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S-017A -2004 [7623]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente:
Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil cuatro (2004)
Decídese el recurso de casación que se interpuso contra la sentencia de 4 de febrero de 1999, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil, en el proceso ordinario de APARICIO IBARRA PICHINA contra la CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S. A. “CHB”.
ANTECEDENTES
1.- En la demanda promotora del proceso, el demandante solicitó que se declarara a la empresa demandada “administrativamente responsable de los daños de todo orden” causados como consecuencia de la “imprevisión”, “negligencia” e “impericia” de sus “empleados” y “funcionarios” en la apertura de las compuertas para evacuar excedentes de aguas de sus embalses a la cuenca del río Grande de la Magdalena, lo cual originó su desbordamiento. Consecuentemente impetró que se condenara a pagar, dobladas, por tratarse de daños reiterados, las sumas de $26.661.360.oo por perjuicios materiales y el equivalente a 1000 gramos oro por concepto de perjuicios morales. Todo, debido a la pérdida de 25 y 11 hectáreas de cultivos de arroz y algodón de su propiedad, en los predios “San Antonio” y “Manga Larga”, de igual extensión, situados al margen del citado río, vereda “La Palmita”, municipio de Natagaima, cuya producción se estimaba en 200 toneladas de arroz, cada una a $88.000.oo ($17.600.000), y de 30.8 toneladas de algodón, a razón de $294.200 tonelada ($9.061.360), para un total de perjuicios materiales de “$21.536.360” (sic.).
2.- Aparte de afirmar que los fenómenos fluviales siempre han representado una amenaza potencial para las regiones ribereñas al río Grande de la Magdalena, el actor expone, como fundamento fáctico de las anteriores pretensiones, que estudiados tales fenómenos “podemos remitirnos al mes de diciembre de 1968, cuando por un incremento de la fluviosidad, las cuencas con áreas de influencia a los embalses de Rioprado y Betania”, las centrales hidroeléctricas tuvieron que abrir las compuertas, aportando a los ríos “Prado” y “Magdalena” grandes cantidades de metros cúbicos de agua por segundo, lo cual originó inundaciones y pérdidas agropecuarias y ecológicas.
A pesar del antecedente y de conocer los períodos de alto y bajo caudal, la empresa demandada no adoptó las medidas necesarias “para prevenir futuras inundaciones”. De ahí que a principios de julio de 1989 y debido a altas precipitaciones presentadas, perdió el control de las aguas, originando anegaciones y pérdida de 811 hectáreas de cultivos de arroz y algodón, entre otros, debido a que, en metros cúbicos por segundo, para el “día 7 la descarga de fondo” pasó de 12.252.44 a 38.509.38, mientras el “vertedero de compuertas” de 25.578.97 a 131.653.42 y el “vertedero de borde libre de 0 a 1.425.83”, reduciéndose la descarga de fondo el “día 8” a 38.410.84, el vertedero de compuertas a 83.263.03 y el borde libre a 436.10.
La sociedad demandada tampoco tuvo en cuenta el boletín No. 24 de 7 de julio de 1989, mediante el cual el HIMAT le informó que “debido a las intensas lluvias en la parte de la cuenca del Río Magdalena”, el embalse tendría que abrir sus compuertas desde el 6 de julio, para aportar 2.500 metros cúbicos de agua por segundo, “hasta que la presa tuviere un nivel suficiente bajo para garantizar el almacenamiento de posteriores crecientes”. En lugar de abrir las compuertas, “regular” el agua de la presa y “tomar las precauciones requeridas”, procedió, el 7 de julio, a abrir “todas las compuertas en forma simultánea”, para “evitar daños a la presa”, ocasionando los perjuicios señalados.
3.- Notificada la sociedad demandada de la existencia del proceso, se opuso a las pretensiones, alegando no ser cierto que directa o indirectamente haya manejado inadecuadamente, por imprudencia, inexperiencia, imprevisión o descuido, las fuertes precipitaciones que se presentaron el 6, 7 y 8 de julio de 1989, porque aunque la regulación de caudales no le correspondía, sí los controló, en la medida de sus posibilidades técnicas. De la creciente máxima de 4.200 metros cúbicos por segundo de agua llegada al embalse, “catalogada según los organismos oficiales como una de cien años y la mayor en los últimos treinta y un años”, progresivamente se descargaron “2.900 metros cúbicos segundo” y se retuvo el excedente.
Aunque no hubo defensa en la tarea de prevención para los ribereños aguas abajo del Río Magdalena, todo se debió a un fenómeno natural, fuerza mayor, “imprevisible e irresistible desde cualquier punto de vista, que exime de toda responsabilidad”, porque ni los mismos científicos pueden predecir con exactitud la fecha y hora de una creciente de la magnitud ocurrida, como tampoco anticipar en el tiempo el alcance de las consecuencias que pudiera acarrear.
4.- Planteada en esos términos la controversia, el Juzgado Civil del Circuito de Purificación, mediante sentencia de 28 de octubre de 1997, condenó a la sociedad demandada a pagar al actor, en el término de un mes contado a partir de su ejecutoria, la suma de $20.941.800.oo “por la pérdida del 50% del cultivo de algodón y el 90% del cultivo de arroz”, reajustada desde el 10 de julio de 1989, hasta cuando se verifique el pago, y la absolvió de pagar perjuicios morales, así como de la indemnización prevista en el artículo 997 del Código Civil.
