptación de la herencia se efectuó en los términos del inciso 2º del art. 81 del C. de P. C.».
Precisa a renglón seguido, que el vínculo de filiación reclamado se fundamenta en las causales previstas en los numerales 4º y 5º del artículo 6º de la ley 75 de 1968, según se desprende «…de los hechos de la demanda y de lo consignado por su apoderado en memorial presentado personalmente el veintisiete de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro…».
Definido lo anterior, centra su atención en la causal de presunción de paternidad consagrada en el artículo 6º numeral 4º de la ley 75 de 1968 y tras enunciar sus elementos configurativos, advierte que las relaciones sexuales en las cuales subyace, pueden inferirse del trato personal y social que se hubieren brindado la madre y el presunto padre, teniendo en cuenta las circunstancias en las que tuvo lugar, así como su naturaleza, intimidad y continuidad.
Luego de precisar con base en la fecha de nacimiento del actor, 1º de mayo de 1954, que su concepción debió acaecer entre el 5 de julio y el 2 de noviembre de 1953, pasa a ocuparse de los medios probatorios aducidos para comprobar las alegaciones de las partes.
Con tal propósito, sintetiza los testimonios de Juana Nabor Medina de Torres, María de Jesús Quirife, Ramón Torres, Isabel Procopia Méndez, Concepción García, Pedro Ramón Rodríguez, Jesús Escobar, Juan Clemente Rodríguez, Felisa Jacinta Ostos, Trino Sixto Torres y Nicomedes de Jesús Escobar. Subraya que se ordenó practicar examen antropoheredobiológico y de análisis de grupos sanguíneos del demandante con los herederos demandados, y que con tal propósito se ordenó al primero consignar lo necesario para el traslado de los segundos a la ciudad de Bogotá, carga que satisfizo, pese a lo cual la prueba no pudo evacuarse, por la inasistencia de los herederos citados.
De la valoración conjunta de las pruebas practicadas, deduce que «…OTORINO LOMONACO CETRARO e ISABEL PROCOPIA MENDEZ, para los años de 1952 a 1956 sostuvieron relaciones sexuales las que se infieren del trato demostrado ante los testigos antes mencionados y de las que tenía conocimiento el vecindario que los rodeaba, pues así se desprende de los rumores a que se refieren JUANA NABOR, RAMON TORRES, que se deben considerar como indicio, por cuanto fueron corroborados por la madre del demandante, testimonio este que no fue tachado por la parte contraria dentro de la oportunidad procesal respectiva. También por la testigo FELISA JACINTA OSTOS, quien nos relata que en forma personal y directa percibió la relación amorosa que existió entre ISABEL y OTORINO, al igual que el declarante TRINO SIXTO TORRES, quien también los percibió personalmente».
Juzga dignos de crédito los testimonios referenciados, por su espontaneidad, ya que, dice, «…cada uno relata lo que realmente percibieron sus sentidos, mientras unos hablan de rumores, es decir son testigos de oídas, los otros los ratifican por lo que observaron directamente».
Agrega que Marina de Jesús Quirife y Ramón Torres manifestaron que «…en la comunidad se escuchaba el comentario que OTORINO LOMONACO era el padre de ALVARO ASDRUBAL MENDEZ, que para la Sala vienen a ser indicios de la paternidad en cabeza de éste, teniendo en cuenta, y como se dijo anteriormente, las declaraciones de TRINO SIXTO TORRES, FELISA JACINTA OSTOS y la propia madre del accionante».
Juzga comprensible, “…que el paso del tiempo haga que los declarantes no recuerden con precisión la época de la relación amorosa que existió entre OTORINO e ISABEL, teniendo en cuenta su edad, y además que son hechos ajenos a su propia vida o que se dejan pasar sin tenerles esa importancia o relevancia, como para recordarlos en un momento determinado de rendir declaración”. Deplora que no se les hubiere inquirido por situaciones personales acaecidas coetáneamente con los hechos narrados, enfatizando que «…los hechos si ocurrieron, durante la época que señala doña ISABEL PROCOPIA, esto es, entre 1952 y 1953, lo que fue corroborado por TRINO SIXTO TORRES, cuando señala que para esa época OTORINO se quedaba en la casa de la madre de Isabel donde vivía ésta», resaltando su coincidencia con la de la concepción.
Descarta los testimonios de Concepción García, Pedro Ramón Rodríguez, Jesús Escobar y Juan Clemente Rodríguez. El de Concepción García, debido a las diversas contradicciones en que incurrió, objeción que explica señalando que en su primera declaración afirmó que Ottorino no frecuentaba la vereda Matepiña, porque no sabía montar a caballo y el trayecto a pie hasta ese lugar era de por lo menos cuatro horas, y al indagársele en la ampliación de su exposición, por la razón de tal manifestación, respondió que sí montaba a caballo pero no cerrero. Añade que no obstante afirmar que tardaba dos horas a caballo para ir de Yopó a Matepiña, luego manifestó que nunca ha ido a dicha vereda. Finalmente, que si bien dijo distinguir a Isabel, únicamente, la tildó de alegrona y de recibir varios amigos en la casa, aserciones de las cuales colige que «…su testimonio está parcializado».
La declaración de Pedro Ramón Rodríguez, porque nada le consta sobre los hechos debatidos. Agrega que no obstante expresar inicialmente que durante los años de 1952 y 1953 vivía en Arauca, luego dice ignorar dónde vivía por la misma época, amén de afirmar que Ottorino era una persona muy responsable, afirmación en la cual el fallador nota su ánimo de favorecer a una de las partes. Observa adicionalmente que «…viviendo en la misma región es casi imposible que no hubiera conocido al demandante».
Los testimonios de Jesús Escobar y Juan Clemente Rodríguez, porque dicen que Ottorino Lomonaco Cetraro era una persona muy responsable, que únicamente le conocieron como mujer a Bárbara, que reconocía a sus hijos naturales y se los llevaba para el hato, «…versiones éstas que tratan de favorecer a la parte demandada, si tenemos en cuenta el énfasis que hacen en señalar que la única mujer que le conocieron a OTORINO fue a BARBARA, sin embargo aceptan que tuvo otros hijos naturales, cuando señalan que los recogía y se los llevaba para el hato, pregunta la Sala, cómo podía tener otros hijos si únicamente le conocieron a BARBARA? Al parecer estos declarantes no salían de su sitio de trabajo o no conocían la región».
Considera significativo que Concepción García de Agudelo, Jesús Escobar y Juan Clemente Rodríguez, contestemente con Isabel Procopia Méndez, relaten que Ottorino Lomonaco acostumbrara quitarle los hijos a sus progenitoras para llevarlos a su hato y darles estudio, hecho que no ocurrió con el actor, porque su madre se opuso, como lo declara Felisa, circunstancia que toma «…como un indicio de la negativa a reconocerlo como su hijo natural».
Refiriéndose a la causal prevista por el numeral 5º del artículo 6º de la ley 75 de 1968, dice que de los hechos constitutivos de la misma da cuenta el testimonio de Isabel Procopia Méndez, madre del actor, corroborado por Trino Sixto Torres, pues la primera narró que durante la época del embarazo y el parto Ottorino le enviaba dinero para comprar todo lo necesario, en algunas ocasiones con un hermano de Bárbara, llamado Jorge, en tanto que el segundo, al preguntársele si al quedar Isabel en estado de embarazo, Lomonaco le colaboraba para algún gasto, expuso que como éste administraba La Maporita, le llevaba todo de una tienda que quedaba allí mismo.
Con base en tales consideraciones, concluye que los hechos estructurantes de las dos causales de presunción de paternidad natural fueron debidamente comprobados y consecuentemente revoca el fallo apelado, para adoptar, en su lugar, los pronunciamientos ya mencionados.
LA DEMANDA DE CASACION
Invocando la causal primera de casación, consagrada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, los cuales se resolverán en el orden propuesto.