5.- Apelada la decisión por la demandada, el Tribunal en sentencia proferida por mayoría de la Sala, la revocó en todas sus partes, para, en su lugar, desestimar las pretensiones de la demanda. Inconforme con lo resuelto, el actor interpuso el recurso de casación que ahora se decide.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
1.- Al considerar que la responsabilidad de que se trata derivaba del ejercicio de actividades peligrosas, pues para nadie es un secreto que la generación de energía eléctrica proveniente de la construcción de embalses o represas constituye un hecho per se peligroso que envuelve un riesgo latente y cotidiano, tanto para el agente encargado de su actividad, como para la misma sociedad que participa de ese adelanto tecnológico, el Tribunal dejó sentado que el actor se encontraba dispensado de arrimar la prueba acerca de uno de sus elementos estructurales, como es la culpa, mas no así del daño y de la relación de causalidad entre éste y aquélla.
2.- Luego de señalar que el daño debe ser cierto para que sea susceptible de reparación, por contraposición al hipotético, eventual o futuro, el Tribunal en el análisis de la prueba, sacó las siguientes conclusiones:
2.1.- En la inspección judicial practicada por el Juez Civil Municipal de Natagaima (folios 4-8, C-1), “no fue posible evidenciar la existencia de los cultivos alegados por el demandante”, porque para el momento de su realización, 9 de marzo de 1990, uno de los predios “se estaba preparando para la siembra y el otro estaba sembrado de algodón de pocas semanas de germinación”.
2.2.- Los testigos RICARDO POVEDA BARRIOS y RUBEN DARIO PERDOMO FRANCO, no dicen nada sobre el “estado” de los cultivos al “momento en que se produjo la inundación”, porque solo expresan conocer los predios y los cultivos mencionados, como de propiedad del demandante, los cuales fueron arrasados por el Río Magdalena en 1989, añadiendo simplemente el segundo de los mencionados que “los cultivos sembrados en los predios… estaban próximos a recolectar y que él le estaba prestando asistencia técnica a los mismos”.
Demandante y deponentes dan cuenta de la pérdida por “arrasamiento” de los cultivos, pero no precisan su dimensión, es decir, si fue total o parcial, y si lo último, cuál el porcentaje que se recogió y cuál la pérdida, situación que era de vital importancia frente al listado del siniestro elaborado por el Comité Regional de Prevención y Atención de Desastres del Tolima, donde se “advierte una pérdida parcial para el demandante en el cultivo de algodón de un 50% y de un 90% en lo que respecta al cultivo de arroz” (folios 81-82, C-4).
2.3.- Los peritos designados arrancan “siempre de lo dicho por el demandante para abrirse paso a su dictamen, pues no hay prueba que permita alojar como cierto en su dimensión y profundidad el daño indemnizable”.
3.- Concluye el Tribunal que la ausencia de elementos de juicio que permitan establecer la materialización exacta del perjuicio, “transgrede uno de los elementos del fenómeno estudiado cual es el de su certeza”, lo que igualmente “no permite anidar su cuantificación”.
3.1.- Los testigos hablan de pérdida total de los cultivos, pero el informe del Comité Regional de Desastres, los contradice, contradicción que por si “ubica el tema en el terreno de lo incierto”. Incertidumbre que arranca desde la demanda, pues al paso que en las pretensiones se tasaron los daños en $21.536.360.oo, “sumadas las pérdidas de los cultivos de algodón y arroz”, en el hecho primero se estimaron en $26.661.360.oo, circunstancia “por demás oscura y carente de fundamento para definir ciertamente la condición del daño”.
3.2.- La incertidumbre es tal que llevó al entonces magistrado ponente a “enmarcarse en…la duda”, cuando decretó un nuevo dictamen pericial, pero no “por arte de sortilegio o para dilatar su decisión, sino motivado por la inseguridad, la duda, la falta de certeza en la apreciación objetiva del daño, de su dimensión y de contera de su cuantificación”.
Frente al cúmulo de dudas, los dictámenes no pueden acogerse para abrigar el convencimiento de la situación discutida, porque si “tienen su apoyo cardinal y único en la versión dada por los testigos antes referidos”, el propio juzgado de conocimiento reconoce que per se tales declarantes “no tienen la fuerza probatoria para demostrar el daño dentro de las características consignadas de real, actual y directo”.
Si los testigos no arrojan luces sobre la certeza y dimensión del daño, “como ciertamente los considera el Tribunal”, se concluye que los peritos hicieron recaer el dictamen en el dicho del demandante, pero “ya está visto que la demanda peca de imprecisión en cuanto a las circunstancias, naturaleza, cuantía y dimensión del daño”.
3.3.- El informe de desastres o evaluación de los daños causados con ocasión del siniestro, “es otra pieza que dista mucho de lo apreciado por el demandante, los testigos y los peritos en particular”, en cuanto a la “naturaleza, cobertura, tamaño e intensidad del daño”. Su contenido, empero, no puede ser acogido porque no indica los “medios” tenidos en cuenta para agotar su práctica, tampoco los “elementos de juicio” encaminados a determinar la existencia de los cultivos, la dimensión de su pérdida y la “base para la cuantificación allí dada”.
EL RECURSO DE CASACION
Con fundamento en la causal primera de casación, dos cargos se formulan contra la sentencia compendiada. La Corte contraerá su estudio únicamente al primero porque con alcances absolutos prospera.