PRIMER CARGO
En este cargo se impugna el fallo de instancia, por ser violatorio de los artículos 213 y 214 del Código Civil y 1º de la ley 45 de 1936, por falta de aplicación “…que condujo a un error de derecho en la apreciación del estado civil de los demandados con quebranto de los arts. 187 del c. de p.c. y 105 del D. 1260 de 1970, todo lo cual desembocó finalmente en la aplicación de los arts. 6º. (4 y 5) y 10 de la ley 75 de 1968, 2º y 4º de la ley 29 de 1982 y 1321 a 1324 del Código Civil”.
En la explicación del cargo y a manera de preámbulo, recuerda la censura que este es un proceso de investigación judicial de la paternidad, promovido luego del fallecimiento del presunto padre, contra seis personas a quienes se demanda como sus herederos determinados, como hijos suyos, según se lee en los hechos 1º y 2º del libelo introductor, calidad que en el fallo recurrido se tuvo por acreditada con “…los respectivos registros civiles que aportaron al contestar la demanda”, a partir de lo cual se dedujo la concurrencia de los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal, y por ende la procedencia de una sentencia de fondo, estimatoria por demás, por haberse probado dos causales de filiación.
Con miras a descalificar el juicio del Tribunal sobre la regular conformación de la relación procesal y la legitimación en causa de los demandados, precisa el impugnador, con apoyo en el artículo 10 de la ley 75 de 1968, que muerto el presunto padre, el pretendido hijo natural debe dirigir la demanda de filiación contra el cónyuge y los herederos de su afirmado progenitor, incumbiéndole suministrar la prueba de esas calidades en los demandados, “…con los medios legalmente idóneos”.
Tratándose de sucesión intestada, explica, la calidad de heredero emana del parentesco y en este caso, según lo afirmado en la demanda, de la condición de hijos, la cual debía demostrarse con las correspondientes pruebas del estado civil, según la clase de filiación.
Luego de recordar que la prueba del estado civil no es libre, pues en tal ámbito operan, de una parte, las normas rectoras del registro civil, que restringen la prueba de los hechos respectivos a las copias de las partidas o folios correspondientes y a los certificados expedidos con base en ellas, y de otra, los preceptos que definen la filiación, que igualmente determinan que los hechos y actos que debiendo constar en el registro del estado civil, deben demostrarse por ese medio, “…para probar el parentesco, y en últimas, la vocación legal hereditaria”, acota que mientras la maternidad se comprueba con el solo certificado o partida de nacimiento, la paternidad exige, además, la partida de matrimonio de la madre, si se trata de filiación legítima o matrimonial, y el acto formal de reconocimiento, o la sentencia judicial declarativa, si la filiación es natural o extramatrimonial, porque el “…estado civil se constituye con respecto al progenitor, según el caso, en razón de la presunción de pater is est… (art. 213 c.c.), toda vez que la mujer casada da a luz hijos legítimos o matrimoniales, o por medio del reconocimiento o de la declaración judicial (art. 1º., ley 45 de 1936), por ser incógnita hasta entonces la progenie”.
Sobre esa base argumenta que para determinar si era procedente resolver de mérito, en contra de las personas demandadas como herederos determinados del pretenso padre, era necesario establecer si “…los registros civiles que la sentencia menciona a propósito, prueban o no por sí solos el parentesco de ellos con el difunto, constitutivo de su afirmada vocación legal hereditaria”, es decir, calificar la suficiencia de los registros civiles aportados por los demandados, para el efecto preanotado.
Apoyado en los precedentes razonamientos, le imputa al sentenciador quebrantar las normas sustanciales relacionadas ab-initio, por el error de derecho cometido “…en la valoración de dichos documentos, con violación de los artículos 187 del c. de p. c. y 105 del D, 1260 de 1970, al asignarles un mérito que legalmente no tienen por sí solos, en cuanto los habilitó ilegítimamente de prueba de paternidad, calidad que exige adicionalmente (…), según el caso, la partida de matrimonio de la madre o el reconocimiento paterno, que aquí no se trajeron”. Este yerro, comenta, lo condujo a pronunciar sentencia de fondo contra las personas citadas como herederos “…en cuanto hijos del afirmado padre difunto, cuyo parentesco y calidad de tales no habían sido probados, y que por tal razón no podía pronunciarse”.
Por consiguiente, solicita que se case la sentencia de segundo grado, para en su lugar dictar el fallo que legalmente corresponde.
CONSIDERACIONES
1. Como se sabe, la acción de reclamación del estado civil de hijo extramatrimonial, en vida del presunto padre, debe proponerse en su contra, pues es él quien se constituye en legítimo contradictor de la misma. A su muerte, los llamados a afrontarla, por mandato del artículo 10 de la ley 75 de 1968, son su cónyuge y sus herederos, pues tal suceso no enerva el derecho que tiene el pretendido hijo para que se establezca el referido estado civil.
Si por haber fallecido el presunto padre, la acción se propone contra sus herederos, la calidad en la cual se les convoca al proceso debe quedar adecuadamente comprobada, para que el vínculo jurídico procesal a su vez quede debidamente conformado y se habilite el pronunciamiento de una sentencia de mérito, pues como lo viene exponiendo la doctrina de la Corte desde su sentencia de 21 de junio de 1959 «…las cuestiones atinentes a la demostración de su calidad de heredero en quien dice obrar como tal, ‘pertenecen al campo procesal y no al sustancial, vale decir, que corresponde a uno de los presupuestos del proceso, y no a una de las condiciones de la acción civil, como se había venido sosteniendo por la doctrina. De lo cual se infiere que la ausencia de prueba sobre el carácter de heredero implica sentencia inhibitoria con consecuencias de cosa juzgada formal y no de sentencia de mérito, con consecuencia de cosa juzgada material.» (G.J. t. CXXXVIII, pág. 356).
En tal cometido, es preciso tener en cuenta si la vocación hereditaria es testamentaria, o legal, pues mientras que en el primer caso la calidad se comprueba con el testamento del presunto padre natural en el cual instituye como heredero a la persona que alega la calidad de hijo, en el segundo se requieren las pruebas demostrativas del estado civil que establezcan el parentesco, resultando suficiente, en uno y otro caso, la copia de la providencia emitida en el proceso de sucesión, en la cual se reconoce al demandante como heredero del pretendido padre, pues se entiende que tal reconocimiento debió apoyarse en las actas de estado civil, o el testamento, según el caso.
Tratándose de vocación legal, fundada como se sabe, en los vínculos de parentesco existentes entre causante y sucesor, es necesario considerar además, la clase de filiación invocada: legítima o natural. Así, si la calidad de heredero deriva del estado civil de hijo legítimo o matrimonial del demandado, respecto del presunto padre natural, ha de suministrarse la prueba del matrimonio de sus padres, además de la del nacimiento, que acredite que su concepción se produjo en vigencia de aquél –artículos 92, 213 y 214 Código Civil-. Si la filiación es extramatrimonial, debe allegarse el acta de estado civil sentada con base en el acto de reconocimiento voluntario de la paternidad natural, o el pronunciamiento judicial por el cual se declaró –artículos 1º y 6º Ley 75 de 1968-.
2. El Tribunal dedujo la prueba de la calidad de herederos, derivada de la condición de “…hijos naturales y legítimos, debidamente reconocidos” de Ottorino Lomonaco Cetraro, por la cual fueron convocados Ottorino Alejandro y Mirna Judith Lomonaco Montoya, Mario Lomonaco Colmenares, María Antonia Lomonaco Uscátegui, Gladys Stella Lomonaco Montoya y Alvaro Ernesto Lomonaco Andrade, de los “…respectivos registros civiles que aportaron al contestar la demanda”, es decir, de los certificados de nacimiento de Ottorino Alejandro, Mirna Judith y María Antonia, expedidos por el Notario Único del Círculo de Arauca, visibles a folios 68 a 70 c. 1, y de la copia de la partida de bautismo de Mario Apolinar, autorizada por el Párroco de Santa Bárbara de Arauca – Catedral, que obra a folio 71 c. 1. Aunque los certificados visibles a folios 256 y 257 del mismo cuaderno, no se incorporaron en dicha oportunidad, es lógico suponer que igualmente los tuvo en cuenta para sentar tal conclusión, pues corresponden a Gladys Stella y Alvaro Ernesto, igualmente demandados como herederos determinados de Lomonaco Cetraro, calidad que, según se dijo, el juzgador tuvo por acreditada respecto de todas las personas demandadas en esa condición.
Conforme a estos certificados, Ottorino Alejandro, Mirna Judith y Gladys Stella, nacidos en Arauca (Arauca), los días 16 de octubre de 1955, 29 de junio de 1954 y 6 de diciembre de 1951 respectivamente, son hijos de Bárbara Montoya y Ottorino Lomonaco. María Antonia, nacida en la misma población, el 21 de abril de 1942, es hija de María Antonia Uscátegui y Ottorino Lomonaco, y Alvaro Ernesto, nacido también en Arauca (Arauca), el 27 de noviembre de 1947, tiene por padres a María Auxilia Andrade y Ottorino Lomonaco.
Según la copia de la partida de bautismo visible a folio 71 c. 1, Mario Apolinar, nacido el 22 de julio de 1932 es “hijo reconocido de Ottorino Lomonaco y Martha Colmenares”, documento que registra una nota marginal, según la cual “…Reconocido LOMONACO, por su padre Ottorino Lomonaco delante del notario Escritura 46 de 1954. Art. 2 Ley 45 de 1936”.
3. Así las cosas, razón le asiste al recurrente cuando le reprocha al Tribunal haberle atribuido mérito suficiente a los certificados de nacimiento de los citados demandados, para comprobar su calidad de herederos de Ottorino Lomonaco, en su condición de hijos de éste, pues dichos documentos, se reitera, por sí solos no acreditan la relación paterno filial, legítima o natural que los une a Lomonaco Cetraro y su vocación hereditaria paterna. Este yerro consecuentemente lo condujo a dar por establecido el presupuesto procesal de capacidad para ser parte y a pronunciar sentencia de mérito en su contra, cuando la orfandad probatoria de la calidad referida impedía calificar de mérito, respecto de ellos, haciendo actuar, de manera indebida, los textos legales sustanciales que relaciona el cargo, particularmente los que gobiernan la declaración judicial de la filiación extramatrimonial, la asignación de derechos hereditarios al hijo extramatrimonial y la acción de petición de herencia.
4. En armonía con lo expuesto y en cuanto tiene que ver con los demandados mencionados, el cargo está llamado a prosperar.
SEGUNDO CARGO
Acúsase en este cargo la sentencia del Tribunal, por ser violatoria de los artículos 1º de la ley 45 de 1936, 6º (4 y 5) y 10 de la ley 75 de 1968, 2º y 4º de la ley 29 de 1982 y 1321 a 1324 del Código Civil, por aplicación indebida, por causa de los errores de hecho cometidos por el fallador en la apreciación de la demanda y de las pruebas.
Previa especificación de controvertir el cargo las declaraciones del Tribunal de estar probadas las causales de paternidad contempladas en los numerales 4º y 5º del artículo 6º de la ley 75 de 1968 y los pronunciamientos derivados de tal declaración, inicia el recurrente el desarrollo de la acusación, evocando el juicio del sentenciador sobre la prueba de las relaciones sexuales en las cuales se sustenta la causal de presunción de paternidad extramatrimonial consagrada en el numeral 4º del artículo 6º de la ley 75 de 1968 y luego de reprobar su desempeño, el cual tilda de pasional, maniqueo y proclive a los intereses del actor, subraya que el pretendido hijo que demanda su filiación, lleva sobre sí la carga de demostrar el supuesto hecho sobre el cual se edifica la causal o causales aducidas, para enfatizar que, en tratándose de la causal en comento, le compete probar que la madre y el presunto padre sostuvieron relaciones carnales oportunas.
Colocado en la tarea de demostrar el error denunciado y tras precisar que el demandante llevó a declarar en su favor a Juana Nabor Medina, Marina de Jesús Quirife, Isabel Procopia Méndez, Felisa Jacinta Ostos, Trino Sixto Torres y «Nicomedes de Jesús Escobar», se refiere a los testimonios de Juana Nabor Medina y Ramón Segundo Torres, para hacer ver que, pese a no constarles absolutamente nada sobre las relaciones entre la madre y el presunto padre y «…no tener más noticia de relaciones y paternidad, que unos rumores o chismes, uno de ellos simple transmisora confesa de lo que le dijo la madre del actor, se convierten por ensalmo, en ‘indicio’, sin que el fallador diga, en fin de cuentas, de qué: si de relaciones sexuales oportunas o, si, directamente, de la propia paternidad». De esa manera, prosigue, «…el ‘oí decir’, o ‘eran rumores o chismes’, se transformó por obra de él, en ‘me consta’ y nada importa la ausencia de fechas o la carencia total de ubicación cronológica de esos hechos vagos, imprecisos, o mejor fantásticos». Expresa que el fallador, parcializado, «…les hace decir lo que conviene al demandante, los completa, soslaya sus lagunas, ignora el origen parcial de sus decires, hace caso omiso de sus mentiras».
Sobre el testimonio de Marina de Jesús Quirife, de quien dice que contaba con no menos de siete años de edad para cuando nació el demandante, además de expresar que convive con un tío de éste, subraya que «…el Tribunal no se detiene en mayores consideraciones sobre esta declaración, aun cuando la incluye en la lista de indicios en pro de la paternidad, sin darle importancia alguna a la imposibilidad mental en que se encuentra una infante de percibir ‘amores’ y menos hechos de los cuales pudieran inferirse relaciones sexuales, que por lo demás ella niega haber observado, como tampoco a la relación afectiva inmediata con el actor por su ‘tía política'».
Con relación a la declaración de Isabel Procopia Méndez, progenitora del demandante, deplora que para el juzgador esa circunstancia no significase “…nada adverso a su credibilidad”, y por el contrario la considerase corroborante de «…la versión de su hijo y las invenciones de los dos corifeos: Felisa y Trino».
Observa que mientras en la demanda se afirmó que «las relaciones de Procopia y Ottorino Lomonaco tuvieron lugar entre 1952 y mediados de 1954», ella en su «testimonio» sostuvo que se prolongaron hasta 1955 o 1956. Que en el mismo libelo se expuso que luego del nacimiento del demandante, Lomonaco colaboró con su alimentación durante aproximadamente dos años, para desentenderse luego de tal obligación, «…sin la más mínima referencia al tiempo de embarazo y parto”, aseveración que contrasta con el dicho de Procopia, transcrito en lo pertinente. Añade que el Tribunal pasó por alto que la deponente no recuerda la edad de sus hijos, cuántos años le lleva Asdrúbal a su hermano siguiente, cuántos años tenía Ottorino Lomonaco para 1952, amén de negar haberlo demandado por razón de la paternidad atribuida, pese al hecho cierto de haber formulado demanda por alimentos en 1969. Al parecer, explica, «…la omisión de la tacha de tal testigo, no sólo purgó su parcialidad inherente, sino que relevó al juez de todo análisis y de reparar en su inconsistencia y deformidad».