CARGO PRIMERO
1.- Denúnciase la violación de los artículos 2341 a 2343, 2347, 2349 y 2356 del Código Civil, 305, 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, y 16 de la ley 446 de 1998, como consecuencia de errores de hecho probatorios.
2.- En su desarrollo, el recurrente, con cita textual del salvamento de voto, señala que los errores se cometieron por no haberse valorado en toda su dimensión las siguientes pruebas:
2.1.- La inspección judicial y el dictamen pericial practicados antes del proceso (folios 4-7, C-1), porque aunque no se evidenció la existencia real de los cultivos, sí permiten concluir que para el 6, 7, 8 y 9 de julio de 1989, en los predios “San Antonio” y “Manga Larga” existían cultivos de arroz y algodón de propiedad del demandante.
Lo que observó el perito en esa inspección judicial, así como en otra que se practicó con anterioridad, concretamente el 14 de septiembre de 1989, fue la existencia de “un cultivo de algodón en la fase de soca”, por esto afirma que para el “7, 8 y 9 de julio de 1989, sí existía un cultivo de algodón en el mencionado predio”, luego no es cierto que uno de los lotes “estaba preparado para la siembra y el otro sembrado de algodón”. Además, lo que el perito calcula es la producción de 6 a 8 toneladas de arroz en condiciones normales de siembra, a razón de $88.000.oo, tonelada, y de 2.8 toneladas de algodón por hectárea, cada una a $294.200.oo.
2.2.- Los contratos de arrendamiento vistos a folios 2-3, C-1, los cuales demuestran, como se explicó en el salvamento de voto, que para la época de los hechos el demandante poseía los cultivos de 25 y 11 hectáreas de arroz, respectivamente, en los predios mencionados.
2.3.- Las declaraciones de RICARDO POVEDA BARRIOS y RUBEN DARIO PERDOMO FRANCO (folios 18-24, C-4), porque al indicar el Tribunal del primero que nada dice con relación al estado de los cultivos al momento de producirse la inundación, no tuvo en cuenta que el declarante expresa es que el demandante, a quien conoce hace 15 años, tenía en uno de los predios un “cultivo de arroz en una extensión de 25 hectáreas”, y que tanto este cultivo como el de algodón eran de su propiedad.
Respecto del otro testigo, el juzgador se limitó a decir que sólo indicaba “igual situación fáctica del anterior”. La verdad es que entre uno y otro existen “muchas diferencias”, porque fuera de conocer al actor “hace unos 12 años a septiembre 6 de 1994”, cuando rindió su testimonio, sabe de la existencia de los cultivos de arroz y algodón de 25 y 11 hectáreas en los predios “San Antonio” y “Manga Larga”, en su condición de ingeniero agrónomo “siempre” le ha “prestado servicios de asistencia técnica” al demandante, agregando que para la época de la inundación los “cultivos estaban etapa (sic.) de recolección”.
2.4.- El informe del Comité Regional de Prevención y Atención de Desastres del Tolima (folios 102-117, C-4), porque el sentenciador lo acoge para advertir la “pérdida parcial” de los cultivos, 50% de algodón y 90% de arroz, sin tener en cuenta que allí se relaciona al demandante como damnificado de la creciente del río Magdalena en la época indicada, es decir, el Comité reconoce que si hubo “pérdida y desde luego un daño”.
2.5.- La prueba pericial practicada por el juzgado (folios 98-99, C-4), respecto de la cual erróneamente el Tribunal concluye que los perjuicios por la destrucción de los cultivos ascienden a $68.550.000.oo, cuando los peritos los estiman, para julio de 1989, en $27.583.600.oo, pues la finca “San Antonio” debía producir 3.250 bultos de arroz, a $5.500.oo bulto, para un total de $17.875.000.oo, en tanto que el predio “Manga Larga” 33 toneladas de algodón, a $294.200.oo tonelada, para un total de $9.708.600.oo. Esto lo corrobora el dictamen evacuado en segunda instancia (folios 29-31, C-6), sólo que su valor se presenta actualizado para octubre de 1998, en $124.025.000.oo, “dado el incremento sufrido por cada bulto de arroz y tonelada de algodón desde 1989”.
2.6.- La demanda presentada, porque si bien fueron estimados los perjuicios en $21.536.360.oo, esta cantidad en realidad no es la correcta. Sumados los $17.600.000.oo y $9.061.360.oo, en que se discriminaron las pérdidas de los cultivos de arroz y algodón en el capítulo de hechos, se obtiene un total de $26.661.360.oo, error que, en todo caso, es netamente aritmético y “con una poca diferencia con el avalúo dado por los peritos” en 1989.
2.7.- Los documentos de los folios 85-87, C-4, en cuanto acreditan que el demandante obtuvo de la Caja Agraria de Natagaima, un crédito por $3.375.000, para la siembra de arroz, préstamo que hasta el 20 de mayo de 1994 no había cubierto.
2.8.- El interrogatorio del actor (folios 1-4, C-3), sobre que el río crece en esa zona, pero no como en 1989 en que se vino una avalancha, “por mal manejo de la represa”, pues el Magdalena “hecha las crecientes que ya uno conoce… mas o menos del 7 al 20 de agosto, cuando ya los agricultores de la zona han recolectado las cosechas”, pero “ahora el río hecha una creciente inesperada debido a que la represa se encuentra en las cabeceras de la zona agrícola y sueltan el agua sin dar aviso y de hay que toda la región nos tienen en ambruna” (sic.).