Respecto del testimonio de Felisa Jacinta Ostos, a quien califica de «…partera o madrina, compinche declarada de Isabel Procopia», formula algunas glosas a sus manifestaciones y expresa que el sentenciador no notó que la testigo no hace la más mínima referencia a la oportunidad en que tuvieron ocurrencia los «…hechos que narra o inventa», omisión que a su juicio torna inane su declaración, habida consideración que «…cada testigo ha de indicar cuándo acaecieron los sucesos sobre los cuales se pronuncia, y que la localización cronológica de las relaciones o de los hechos que permiten inferirlas es ineludible y no susceptible de préstamo o complemento por parte de otras pruebas». Añade que resulta «…cómodo acudir, entonces, al soplo de la madre, que al fin de cuentas proyecta el trato anhelado, mas no realmente sucedido, entre 1952 y ¡…..?” Sólo que esa transposición -continúa-, «…es absolutamente ilegítima. E implica una suplantación del contenido de la prueba, y por ende, un error de hecho».
Del testimonio de Trino Sixto Torres, dice que el juzgador «…le perdona su vaguedad y malicia, a la par que abona todas sus invenciones torpes, en razón de su edad, circunstancia que, dentro de la asimetría lógica y ética con que falló el litigio, le significó anatema a su contemporánea Concepción García».
Concretando los errores denunciados, expresa que estriban en atribuirle «…a la versión de Felisa Jacinta Ostos localización en el tiempo, no obstante que ella no hace ninguna y que no es posible relevarla de ese requisito u otorgárselo en transferencia; haber pasado por alto las contradicciones y los embustes de Trino Torres; no haber observado las contradicciones enormes y burdas en que incurrió la madre del demandante y haberse desentendido de dicha calidad de la ‘testigo’, que acarrea irremisiblemente su descalificación por parcialidad, conclusión que no depende de una tacha, sino que es estigma indeleble e ineludible; haber tomado como prueba de relaciones sexuales, consejas sobre paternidad; haber pasado por alto la estrecha proximidad afectiva de la Ostos y la Quirife con Isabel y Alvaro»
Prosiguiendo con la explicación del cargo, trae a colación lo manifestado por el sentenciador en relación con la prueba antropoheredobiológica, para imputarle callar que los demandados alegaron no haber recibido oportunamente la provisión solicitada para su traslado a Bogotá. Anota que la sentencia no dice expresamente haber considerado su inasistencia «…como indicio en contra”, pero, “…dado el prejuicio con que procedió el Tribunal, todo hace pensar que sí sumó éste a sus demás desvíos, para mantener constante el desequilibrio».
Sobre esa base, le endilga al ad-quem cometer un doble error de hecho: tener como indicio la no comparecencia de los demandados al examen de medicina legal, y al hacerlo, no haber tenido en cuenta la explicación ofrecida, la cual considera satisfactoria.
Se refiere luego a las declaraciones de Concepción García, Pedro Ramón Rodríguez, Nicomedes de Jesús Escobar y Juan Clemente Rodríguez, descalificados por el sentenciador, según el recurrente, porque «…contradicen y desvirtúan la versión de la madre del actor y sus dos acólitos principales», para hacer las siguientes observaciones:
Del testimonio de Concepción García de Agudelo, dice que el ad-quem lo desechó también por la edad de la testigo, por atreverse a tildar de alegrona a Isabel Procopia y manifestar que nunca la vio salir con Ottorino. Señala que el Tribunal pasó por alto que dicha deponente, quien dijo conocer a aquél desde que llegó a Colombia, cuando era un jovencito, y a Isabel, desde hace muchos años, porque eran del mismo vecindario, afirmó que nunca hicieron vida marital, ni se escuchó que Ottorino hubiese vivido con ella, además de aportar «…una expresión muy diciente de Víctor Manuel González en el sentido de asumir la paternidad de Alvaro Asdrúbal: ‘Es un resbalón con esa vieja’, en lo cual coincide con el testimonio de Pedro Ramón Rodríguez».
Afirma que según el pensamiento del fallador, como Quirife y Ramón Torres aseveraron que en la comunidad se comentaba que Ottorino era el papá de Alvaro Asdrúbal, Concepción García tenía que estar mintiendo.
Sobre el testimonio de Pedro Ramón Rodríguez, advierte que por haber manifestado su desconocimiento de trato amoroso entre Isabel y Ottorino y haber predicado que éste era persona responsable, se cuestionó su objetividad y se prescindió de él, «…sin razón valedera y tergiversándolo». Relieva que de acuerdo a su exposición, para los años de 1952 y 1953, Ottorino tenía a Bárbara por esposa, siendo una persona cumplidora de sus obligaciones. Destaca que, coincidiendo con Concepción García, relató el dicho generalizado «…de que Isabel ‘vivía con un tal Víctor Manuel González», recriminándole al fallador abstenerse de mencionar tal aseveración.
Refiriéndose a los testimonios de Nicomedes de Jesús Escobar y Juan Clemente Rodríguez, de los cuales cita algunos pasajes, dice que el sentenciador los hizo a un lado porque ni siquiera conocen a Procopia, hecho cuya veracidad niega, y porque dijeron que Lomonaco era persona responsable, que sólo le conocieron a Bárbara como mujer, que reconocía a sus hijos naturales y se los llevaba al hato, afirmaciones en las cuales avizoró su ánimo de favorecer a la parte demandada, porque según expresó, al haber tenido hijos con otras mujeres, Bárbara no era la única.
Manifiesta que los testigos no incurrieron en ninguna contradicción, pues todos son «…contestes en la afirmación de que Ottorino Lomonaco tuvo tres hijos naturales en época pretérita, en otras tantas mujeres, que los reconoció y acogió con plena responsabilidad, y que desde 1950 en adelante no se le conoció mujer distinta de Bárbara; de donde su conclusión elemental de que, no habiéndose dispersado ni acogido a Alvaro Asdrúbal como hijo, la paternidad es mentira». Añade que el error del sentenciador en el punto no se limitó al desconocimiento y tergiversación de sus aserciones, sino que incluyó la pretermisión de los certificados de nacimiento y partidas de nacimiento de los tres hijos naturales, “…demostrativos de las fechas de nacimiento de ellos y de la consiguiente veracidad y coherencia de los declarantes”.
De otro lado, sindica al ad-quem de hacer hablar a favor del demandante, aún los testigos descalificados, cuando echa mano de su afirmación atinente a que Ottorino Lomonaco fue un padre responsable, que crió y educó a sus hijos naturales, para “…lucubrar que por cuanto Isabel no se dejó quitar a Alvaro Asdrúbal, Lomonaco se negó a reconocerlo”, trabucándolos y tergiversándolos.
Para culminar, le imputa al Tribunal no tener en cuenta que en la demanda se afirmó que Isabel Procopia nunca intentó la acción de investigación de la paternidad contra Ottorino, mientras que ella en su declaración, le dio vueltas al asunto y descaradamente faltó a la verdad; que el apoderado del actor trató de sorprender a Concepción García, trayendo a colación un juicio de alimentos promovido contra Ottorino por Isabel, y que en los autos reposa constancia del Juzgado Promiscuo de Familia de Arauca sobre el adelantamiento de tal proceso y su resultado adverso a la demandante, entre 1969 y 1970, pruebas que según el recurrente son «…constitutivas de indicios adversos a la causa de la que se volvió campeón: la insinceridad de la demanda, la falta de veracidad de Isabel Procopia, la contradicción entre una y otra, el antecedente de juicio de filiación perdido y ocultado».
Seguidamente emprende la explicación de la acusación contra la conclusión del Tribunal de estar acreditados los supuestos sobre los cuales se edifica la presunción de paternidad prevista en el artículo 6º numeral 5º de la ley 75 de 1968, remitiéndose a lo expresado en los hechos cuarto y sexto de la demanda, los fundamentos de derecho que allí se adujeron y a lo manifestado por el procurador judicial del demandante, en el escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la curadora de los herederos indeterminados de Lomonaco Cetraro, para anotar que “…no hubo reforma de la demanda, que el escrito en cuestión no tuvo ese carácter, y menos se le dio el tratamiento de tal, y que un escrito de réplica a las excepciones de fondo no se puede adosar a la demanda ni se integra a ella, de suerte que mal podía el Tribunal considerar incluida la causal 5ª del artículo 6º citado, con base en una lectura fantástica de los hechos de la demanda y en una sobrevaloración indebida del mérito del memorial de la referencia” y tampoco podía “…declararla probada, aparte de la ausencia de prueba al respecto”.