Finalmente, los conceptos de URIEL JUANIAS VEGA y RUBEN DARIO PERDOMO FRANCO (folios 24-27, C-6), ingenieros agrónomos, sobre la existencia y pérdida de los cultivos, como consecuencia de la avalancha que se presentó, así como la certificación de CAMPO ELIAS ALDANA MAHECHA (folio 28, C-6), relativa a que el demandante aparecía inscrito en la Federación de Algodoneros de Natagaima, “con un cultivo de algodón ubicado en la vereda de la Palmita municipio de Natagaima, con una extensión sembrada de 11 hectáreas, denominado ‘Manga Larga’”.
3.- Para demostrar los errores, el censor hace suya la argumentación del salvamento de voto, según el cual las pruebas que se relacionaron acreditan la existencia de los “cultivos de arroz y algodón en los predios ‘San Antonio’ y ‘Manga Larga’ de 25 y 11 hectáreas”, cultivos estos que “sufrieron daño real” como consecuencia de las “inundaciones del río Magdalena durante los días 6 a 9 de julio de 1989”.
Si bien la demanda y los testigos hablan de “pérdida por arrasamiento”, esto no le resta valor a lo expuesto, pues “arrasados o inundados siempre el daño se hubiera presentado”, o como lo dice el testigo RUBEN DARIO PERDOMO FRANCO, “los cultivos estaban en etapa de recolección, y arrasados o inundados tanto el arroz como el algodón se hubieran perdido”. Además, es indiferente que los deponentes “no hayan dicho el porcentaje en pérdida”, pues se trata de un hecho secundario al daño demostrado.
4.- Solicita que se case la sentencia del Tribunal y se confirme, en sede de instancia, la del juzgado.
CONSIDERACIONES
1.- Como se recuerda, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, porque, centrado en el estudio de uno de los elementos de la responsabilidad aducida, encontró que no estaba demostrado “a ciencia cierta cuál fue el daño real que pudo haber sufrido el demandante”, es decir, “el volumen, extensión, tamaño o medida del quebranto, disminución o pérdida de los cultivos”.
Pese a que en el fallo se aludió a la ausencia de prueba sobre la intensidad o quantum de la lesión o menoscabo patrimonial sufrido, esto no fue lo que trajo consigo la desestimación de las pretensiones de la demanda. Realmente, el Tribunal fundamentó su decisión en la falta de demostración de la existencia del daño y no en la imposibilidad de establecer su monto.
Así lo expuso en forma explícita cuando indicó que el análisis de la cuestión fáctica ubicaba el “tema en el terreno de lo incierto”, lo cual traía como secuela el no poder encontrar una prueba que concretara “el verdadero daño padecido por el actor”, es la “certidumbre” de la “existencia” del daño “la que nos interesa, diferente a su monto”.
En torno a ese contexto, pasa la Corte a estudiar si el Tribunal incurrió en los errores de hecho que se denuncian, con las características de evidentes, es decir, cuando se detectan sin mayor análisis ni elucubración, y trascendentes, o sea, cuando surgen de la relación de causa a efecto, de tal manera que sin el error la decisión habría sido distinta.
2.- De conformidad con el principio de la necesidad de la prueba, contemplado en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, bien se sabe que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Por esto, quien pretenda el reconocimiento integral de un daño imputable a delito o culpa cometido por otra persona, debe demostrar, por regla general, todos los elementos que configuran la responsabilidad, incluyendo obviamente el daño.
Pero como una cosa es la prueba del daño, es decir, la de la lesión o menoscabo del interés jurídicamente protegido, y otra, distinta, la prueba de su intensidad, es lógico que para poder establecer la cuantía del perjuicio, necesariamente debe existir certeza sobre su existencia, para así entrar a avaluarlo. Desde luego que la falta de la prueba del quantum de ese perjuicio corresponde suplirla a los juzgadores de instancia, cumpliendo con el deber de decretar pruebas de oficio, tal como lo ordena el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, precepto éste que vedó, como principio general, las condenas en abstracto o in genere y, por ende, la absolución por la falta de determinación de una condena concreta.
3.- En el caso, el Tribunal confundió la prueba de la existencia del daño con la prueba de su intensidad, porque la incertidumbre del primero la sembró a partir de no haber determinado lo segundo. De ahí que haya descartado los testimonios recibidos por no precisar la dimensión de las pérdidas, amén de ser contradictorios con el listado del siniestro elaborado por el Comité Regional de Prevención y Atención de Desastres del Tolima, pues mientras aquéllos indicaban pérdida total de los cultivos, éste hablaba de destrucción parcial, 50% de algodón y 90% de arroz. El dictamen pericial fue desechado porque siendo los mismos daños avaluados en primera como en segunda instancia, el valor dado en uno y otro era distinto. El listado del siniestro no lo tuvo en cuenta por no indicar los “elementos de juicio” encaminados a determinar la “base para la cuantificación allí dada”, y la demanda presentada, por no coincidir en las pretensiones y en los hechos, la suma que se tasa por concepto de perjuicios.