Luego de puntualizar que en la demanda no se menciona hecho alguno de parte de Ottorino Lomonaco, ocurrido durante el embarazo y el parto, que pudiese servir de guía, reproduce las manifestaciones de Isabel Procopia Méndez y Trino Sixto Torres en torno a la ayuda brindada por aquél, durante el embarazo y parto, para endilgarle al ad-quem incurrir en error de hecho al apreciarlas, por “…no querer percatarse de su contenido, y mucho menos analizarlas”, pues si lo hubiera hecho, asegura, no se habría atrevido a introducir una causal de paternidad no alegada, y darla por demostrada contra la evidencia y la lealtad.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 6º de la ley 75 de 1968, la paternidad natural puede presumirse, entre otras causas, por las relaciones sexuales habidas entre la madre del pretendido hijo extramatrimonial, y el presunto padre, durante el período en que legalmente se presume ocurrida la concepción de aquél -artículo 92 Código Civil-, circunstancias que incumbe demostrar a quien judicialmente reclama la declaración de tal vínculo de filiación.
Como el normal y explicable sigilo con el que se rodea esa clase de relaciones por sus protagonistas, suele dificultar la obtención de prueba directa de las mismas, el legislador autorizó que a su demostración se llegue por vía de inferencia, para lo cual erigió en hecho indicador de ellas, el trato personal y social que la madre y el presunto padre se hubieren profesado por la época en que se produjo la concepción, si consideradas las circunstancias en las cuales tuvo lugar, sus antecedentes, naturaleza, intimidad y continuidad, razonablemente permite suponer que está unido a la relación carnal.
Constituyendo, como se dijo, el aludido trato, el hecho conocido a partir del cual se extrae el investigado, esto es, la unión carnal entre la madre y el presunto padre por la época de la concepción del pretendido hijo natural, su prueba debe ser inequívoca, ya que, como bien se sabe, «…la probabilidad está es en el hecho que se investiga, pero no en el conocido; por manera que no se trata de establecer que probablemente se presentó el trato personal y social, sino de establecer que efectivamente aconteció» (Cas. Civ. de 12 de mayo de 1992).
Por supuesto que no cualquier tratamiento personal y social tiene la fuerza probatoria suficiente para constituirse en sustrato de la inferencia premencionada, porque esta virtud sólo se puede predicar de aquellos tratos que se manifiesten en actos frecuentes que por sus especiales características de intimidad, cercanía, afecto, fundadamente lleven a creer que quienes se los prodigaron pasaron del terreno de la amistad al de la relación carnal. Debe tratarse entonces, como tuvo oportunidad de precisarlo la Corte en el fallo antes citado, de un tratamiento reflejado «…en hechos que por su propia índole, tangibles y perceptibles por los sentidos, reiterados y no esporádicos o momentáneos, manifiestos, fuertes y persuasivos, denotadores de lazos de especial confianza, apego, adhesión y familiaridad, pongan en evidencia que no han podido sino desembocar, por el mismo grado de causalidad que ofrecen, en el acceso carnal, porque precisamente son las que de ordinario anteceden a una unión semejante» (Cas. Civ. de 12 de mayo de 1990).
2. Como se consignó en el resumen del fallo impugnado, el Tribunal concluyó que Ottorino Lomonaco Cetraro e Isabel Procopia Méndez sostuvieron relaciones sexuales durante la época en la cual fue concebido el demandante, para consecuentemente dar por establecida la presunción de paternidad natural consagrada en el artículo 6º numeral 4º de la ley 75 de 1968, con base en los testimonios de Felisa Jacinta Ostos, Trino Sixto Torres e Isabel Procopia Méndez, y los indicios extraídos de las declaraciones de Juana Nabor Medina de Torres, Ramón Torres y Marina de Jesús Quirife.
El recurrente objeta dicha conclusión, atribuyéndole tener como hecho indicador, sin especificar si de las relaciones sexuales oportunas, o de la propia paternidad, los rumores o chismes a los cuales aludieron Juana Nabor Medina y Segundo Ramón Torres, amén de transformar sus afirmaciones de «oí decir» o «eran rumores o chismes'» en «me consta»; no reparar en la ausencia de fechas, la carencia total de ubicación cronológica de esos hechos «fantásticos»; hacerles «…decir lo que conviene al demandante», completarlos, soslayar sus lagunas, ignorar el origen parcial de sus decires y hacer caso omiso de sus mentiras. Igualmente, tomar «…como prueba de relaciones sexuales, consejas sobre paternidad», relatadas por Marina de Jesús Quirife.
Sobre tales reparos cabe señalar que de los testimonios de Juana Nabor Medina y Segundo Ramón Torres, el Tribunal infirió un indicio de las relaciones carnales habidas entre Ottorino Lomonaco e Isabel Procopia Méndez, pues así se desprende, sin margen de dubitación, del siguiente razonamiento: «…OTTORINO LOMONACO CETRARO e ISABEL PROCOPIA MENDEZ, para los años de 1952 a 1956 sostuvieron relaciones sexuales las que se infieren del trato demostrado antes (sic.) los testigos antes mencionados y de las que tenía conocimiento el vecindario que los rodeaba, pues así se desprende de los rumores a que se refieren JUANA NABOR, RAMON TORRES, que se deben considerar como indicio, por cuanto fueron corroborados por la madre del demandante». De manera que tal consideración indica claramente que las murmuraciones relatadas por los testigos fueron tomadas por el sentenciador como hecho indicador del trato sexual averiguado.
Ahora bien, como la primera dijo no constarle que Ottorino e Isabel hubiesen hecho vida marital, porque «…en esa vez no lo dejaban a uno que se enterara de nada, yo oí diciendo a mi mamá, pero que me conste a mí no» (fl. 150 c. 1), mientras que el segundo expuso que «…fijamente no puedo asegurar la fecha, a mí no me consta que vivieron pero de oídas sí, pues lo que decían las demás personas, los chismes se saben, todo el mundo lo critica, yo oía decir» (fl. 164 c. 1), cuando el Tribunal tomó los «rumores» relatados por tales deponentes, como hecho indicativo de las relaciones sexuales sostenidas por la mencionada, cometió el yerro de valoración probatoria que se le endilga, pues le confirió a ese «rumor» la fuerza que no tiene en el caso concreto, es decir, la capacidad de hecho indicador de las relaciones sexuales. Esos testigos en sana lógica carecen de valor probatorio, porque en principio el rumor inequívocamente no permite, per se, llegar a otra conclusión probatoria, pues él en sí mismo no ofrece un grado serio de probabilidad, porque como lo explica Nicola Framarino Dei Malatesta (Lógica de las Pruebas en Materia Criminal, T. I, pág. 388), las posibilidades de error se hacen innumerables cuando la cadena de la declaración de oídas se pierde en el anónimo; y este es el caso del rumor público…, puesto que el testigo primitivo original no es sino una hipótesis misteriosa. Las muchas voces particulares anónimas que componen el rumor, los muchos decires de proveniencia desconocida, agrega, que luego se presentan con la venia de la impunidad que trae consigo la fama pública, «a veces no es sino un falso testigo, y los que se han convertido en propagadores de la patraña a menudo son crédulos, y la alianza de uno y la credulidad chismosa de muchos, viene a constituir lo que a veces se llama rumor público…». Luego puntualiza: «El rumor público cuya paternidad se ignora, el testigo multiforme y sin perfiles determinados que constituye la fama pública, inclusive cuando afirma directamente el hecho criminoso, no presenta en sí mismo credibilidad suficiente para originar acerca de este último una certeza directa». Jamás se podrá, dice, con base en la autoridad del rumor, verificar el razonamiento demostrativo de las pruebas directas, que consiste en decir «que como se cree en la verdad de las pruebas, por lo mismo hay que creer necesariamente en la verdad de lo probado». Por esta razón, finaliza, «los tratadistas no estudian el rumor público sino a propósito de los indicios, pero en forma inexacta, pues dicho rumor de ordinario no tiene importancia sino cuando presenta como contenido el delito propiamente dicho. Cuando no tiene como contenido el delito propiamente dicho, esto es, si su contenido consiste en un hecho distinto, que sirve como simple indicio del delito, nos parece que el rumor público no tiene derecho a ser tomado en consideración en modo alguno, ya que el indicio, para que se presente como prueba, no debe dar oportunidad a que surja duda alguna sobre la veracidad del hecho indicador», es decir, carece de eficacia probatoria, como en efecto en el caso sucede porque los citados testigos ni siquiera describen hechos concretos de trato, pues simplemente de manera abstracta y a propósito de la exacta pregunta se refieren a la vida marital que se «oía decir», a los chismes, como uno de ellos los califica. Es que no puede olvidarse que la fuerza probatoria del indicio depende de su univocidad, o sea, de su directa orientación hacia el señalamiento del hecho indicado, por supuesto con exclusión de otras posibilidades, por cuanto la equivocidad, la multivocidad, merman y reducen en grado sumo el valor probatorio, tornando en indicio leve el grave o impidiendo definitivamente la operación lógica que en fin de cuentas estructura el medio en comentario, como en el caso ocurre con el llamado «rumor» que hubo de tener en cuenta el Tribunal, según quedó explicado.