3.1.- Por supuesto que la existencia de los daños no se podía encontrar en el interrogatorio que absolvió el demandante por tratarse de una declaración que lo favorece. Tampoco en la inspección judicial que se evacuó fuera de proceso, con intervención de un perito, porque para marzo de 1990, época en que se practicó, probablemente no existía vestigio alguno de cultivos o de inundaciones, en consideración a que los hechos habían ocurrido a comienzos de julio de 1989.
Lo mismo debe predicarse de la prueba pericial, excepto de la que obra a folios 147-150, C-4, sobre aspectos técnicos del manejo de la represa, porque dando por ciertos los hechos de la demanda, a partir de los conceptos acompañados con dicha prueba y de la certificación expedida por el exgerente de la Federación de Algodoneros de Natagaima, lo que determinan los auxiliares de la justicia es el avalúo de los daños causados. Igual acontece con el informe de la Caja Agraria, respecto de las personas a quienes se les otorgó préstamos para diferentes cultivos (folio 85), pues el año que relaciona es 1988, sin indicar día ni mes, cuando los hechos aquí investigados acaecieron a mediados de 1989.
3.2.- Si bien es cierto que en los anteriores medios se descartan los errores de hecho, no ocurre lo mismo respecto de las demás pruebas que el cargo singulariza, como seguidamente se explica. En el proceso no se discute lo relativo a las fuertes precipitaciones ocurridas en las citadas fechas, mucho menos el desbordamiento del río Magdalena y la anegación de los predios ribereños, aguas abajo de la represa de Betania, porque son hechos admitidos por la parte demandada. Lo que se controvierte es la existencia de los cultivos de arroz y algodón en los predios “San Antonio” y “Manga Larga” para la misma época, y si efectivamente esos plantíos fueron arrasados como consecuencia de las anegaciones presentadas.
Claro está que si en la sentencia se confunde, como se dijo, la prueba de la existencia del daño con la prueba de su quantum, surge de bulto que el Tribunal apreció erróneamente los testimonios de RICARDO POVEDA BARRIOS y RUBEN DARIO PERDOMO FRANCO, porque al exigir en sus dichos la “dimensión” de las pérdidas, para así tener certeza acerca de la existencia del daño, lo llevó a desechar lo que sobre el particular habían declarado, es decir, que para la época de los hechos sí existían los cultivos de arroz y algodón en los predios mencionados y que tales cultivos habían sufrido daño por las corrientes del río Magdalena. De esta manera creyó equivocadamente que el “estado” de los cultivos, como lo exigió del primer deponente, a la sazón agricultor de la zona, era lo que determinaba su existencia, cuando tal “existencia” no puede dejar de ser por la edad o “estado” de los cultivos, no obstante reconocer que el segundo testigo, esto es, el asistente técnico del demandante, había manifestado que “los cultivos sembrados en los predios aquí determinados estaban próximos a recolectar”.
Igualmente fue desatinado al apreciar el informe del Comité Regional de Prevención y Atención de Desastres del Tolima, elaborado con la participación de entidades como: “ICA, Secretaría de Desarrollo, HIMAT, CORTOLIMA, Caja Agraria junto con las Alcaldías” de los municipios involucrados (folio 106, C-4), porque pese a que lo descartó por no estar debidamente sustentado y fundamentado, sí lo evalúo, contrariando toda lógica, para restarle mérito probatorio a la declaración de terceros, lo cual significa que a dicho informe le dio la connotación de prueba y no prueba al mismo tiempo.
Del mismo modo, pasó por alto observar que la “EVALUACION DE PERDIDAS” se fundamentó “en el reconocimiento de campo efectuado a las riberas y las diferentes islas que se encuentran en el curso del río Magdalena”, “a lo largo de 68 kilómetros”, con apoyo en los “conocimientos técnicos” que sobre la “zona inundada” tenían los expertos de las entidades participantes (folios 109-110, C-4), quienes por tales circunstancias levantaron el inventario de daños y la lista de las personas damnificadas, incluyendo al demandante con una pérdida del 50% y 90% de los cultivos de algodón y arroz, de un total de 11 y 25 hectáreas cultivadas, respectivamente (folios 113-117, C-4).
También se equivocó al apreciar los contratos de arrendamiento allegados con la demanda (folios 2-3, C-1), respecto de los predios cultivados, porque si bien estos documentos no acreditan directamente la existencia de los cultivos, sí lo hacen de modo indirecto, no sólo porque para esos precisos propósitos fueron tomados los lotes en arrendamiento, sino porque las fechas ciertas, es decir, la de autenticación de firmas, 25 de enero y 14 de marzo de 1989 (artículo 280 del Código de Procedimiento Civil), son anteriores a la época de las precipitaciones e inundaciones, luego frente al costo económico de los contratos es improbable que a los predios no se le hubiere dado su destinación final.
3.3.- Ciertamente los errores de hecho evidenciados son trascendentes, porque si el Tribunal no incurre en los mismos, necesariamente habría concluido que, con independencia del quantum del perjuicio, inclusive de la causa del mismo, la “existencia del daño” sí había sido demostrada.
4.- El cargo, en consecuencia se abre paso, razón por la cual procede la Corte, en sede de instancia, a resolver el recurso de apelación que contra la sentencia del juzgado interpuso la parte demandada.
SENTENCIA SUSTITUTIVA
1.- En la sustentación del recurso, la sociedad demandada cuestiona la validez formal del proceso, porque al solicitarse que se declarara que era “administrativamente” responsable de los daños causados, el juzgado, al estimar las pretensiones de la demanda, transgredió el principio de la congruencia, pues al pedirse que “a un caso de responsabilidad civil como el presente, que nada dentro del régimen privado, se le apliquen normas de derecho público, era impropio e inadecuado, y resultaba un error insaneable por parte del juez de la causa, por lo que al corregirlo incurrió en un fallo extra petita”.
2.- Verificada la validez formal del proceso, debe decirse, en cuanto al objeto jurídico del mismo, que desde antaño la jurisprudencia y la doctrina vienen señalando, con fundamento en el artículo 2341 del Código Civil, que la culpa, el daño y la relación de causalidad entre éste y aquélla, son los elementos que configuran la responsabilidad civil extracontractual. Requisitos que a su vez definen el esquema de la carga probatoria, porque quien pretenda el reconocimiento integral de un daño imputable a delito o culpa cometido por otra persona, debe demostrar todos y cada uno de esos elementos, salvo los eventos de presunción de culpa, según la doctrina de la Corte, y la presunción de daños de acuerdo con la ley.
2.1.- Independientemente de lo que pudo originar los perjuicios demandados, así como del quantum de los mismos, en el proceso se encuentra debidamente demostrado, contrariamente a lo sostenido en el recurso de apelación, lo relativo a la “existencia del daño”, tal como se verificó al resolverse el cargo de casación, a cuyas consideraciones se remite la Corte por estimarlas suficientes.
2.2.- La teoría de la presunción de culpa, elaborada a partir del alcance dado por la jurisprudencia al artículo 2356 del Código Civil, tiene su razón de ser en la necesidad de favorecer a las víctimas en los casos donde se palpa un desequilibrio de las fuerzas existentes entre los asociados, cuando para desarrollar determinada labor, precisamente el hombre adiciona a su energía otra extraña, colocando de hecho a los demás en inminente peligro de recibir lesión en su persona o en sus bienes2.
El carácter peligroso de una actividad no puede quedar al capricho o voluntad del interprete, sino que debe estar guiada por criterios objetivos, pues según se ha reiterado, los casos al efecto señalados en el artículo 2356 del Código Civil, son enunciativos. Por esto, la calificación de peligrosa, entonces, debe hacerse en cada caso concreto, teniendo en cuenta la naturaleza propia de los elementos utilizados, las circunstancias en que la actividad se realiza y el comportamiento de quien la ejecuta o se beneficia, en relación con las precauciones adoptadas para evitar que las cosas potencialmente peligrosas puedan causar daños a terceros3.
Debido a la fuente de energía que se le reconoce a las aguas y a la capacidad destructora que las mismas per se tienen, su manipulación en los embalses, por retención de caudales destinados a la generación eléctrica, sin duda alguna que constituye una actividad peligrosa, porque sin parar mientes en las precauciones que se puedan adoptar en su manejo, de todas formas encierra potenciales peligros para los asociados, quienes por no haber participado en la creación del riesgo, tampoco están obligados a soportar los daños que ellas puedan causar.
En ese orden de ideas, descontando que para la generación de energía eléctrica fue construido el embalse, mediante la manipulación de caudales, como así se admite desde la contestación de la demanda, no se puede aceptar que la “magnitud y alto nivel de ingeniería” de la obra, es signo de “seguridad y confiabilidad”, porque así esto sea cierto, no es lo mismo el curso normal de las aguas por cauces labrados naturalmente durante años que el fluir de las corrientes a partir de la detención artificial de millones de metros cúbicos de agua, cuyo almacenamiento por si implica un potencial riesgo para las personas y bienes aguas abajo de la represa.
2.3.- Punto pacífico lo constituye el hecho de que la anegación de los predios ribereños al Río Magdalena, aguas abajo de la hidroeléctrica de Betania, ocurrió por el desbordamiento de esa importante arteria fluvial. En ese sentido, pasa la Corte a examinar sí todo se debió a un fenómeno natural, fuerza mayor o caso fortuito, como lo sostiene la sociedad demandada.
El artículo 1º de la ley 95 de 1890, define la fuerza mayor o el caso fortuito, como “el imprevisto a que no es posible resistir”. Definición de la cual emerge con claridad sus caracteres esenciales, como es la imprevisibilidad, es decir, que en circunstancias ordinarias no resulta factible contemplar con antelación el acaecimiento del hecho que lo constituye, y la irresistibilidad, esto es, la imposibilidad de evitar su ocurrencia y superar sus consecuencias.
El hecho imprevisible e irresistible debe obedecer a una causa extraordinaria, ajena al agente, a su persona o a su industria. Así lo tiene explicado la Corte al decir que para que el hecho tenga esas connotaciones debe desatarse “desde el exterior sobre la industria” y que “no hubiera sido posible evitar aún aplicando la mayor diligencia sin poner en peligro toda la industria y la marcha económica de la empresa y que el industrial no tenía porqué tener en cuenta ni tomar en consideración”4.
Según el informe del HIMAT de 11 de julio de 1989 (folios 127-130, C-1), las “fuertes precipitaciones en la cuenca alta del río Magdalena, arriba de la presa de Betania, los días 5, 6 y 7 de julio”, fueron las que ocasionaron la “creciente clasificada como la máxima histórica registrada en 31 años y estadísticamente catalogada como de 1 en 100, es decir que en promedio se presenta una vez en 100 años”. Fenómeno pluvial que se debió a la formación de “sistemas nubosos tipo cúmulo-nimbus, con tormentas eléctricas y lluvias copiosas” que tienen una formación local sumamente rápida, sin que “mantenga secuencias que permitan su seguimiento en las fotografías recibidas que hubiesen permitido realizar un pronóstico a corto o mediano plazo”.
Frente a ese concepto técnico, es innegable que las precipitaciones de la gravedad ocurrida son las que se pueden catalogar de imprevistas e irresistibles, porque aparte de que su suceso no se puede imputar a la sociedad demandada, tampoco podía evitarlas. Empero, lo mismo no puede decirse de la creciente de “4200 m3/s” que ese fenómeno natural ocasionó, aguas arriba de la represa, porque lo cierto es que así se hubieren realizado esas cargas de agua que son mayores a las descargas, éstas del orden máximo de “2900 m3/s”, la creciente si era previsible y superable, como pasa a verse.
Según el estudio que se elaboró en 1973, antes de construirse el embalse, por la empresa SEDIC LIMITADA, sobre los niveles de agua del Río Magdalena durante los años 1964 a 1972 en el área comprometida, suficientemente se conocía que las crecientes se presentaban a “mediados del año, por lo general en el mes de julio” (folios 65-70, C-1), precisamente por ser la época de mayores precipitaciones. Así mismo, refiriéndose al “Manual de Operación del Embalse de Betania, elaborado por SEDIC LTDA. para la Central Hidroeléctrica de Betania en su revisión de 1987”, el HIMAT, en el ya mencionado informe, da cuenta que la estación de invierno comprende el “período mayo – noviembre”.
En cuanto a la operación de la represa en la “creciente máxima anual”, el estudio de 1973 recomienda que para “reducir las pérdidas anuales probables debidas a inundaciones”, “aguas abajo” de la obra, el embalse debía estar, siendo realistas, en la cota 555 (folios 76-78). En el Manual de Operaciones del Embalse, citado por el HIMAT, se establece que “Antes de finalizar el verano se debe procurar como política, descender y mantener el embalse alrededor de la cota 559.50, lo que permitirá durante el invierno, con una generación máxima equivalente a los caudales de ingreso, conservar una capacidad de embalsamiento del orden de 110 millones de metros cúbicos, que permite almacenar crecientes normales con picos del orden de los 2500 m3/s, sin descargar agua por los vertederos”.
En el mismo informe, el HIMAT expresa que en “varias oportunidades ha recomendado operar el embalse durante el período de invierno (mayo-noviembre) en la cota 559.10 o sea 2 metros por debajo de la cota de rebose que es de 561.10”, para así permitir amortiguar crecientes “como la presentada”, pues “daría un volumen regulador…de aproximadamente 200 millones metros cúbicos” de agua. Esto lo reconoce la sociedad demandada, en oficio de 14 de julio de 1989, dirigido al Procurador Regional, al manifestar que del análisis y evaluación de la “creciente última presentada”, aumentaría a “2 metros el colchón de seguridad, para lograr mejorar el control de crecientes inclusive como las del 7 de julio” (folios 134-139, C-1).
Surge diáfano, entonces, que la época anual de mayores crecientes, ocasionadas por fenómenos pluviales, inclusive extraordinarios, era perfectamente previsible, y que los efectos de esas crecientes, como las presentadas el 6, 7 y 8 de julio de 1989, también se podían superar observando el Manual de Operación del Embalse y las recomendaciones que organismos oficiales, como el HIMAT, habían formulado, efectuando, además, la operación de carga y de descarga con un sistema de alertas hidrometeorológicas en la cuenca alta del río Magdalena, tributario de la represa, pero nada de lo anterior se cumplió.
En efecto, adviértase cómo antes de iniciarse la creciente, concretamente a las 24 horas del 4 y 5 de julio de 1989, el nivel del embalse se encontraba en la cota 560.45 y 560.28, respectivamente (folio 9, C-3), es decir, por encima de la cota prevista en el Manual de Operación y de la recomendada por el HIMAT. Esto mismo se corrobora por los testigos Gustavo Montealegre Almario y Celestino Gómez Hernández, ingenieros operadores de la represa, quienes manifiestan, en su orden, que cuando se inició la creciente el nivel del embalse se encontraba en la cota 560.28 y 560.32, datos que según el balance hidráulico del folio 18, C-3, corresponden a los registros de las cero y cuatro horas del 6 de julio de 1989. Pero lo más significativo es que, según las cifras que se consignan en ese documento, sólo después de las catorce horas se empezaron a abrir las compuertas.
De otra parte, como se expone por los mismos testigos, para la época de los hechos la Hidroeléctrica de Betania no contaba con un sistema de red de alarmas, aguas arriba de la represa, que permitiera detectar las crecientes y la magnitud de las mismas. No obstante, según se consigna en el informe del HIMAT, “desde 1983” se había alertado sobre la “necesidad de disponer de un sistema de control, a cargo de la CHB”, y la “urgencia” de que la misma empresa “instalara radios en la zona alta”, documento en el que igualmente se agrega que en “1987” se informó a la CHB la posibilidad de instalar estaciones hidrometeorológicos, pero sólo hasta mayo de “1989” se recibió la orden de compra. Todo esto se acepta por la sociedad demandada en el documento que hizo llegar al Procurador Regional de Neiva.
Síguese de lo dicho que las crecientes, aguas arriba del embalse, sí eran previsibles y superables, independientemente del fenómeno natural que las produjo, razón por la cual no se puede hablar de fuerza mayor o caso fortuito. Lo que se establece es que la sociedad demandada incumplió el deber de control de la actividad peligrosa, pues siendo de su cargo la manipulación de las aguas de la represa, mantuvo la cota, en la época de los hechos, que correspondía a la estación de invierno, por encima de los niveles adecuados. Circunstancia que precisamente impidió retener mayor volumen de agua y mejorar los vertimientos sin rebasar los niveles permitidos, según el HIMAT, del orden de los “1800 m3/s”, viéndose precisada la CHB a soltar excedentes hasta un máximo de “2900 m3/s”, lo que a la postre originó el desbordamiento del río Magdalena, con las consecuencias anotadas.
Súmase a lo anterior, la falta de diligencia en la instalación de las redes de control en la parte alta de la cuenca de dicha arteria fluvial. Esto, sin lugar a equívocos, le habría dado a la CHB un margen mayor de operabilidad, como así lo acepta en el documento que remitió a la Procuraduría Regional de Neiva, al decir que con la mencionada red se obtendría una “información real y puntual de las condiciones del río y contar con suficiente tiempo que le permitiera desembalsar anticipadamente y conformar un colchón de amortiguador que sea capaz de retener todas esas riadas”, o como lo expresan los testigos Montealegre y Gómez, se habría optimizado la operación del embalse.
3.- Al no desvirtuarse ninguno de los elementos de la responsabilidad civil demandada, resta por determinar el quantum del daño ocasionado, aspecto que no tiene mayor discusión, porque partiendo de la existencia de los cultivos, los cuales estaban próximos a recolectar, según se analizó al resolver el recurso de casación, el Comité Regional de Prevención y Atención de Desastres del Tolima, estableció que el actor sufrió pérdidas del 50% y 90% de los cultivos de algodón y arroz, de un total de 11 y 25 hectáreas cultivadas.
En la demanda se estimó que las 11 y 25 hectáreas de algodón y arroz producían 30.80 y 200 toneladas, respectivamente, las cuales a la fecha del desastre valían $9.061.000.oo y $17.600.000.oo, para un total de $26.661.360.oo. En dictamen que no merece reparo por lo dicho al estudiar el cargo de casación, amén de no haber sido objetado, los auxiliares de la justicia, en consideración a la “buena calidad del terreno”, estimaron una producción mayor y avaluaron la cosecha de algodón en $9.708.600.oo y la de arroz en $17.875.500.oo, para un total de $27.583.600.
Sin embargo, de acuerdo con el informe del Comité Regional de Prevención y Atención de Desastres del Tolima, las pérdidas equivalen al 50% y 90% de algodón y arroz, respectivamente. Porcentajes que de ninguna manera pueden tener variación en segunda instancia, porque el demandante, al no apelar la sentencia del juzgado, aceptó esa decisión, al igual que las demás que le fueron adversas.
4.- Así las cosas, la sentencia apelada debe ser confirmada, salvo en lo referente al quantum de la condena, porque a pesar de haberse demostrado una producción mayor, el juzgado no tuvo en cuenta que el demandante la limitó a una menor, dejando bien claro que como no hay lugar a “extender” la condena (artículo 307, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil), su “actualización” debe hacerse, conforme a los postulados señalados, en el “proceso ejecutivo que se adelante para su cobro” (artículo 308, in fine, ibídem).
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 4 de febrero de 1999, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por APARICIO IBARRA PICHINA contra la CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S. A. “CHB”, y actuando en sede de instancia;
RESUELVE:
Primero: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia de 28 de octubre de 1997, proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Purificación, Tolima, salvo el numeral tercero de la parte resolutiva, el cual, transcrito y modificado en lo pertinente, quedará del siguiente tenor:
“CONDENAR a la sociedad HIDROELECTRICA DE BETANIA S. A. a pagar como perjuicios materiales al señor APARICIO IBARRA PICHINA, la suma de” VEINTE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS PESOS ($20.370.500.oo), “por la pérdida del 50% del cultivo de algodón y 90% del cultivo de arroz, plantado en los predios SAN ANTONIO y LA MANGA, jurisdicción del municipio de Natagaima.
“La suma precitada deberá ser cancelada por la demandada en el término de un mes contado a partir de la ejecutoria de este fallo, con la correspondiente CORRECCION MONETARIA a partir del 10 de julio de 1989 hasta que se verifique el pago”.
SEGUNDO: Sin costas en casación por haber prosperado el recurso.
TERCERO: Costas de segunda instancia a cargo de la parte demandada apelante. Tásense por el Tribunal.
Cópiese, notifíquese y devuélvase oportunamente al Tribunal de origen.
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMÍREZ GOMEZ
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
1 Sentencia No. 208 de 31 de octubre de 2001 (expediente No. 5906).
2 Cfr. G. J. CLII, 108; CLV, 210.
3 Vid. Sentencia de 25 de octubre de 1999 sin publicar oficialmente.
4 Vid. Sentencia de 26 de noviembre de 1999, sin publicar oficialmente, citando a Andreas
Von Thur, Tratado de las Obligaciones, Tomo II, Cap. VII, Pág. 68