También se equivocó al apreciar los «rumores» sobre la paternidad natural de Ottorino en relación con Alvaro Asdrúbal Méndez, de los cuales dio cuenta Marina de Jesús Quirife, como indicio de la «paternidad» de aquél, y al dar por establecida la causal de presunción de paternidad extramatrimonial que viene considerándose, con apoyo en el aludido indicio, pues aparte de carecer de eficacia para ser tomado como tal, por las razones ya vistas, la presunción en comentario sólo puede operar mediante la prueba directa o indirecta de los hechos que la configuran, es decir, las relaciones carnales de la madre y el presunto padre por la época de la concepción del pretendido hijo.
En relación con los testimonios de Felisa Jacinta Ostos y Trino Sixto Torres, de los cuales extrajo el fallador la prueba de la relación amorosa existente entre la pareja, para a su vez colegir el trato carnal fundante de la presunción de paternidad, el recurrente le increpa al ad-quem, atribuir a los dichos de la primera, «…localización en el tiempo, no obstante que ella no hace ninguna y que no es posible relevarla de ese requisito u otorgárselo en transferencia». Sobre el segundo, perdonarle su vaguedad y malicia, abonar sus invenciones escudado en su edad, amén de pasar por alto sus contradicciones y embustes.
Repasadas sus versiones con el fin de constatar si el tribunal incurrió en los desvíos que la censura le imputa, se observa:
Felisa Jacinta Ostos, dijo en lo pertinente, que conoció a Ottorino en La Maporita, que «…era fundo de ellos con el hermano, no recuerdo cuanto tiempo hace, en una vereda se conoce la gente», y a Isabel Procopia, desde que nació «…porque yo estaba en la misma casa yo fui criada en la casa donde ella nació». Preguntada por el trato que hubiere visto entre ellos, manifestó que «…los veía amables de todos los días bueno el día que él le pidió la mano a la mamá de ella llegué yo, ella sacó su cama ISABEL, para una pieza y ahí el que llegaba era él no recuerdo la época». Refirió que Ottorino e Isabel convivieron en el fundo El Corozo, de la mamá de Isabel, y que no supo por cuánto tiempo, pues se fue para Venezuela durante cinco años y a su regreso «…estaba ella allá en la casa de ella, no se porque se dejaron». Añadió que Ottorino iba semanalmente «…se quedaba dos o tres días en la casa no recuerdo». Expuso no saber si para esa época Ottorino estaba casado, si reconoció a sus primeros hijos, si tenía su residencia en Valbuena «…esa era la finca de él, la distancia era como a tres (3) horas de acaballo (sic)», de donde estaba Isabel. (fls. 205 al 207 c. 1).
Trino Sixto Torres, por su parte, dijo haber conocido a Ottorino «…cuando tenía 8 años cuando llegó (…), porque yo era vecino de La Maporita, era un hato muy rico lo compró don LEOPOLDO más o menos del año 1920 al 1923», y a Isabel, desde que nació, porque «…éramos vecinos en el barrio ese, era un conjunto de vecinos». Sobre el trato existente entre ellos, dijo: «…si que tuvo un roce sexual ellos dos eso lo supo todo el vecindario, como concubina, como éramos vecinos y todo se sabía, que era mosa (sic) de él nosotros estábamos en la Maporita él se iba para Corozo a la casa de los padres de Isabel, en las horas de la noche, nosotros como estábamos en el hato trabajadores, iba con frecuencia don OTTORINO, que se quedaba con ella no se mas nada. Todos lo veíamos que cogía el caballo y llegaba allá no era secreto de nadie». Interrogado por la época de ocurrencia de tales sucesos respondió: «…del 50 al 54 no recuerdo muy bien». Precisó que conoció a Isabel en el fundo El Corozo, distante a unos cuarenta minutos a caballo, de Pelero y Moscú, lugar donde dijo residir por esa época. Al preguntársele si había trabajado para Ottorino, dijo: «…Si fui trabajador de ellos don LEOPOLDO era encargado de la Maporita, yo trabajé durante cuarenta años trabajándoles allá».
En la ampliación de su testimonio, ordenada por el ad-quem, al preguntársele si supo que entre 1952 y 1953 Ottorino fue al fundo El Corozo a pedir la mano de Isabel a su progenitora, respondió, «…pues yo me enteré porque nosotros, viajábamos con (sic) tomando trago y él se queda allá…». Cuestionado sobre si éste había sido autorizado por la mamá de Isabel para hacer vida marital con ésta, manifestó: «…Pues tuvo que ser pues al quedarse allá, si era insofacto (sic) porque era conocimiento de todo el vecindario». Expuso que no era secreto para nadie que Ottorino hacía vida marital con Isabel en el fundo El Corozo, donde ésta vivía. Que por la misma época -1952 – 1953- Ottorino era el mandamás y no le conoció a Isabel otros hombres a quienes pudiera atribuírseles la paternidad de Alvaro Asdrúbal. Que conoció a Víctor Manuel González, viviendo en Cuiloto, como ganadero y no tuvo conocimiento de que, por esa época, hubiera mantenido relaciones amorosas con Isabel. Al preguntársele si durante el tiempo en que Ottorino e Isabel fueron amantes y ésta quedó en embarazo, aquél contribuyó para algunos de sus gastos, respondió: «…Claro, todo y como él era administrador de La Maporita, si le llevaba todo de una tienda que había en la misma Maporita donde él era encargado».
Confrontado el tenor de tales exposiciones, con la conclusión que de ellas derivó el sentenciador, sin dificultad se advierte que como lo anota el recurrente, Felisa Jacinta Ostos no ubicó dentro de un marco temporal específico, la relación que dijo haber visto entre Ottorino e Isabel, pues sobre tal tópico fue clara en señalar que no recordaba la época por la cual se sucedieron los hechos constitutivos de la misma. En consecuencia, así el tratamiento por ella descrito tuviese los caracteres requeridos para servir de soporte a la inferencia de relaciones sexuales entre la pareja, en todo caso resulta inane para soportar eficientemente la causal de presunción de paternidad que se dio por establecida, pues no lo sitúa dentro del período de tiempo dentro del cual debió producirse, conforme a lo previsto por el artículo 92 del Código Civil, la concepción del demandante, y en por tanto carece de aptitud para acreditar los supuestos fácticos sobre los cuales se edifica. En tal cometido, como lo tiene definido la doctrina de la Corte, resulta insuficiente «… demostrar que en cualquier tiempo se presentó la relación de pareja, porque solamente es idóneo a dicho propósito el que acaezca por la época a que se refiere el art. 92 del Código Civil» (Cas. Civ. de 28 de febrero de 1996).
Ahora bien, aunque es cierto que en la valoración de la prueba testimonial aducida con tal propósito, deben tenerse en cuenta circunstancias personales de los testigos, como las indicadas por el fallador, v. gr. edad, tiempo transcurrido, etc., dada su influencia innegable tanto en la percepción de los hechos por ellos relatados, como en el recuerdo que de los mismos conserven, y consiguientemente, en la exactitud de su narración, ello no autoriza para dejar de establecer, con el debido rigor, la oportunidad de las relaciones carnales en las cuales subyace la causal de presunción de paternidad referida, pues ella solo puede operar en presencia de las condiciones legalmente exigidas, que no son otras que el trato sexual de la pareja y su ocurrencia dentro del término presuntivo señalado por el artículo 92 del Código Civil. Por ende, como reiteradamente lo ha predicado la Corporación, en esta materia lo fundamental es «… que los hechos demostrativos del trato personal y social entre la madre y el presunto padre, que a su vez operan como indicadores de las relaciones sexuales entre ellos, se ubiquen dentro del lapso temporal en que se presume la concepción, pues si así no ocurre, como en efecto sucede en el caso, la hipótesis normativa no tiene realización, porque no se trata de la demostración de cualesquiera relaciones sexuales, sino precisamente de unas que se ubiquen en el marco temporal del art. 92 del C. Civil». (Cas. Civ. de 22 de octubre de 1997).
Así las cosas, no se remite a duda la equivocación del fallador cuando tuvo por probado, con base en el aludido testimonio, que Ottorino Lomonaco e Isabel Procopia Méndez, por la época de la gestación del demandante, se brindaron un trato personal y social demostrativo de relaciones sexuales, pues dicha declaración no puede servir de estribo a tal inferencia, toda vez que no remonta a la precitada época la relación existente entre la pareja, y por consiguiente resulta inocua para el fin señalado.
El mismo desacierto cometió al apoyar la referida conclusión en la declaración de Trino Sixto Torres, pues tal deponente no da cuenta del trato amoroso entre Ottorino e Isabel, afirmado por el sentenciador, en el cual pueda tener venero la inferencia del contacto íntimo existente entre ellos por el mismo período.
En efecto, como resulta de su exposición, el único hecho directa y personalmente constatado por el testigo, es que en ocasiones Ottorino iba desde la finca La Maporita, hasta El Corozo, a la casa de los padres de Isabel y se quedaba allá, pues la pretensa vida marital de la pareja, a la cual alude, no pasa de ser una circunstancia que cataloga como del conocimiento del vecindario, pero respecto de la cual no relata hecho o circunstancia alguna que la ponga al descubierto. Nótese cómo al respecto dice únicamente que hubo «… un roce sexual ellos dos eso lo supo todo el vecindario, como concubina, como éramos vecinos y todo se sabía, que era mosa (sic) de él…», que «…no era secreto de nadie», que Ottorino convivía maritalmente con Isabel en el fundo El Corozo, donde ésta habitaba, que su progenitora debió autorizar tales relaciones «… pues al quedarse allá, si era insofacto (sic) porque era conocimiento de todo el vecindario», es decir, aparte de las vagas menciones a que Ottorino acudía a la casa de los padres de Isabel, donde dice que se quedaba, sin suministrar detalle alguno, no refiere ningún hecho expresivo de tratamiento del cual pueda inferirse la existencia de trato íntimo entre aquellos, en época coincidente con la de concepción del demandante.
Ahora, la Corte no desconoce, como regla de experiencia, que la afirmación de que un hombre y una mujer hacen vida marital usualmente significa cohabitación y trato sexual. Empero, como en este caso la vida marital afirmada por el testigo carece de fundamento demostrativo alguno y no se menciona como circunstancia directa o indirectamente percibida por él, sino como asunto que a su juicio era del conocimiento de todo el mundo, sin mencionar siquiera las razones que justifican tal creencia, de la afirmación así vertida, no puede conjeturarse la ocurrencia de relaciones de la naturaleza indicada.
Es claro, entonces, que el tribunal alteró la materialidad de dicha prueba, pues vio en ella la existencia de una relación amorosa entre Ottorino e Isabel, con las características propias que el objetivo de la investigación exige, que ciertamente no revela, pues como quedó anotado el testigo habla en abstracto de «roce sexual», «era mosa de él», pero sin describir y especificar circunstanciadamente hechos significativos del trato íntimo materia de averiguación.
Finalmente, respecto del testimonio de Isabel Procopia Méndez, progenitora del demandante, la censura le reprocha no ver en ese vínculo de parentesco, una circunstancia que compromete la fiabilidad de la declarante, concretamente, desentenderse de «…dicha calidad de la ‘testigo’, que acarrea irremisiblemente su descalificación por parcialidad, conclusión que no depende de una tacha, sino que es estima indeleble e ineludible», amén de pasar por alto las contradicciones en que incurrió.
Como lo advirtió el sentenciador, en el curso de las instancias la parte demandada no formuló tacha alguna contra dicho testimonio, en las oportunidades previstas por el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, omisión que no podía suplir de oficio el juzgador, porque, como lo tiene dicho la doctrina de la Corte, el juez no está facultado «…para declarar oficiosamente las tachas de parcialidad de los testigos»; pues «…respecto de tachas por parcialidad (…) ‘su mera existencia comprobada en autos no permite que el juez, sin más, saque las consecuencias adversas que la ley les tiene asignadas'», ya que para tal efecto es menester que «…ellas hayan sido previamente alegadas por la parte a quien el respectivo testigo se supone que tiene interés en perjudicar» (Sent. 029 de 5 de mayo de 1998).
De otra parte, no se puede olvidar que esa sola circunstancia, es decir, el motivo de sospecha que genera el parentesco de la deponente con el pretendido hijo natural, no conlleva per se, la descalificación de su testimonio, pues en tales casos y de acuerdo a lo prescrito por el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, lo apropiado es evaluarlo teniendo en cuenta las circunstancias particulares, dada la mácula existente, sopesando con mayor severidad, es decir, sometiéndolo a una crítica probatoria más rigurosa que la efectuada respecto de testimonios sobre los cuales no recae ningún motivo de aprensión.
Con todo, así se hiciese abstracción de las circunstancias anotadas, lo cierto es que la falta de alegación en las instancias del motivo de sospecha que ahora se esgrime, descartaría en todo caso su admisibilidad como fundamento válido del recurso de casación, pues como lo ha pregonado la Corporación, «…toda alegación conducente a demostrar que el sentenciador de segundo grado incurrió en errónea apreciación de alguna prueba por razones de hecho o de derecho que no fueron planteadas ni discutidas en las instancias, constituye medio nuevo no invocable en el recurso de casación» (G.J. t. CXXXIV, pág. 84).
De otro lado, los reparos que expresa la censura con base en las contradicciones que según dice, no detectó el fallador en el referido testimonio, resultan irrelevantes, pues que no exista coincidencia entre lo expresado en la demanda acerca de la época hasta la cual se prolongó el trato carnal entre el causante y la progenitora del actor y lo afirmado por ésta sobre el mismo aspecto, es asunto que carece de eficacia impugnaticia, pues lo condicionante en esta materia es que el aludido trato se haya dado en el marco temporal dentro del cual se presume ocurrida la concepción del pretendido hijo natural, sin que importe hasta cuándo se prolongó, luego las divergencias que en este aspecto ofrezcan las piezas probatorias, ninguna incidencia tienen en la conclusión probatoria aludida, cariz que igualmente revisten los olvidos de la deponente, subrayados por el impugnador, sobre la edad de sus hijos, cuántos años le lleva Asdrúbal al hermano que le sigue, o cuántos años tenía Ottorino Lomonaco para 1952, pues tales circunstancias resultan inanes para confirmar o desvirtuar que entre la declarante y el presunto padre existieron las relaciones sexuales materia de averiguación.
Precísase además, que lo negado por la declarante fue haber intentado la acción de investigación de la paternidad natural del demandante, afirmación que por lo mismo no riñe con el hecho probado de presentar la demanda de alimentos a la cual alude el impugnador, pues dada la disimilitud de objeto jurídico entre una y otra pretensión, es claro que la formulación de ésta no contradice lo afirmado en relación con aquélla.
Visto lo anterior, la conclusión del Tribunal quedaría apoyada en la declaración de Isabel Procopia Méndez, madre del actor, insuficiente para sostenerla, pues sólo fue apreciada por aquél como corroborante de los indicios arrasados por la acusación.
3. En cuanto tiene que ver con la otra causal que sustenta la filiación extramatrimonial declarada, como se consignó al resumir el fallo impugnado, el tribunal estimó que para obtener la declaración de paternidad natural, el demandante había alegado las causales consagradas en los numerales 4º y 5º del artículo 6º de la ley 75 de 1968, conclusión que según argumentó, «… se desprende de los hechos de la demanda y de lo consignado por su apoderado en memorial presentado personalmente el veintisiete de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro”.
El recurrente combate dicha apreciación, particularmente en lo referente a la última de las causales señaladas, observando que ella no se adujo en los fundamentos de hecho o de derecho de la demanda, y sólo se mencionó en el escrito mediante el cual se descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la curadora de los herederos indeterminados de Lomonaco Cetraro, escrito que no recibió la tramitación propia de una reforma de la demanda, ni tampoco se integra con ella, razón por la cual no podía el fallador considerarla invocada.
Como certeramente lo hace ver el recurrente, en el libelo demandatorio no se planteó expresamente la causal de presunción de paternidad mencionada, ni se determinaron los hechos constitutivos de la misma, como son el trato personal y social dado por el presunto padre a la madre durante el embarazo y el parto, que por sus características sea indicativo de la paternidad, pues solo se hizo referencia a las relaciones sexuales habidas entre Isabel Procopia Méndez y Ottorino Lomonaco Cetraro y a la ayuda económica que éste le brindara al actor durantes sus dos primeros años de vida, -hechos tercero, cuarto y sexto-, es decir, a circunstancias configurantes de las causales previstas en los numerales 4º y 6º del citado texto legal, además de invocarse, de manera general, en su fundamentación jurídica, la ley 75 de 1968.
A la susodicha causal, como también lo anota el impugnador, tan sólo se hizo alusión en el escrito mediante el cual se descorrió el traslado de las excepciones de fondo propuestas por la curadora de los herederos indeterminados de Lomonaco Cetraro, oportunidad en la cual precisó el actor que su pretensión se fundamentaba «…solamente en los numerales 4 y 5 de la ley 75 de 1968», para refutar la inexistencia de «…los requisitos exigidos por el numeral 4, 5, 6 y 9 de la ley 75 de 1968», alegada por aquella, acotando que «…para que prospere la excepción de los numerales 4 y 5 debe la parte demandada, o sea los herederos indeterminados probar lo contrario dentro del proceso…».
En las condiciones descritas, es indudable que el juzgador desfiguró el contenido objetivo del libelo introductor, cuando concluyó que la referida causal se invocó en su causa petendi, pues como quedó visto, allí no se consignó circunstancia alguna que pueda fundamentar semejante conclusión, habida consideración que los hechos constitutivos de la misma aluden a supuestos configurantes de causales distintas.
También desacertó al considerarla propuesta por la mención que a ella se hizo en el escrito mediante el cual se descorrió el traslado de las excepciones formuladas en nombre de los herederos indeterminados de Lomonaco Cetraro, pues tal señalamiento no tuvo otro propósito que el de rebatir la defensa, por referirse, a juicio del actor, a causales distintas de las argumentadas. Por otra parte, con él no se entendió modificada la demanda, en el sentido de incluir la citada causal como fundamento de las pretensiones del actor, pues a éste no se le imprimió el trámite propio de la reforma de la demanda -artículo 89 Código de Procedimiento Civil-, luego mal podía ver el juzgador, en la referencia que a dicha causal se hizo en la oportunidad señalada, su invocación como sustento de la filiación reclamada y estimarla, consecuentemente, como si hubiese sido idónea y tempestivamente aducida, sin caer en el desacierto acusado. De modo, entonces, que cuando el Tribunal concluyó que «se desprende de los hechos de la demanda y de lo consignado por su apoderado en el memorial…», que la causal en comentario fue alegada, incurrió en el error manifiesto que se denuncia, por cuanto a partir del raciocinio interpretativo alteró materialmente el contenido de dicho libelo.
4. En consecuencia, el cargo está llamado al éxito.
Como la prosperidad del cargo anterior, en cuanto hace relación a los demandados Mirna Judith Lomonaco de Mesa, Ottorino Alejandro Lomonaco Montoya, María Antonia Lomonaco de Grimaldo, Alvaro Ernesto Lomonaco Andrade y Gladys Stella Lomonaco Guerrero y la de éste, respecto del otro demandado conduce a la casación del fallo, corresponde a la Corte proferir, en sede de instancia, el que debe reemplazarlo.
Sin embargo, antes de proceder en tal sentido estima pertinente ordenar, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 375 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, las pruebas de oficio que enseguida se indicarán.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República,
RESUELVE:
1. CASAR la sentencia de 30 de enero de 1996, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala de Familia, en el proceso ordinario promovido por ALVARO ASDRUBAL MENDEZ, contra MARIO APOLINAR LOMONACO COLMENARES, MIRNA JUDITH LOMONACO DE MESA, OTTORINO ALEJANDRO LOMONACO MONTOYA, MARÍA ANTONIA LOMONACO DE GRIMALDO, ALVARO ERNESTO LOMONACO ANDRADE y GLADYS STELLA LOMONACO GUERRERO, en su condición de herederos determinados de OTTORINO LOMONACO CETRATO, y los herederos indeterminados de éste.
2. Ordénase de oficio, que las partes aduzcan la prueba del matrimonio de los padres de MIRNA JUDITH LOMONACO DE MESA, OTTORINO ALEJANDRO LOMONACO MONTOYA, MARÍA ANTONIA LOMONACO DE GRIMALDO, ALVARO ERNESTO LOMONACO ANDRADE y GLADYS STELLA LOMONACO GUERRERO, o las actas del estado civil sentadas con base en el acto voluntario de reconocimiento de la paternidad natural, por parte de Ottorino Lomonaco Cetraro, o la declaración judicial de la misma, o la providencia emitida en el proceso de sucesión de aquél, en la cual se les hubiese reconocido como interesados para intervenir en dicho proceso, en calidad de herederos del causante.
Por conducto del laboratorio de genética de la Universidad Nacional, practíquese la prueba sobre huella genética de DNA, en especial el examen VNTRS y/o STRS, o la análoga (HLA), o en todo caso, los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%, que se estén verificando al momento de concurrir los interesados con el objeto de practicar la prueba ordenada, todo con el propósito de determinar, en la forma más certera posible, la paternidad extramatrimonial que se atribuye a OTTORINO LOMONACO CETRARO. En todo caso, la práctica de la prueba se ajustará a lo previsto por la ley 571 de 24 de diciembre de 2001.
Para tal efecto deberán concurrir cuando se les cite, el demandante, su progenitora y los demandados. Líbrese por la secretaría de la Sala el oficio correspondiente, suministrando las direcciones de las personas que se deben examinar, así como la dirección del laboratorio donde se practicarán los exámenes.
Ambas partes colaborarán en la realización de las pruebas decretadas, cuyos costos deben asumir por igual.
3. Sin costas en el recurso de casación.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO