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S-074-2003-[6995]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente
JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil dos (2003)
Referencia: Expediente No. 6995
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de abril de 1997, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por EDUARDO ARISTIZÁBAL PRADA contra la sociedad LAR INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES LTDA.
ANTECEDENTES
1. En demanda cuyo conocimiento aprehendió el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá, Eduardo Aristizábal Prada, por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declarara que el contrato de compraventa contenido en la escritura pública No. 3839 del 22 de junio de 1989, otorgada en la Notaría Novena del Círculo de Bogotá, por el cual dijo vender a la sociedad Lar Inversiones y Construcciones Ltda., el lote de terreno descrito en el hecho 1º de la demanda, es relativamente simulado y por ende “… no produce efectos o es ineficaz”. Por el contrario, el contrato oculto de permuta del mismo inmueble, por los apartamentos 101 y 402 del Edificio Schuabing Propiedad Horizontal, ubicado en la transversal 33B No. 124 – 47 de esta ciudad, junto con los garajes 3 y 8 del mismo edificio, realmente celebrado por las mismas partes, “… tiene existencia material, es válido y por tanto produce todos los efectos legales”. Las precedentes declaraciones impetró que se comunicaran al Notario Noveno y al Registrador de Instrumentos Públicos de Bogotá, para que hiciesen las anotaciones pertinentes.
Pidió igualmente que se declarara que la sociedad demandada está en mora de atender los compromisos derivados del contrato genuinamente celebrado, y que se le condenara al cumplimiento de los mismos, particularmente a efectuar la tradición del dominio de los apartamentos y los garajes permutados, libres de gravámenes, derechos de usufructo, uso y habitación, servidumbres, limitaciones o condiciones, embargos o litigios pendientes y de toda otra circunstancia que pueda afectarlos. Solicitó asimismo que fuera condenada a indemnizar los daños y perjuicios irrogados al actor con la mora en el cumplimiento de sus obligaciones, “… representados por los intereses legales comerciales por mora sobre la suma de DIECINUEVE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($19.000.000.00 M/L), a partir del día cinco (5) de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989) hasta la fecha en que efectivamente cumpla dichas obligaciones”.
2. Los hechos constitutivos de la causa petendi pueden resumirse así:
2.1. Entre el demandante y la sociedad demandada se celebró un contrato de promesa de permuta, denominado promesa de compraventa, el 15 de febrero de 1989, en la ciudad de Bogotá, por el cual Eduardo Aristizábal Prada se comprometió a vender a la sociedad Lar Inversiones y Construcciones Ltda., el lote de terreno descrito en la cláusula segunda, para desarrollar el proyecto de construcción de un edificio de apartamentos, de las características que allí se indican, por la suma de diecinueve millones de pesos ($19.000.000.oo), valor que la promitente compradora se obligó a pagar con lo que al realizarse la construcción serían los apartamentos 101 y 402, así como la unidad de parqueo para un automóvil, para el uso del primero, situada en el sótano del edificio, aun no definida en su localización, pero que se establecería al completarse los planos arquitectónicos del mismo.
2.2. Eduardo Aristizábal Prada, por conducto de apoderado especial y Jairo Armando Montenegro Fonseca, Gerente y representante legal de Lar Inversiones y Construcciones Ltda., suscribieron el 22 de junio de 1989, la escritura pública No. 3839, en la Notaría Novena de Bogotá, “… por medio de la cual el primero manifestó obligarse a transferir a título de compraventa a la segunda, y ésta manifestó aceptar, por un precio de DIEZ MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($10.000.000.oo M/L), el dominio y la posesión plenos de que aquel era titular sobre el lote determinado en el numeral anterior”. Dicho contrato no refleja la verdadera voluntad de las partes, pues estas en realidad quisieron celebrar el contrato de permuta prometido en el acuerdo inicialmente concluido, como lo expresaron en la correspondencia cruzada con antelación, pacto por el cual convinieron cambiar el lote de terreno supracitado, más la suma de $2.000.000.oo, por los apartamentos 101 y 402 y los garajes Nos. 3 y 8 del Edificio Schuabing Propiedad Horizontal, que la sociedad Lar Inversiones y Construcciones Ltda. construiría sobre el lote referido.
2.3. Ciñéndose a lo estipulado en el contrato de permuta verdaderamente celebrado, el demandante transfirió a la demandada el dominio y la posesión que ejercía sobre el lote de terreno, con la inscripción de la escritura contentiva del contrato aparente en la oficina de registro respectiva y la entrega real y material del inmueble, llevada a cabo el 15 de febrero de 1989, conforme a lo acordado en la cláusula 6ª. del contrato de promesa de permuta y la cláusula cuarta del contrato de compraventa simulado. Adicionalmente, está presto a cancelar la suma de $2.000.000.oo, en el acto de entrega de los apartamentos y garajes permutados, para dar cumplimiento a lo pactado en el contrato de permuta realmente celebrado y a la cláusula 8ª, lit. c., de la promesa de contrato.
2.4. La aparente compradora y real permutante adelantó la construcción del edificio proyectado, en el lote de terreno transferido por el actor, sometiéndolo al régimen de propiedad horizontal establecido en la Ley 182 de 1948, mediante escritura pública No. 1148 del 13 de marzo de 1990, de la Notaría Novena del Círculo Notarial de Bogotá, inscrita en la oficina de registro competente.
2.5. De acuerdo con la delimitación y destinación de las unidades de dominio privado de dicho edificio, contempladas en el artículo 4º del reglamento de administración de la propiedad horizontal, contenido en la escritura pública señalada, “… El parqueadero doble que ocupará la esquina suroccidental del sótano del Edificio, que está asignado al apartamento 402” y la “… unidad de parqueo para un automóvil, en el sótano del Edificio, para uso del apartamento 101”, a los cuales alude la promesa de permuta, en los lits. c. y d. de la cláusula 8ª, corresponden a los garajes 8 y 3 de la edificación.
2.6. La aparente compradora y real permutante, sociedad Lar Inversiones y Construcciones Ltda., no ha pagado el precio fijado en el supuesto contrato de compraventa, a pesar de expresarse en la cláusula 6ª de la escritura otorgada, que el vendedor lo recibió de la compradora, “… en el mismo día, en dinero efectivo y a su entera satisfacción, por intermedio de su apoderado especial”.
2.7. La misma sociedad se encuentra en mora de atender las obligaciones derivadas del contrato de permuta realmente celebrado, desde el 5 de septiembre de 1989, como lo admitió su representante legal en la carta dirigida al actor el 31 de enero de 1991. Con tal proceder le ha irrogado daños y perjuicios que “…están representados por el interés legal comercial por mora de la suma de DIECINUEVE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($19.000.000.oo) que las mismas partes fijaron como valor comercial del lote de terreno”, transferido por éste a aquella, desde el 5 de septiembre de 1989, “… por haberse fijado en el mismo contrato de permuta, y en el primer (1er) parágrafo segundo (2º) de la cláusula octava (8ª) del contrato de promesa respectivo, el día anterior a esta fecha para la tradición del dominio y la posesión plenos” sobre los apartamentos y los garajes permutados.
3. Admitida la demanda en proveído del 15 de enero de 1992, notificado a la demandada por conducto del curador ad-litem que hubo de designársele, se adelantó la tramitación propia de la instancia, a la cual se le puso fin con sentencia del 29 de noviembre de 1995, desestimatoria de lo pretendido. Apelada como fue por la parte demandante, el Tribunal la confirmó mediante sentencia de 29 de abril de 1997.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Narrados los antecedentes del litigio, inicia el tribunal sus consideraciones delimitando el objeto del petitum y enumerando los requisitos de la acción instaurada.
Ocupándose de su concurrencia en el caso, considera debidamente comprobado el contrato cuya simulación se predica, con la copia de la escritura pública No. 3839, otorgada en la Notaría Novena de Bogotá, el 22 de junio de 1989, por la cual Gustavo Alvaro Montenegro Fonseca, obrando como apoderado general del demandante, vendió a la sociedad demandada, “… el dominio y la posesión del lote de terreno No. 2 de la Manzana “k” de la Urbanización “El Batán” de esta ciudad…”, copia que lleva la nota de haber sido inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, y acredita la tradición del dominio del mismo bien en favor de la demandada.
Previamente a averiguar por la prueba de la simulación alegada, consigna la significación etimológica del verbo simular y la noción de contrato simulado; enuncia las formas que puede revestir y los aspectos sobre los cuales suele recaer, cuando es relativa, enumerando los elementos que le dan vida.
Sentado el marco conceptual anterior, se adentra en el examen del acervo probatorio con el propósito de constatar si “… la declaración que emitieron los contratantes en la Escritura No. 3839, se opone a su real intención y si tal divergencia fue concertada por los mismos, esto es, si aparece como obra común de ambas partes”.
En la labor indicada, encuentra que las cartas cruzadas entre los contendientes durante el período comprendido entre el 9 de abril de 1988 y el 31 de enero de 1991, no dejan entrever su concierto “… en la creación del acto aparente”. Considera por el contrario, que un pacto de la naturaleza señalada se descarta por los términos de la promesa de compraventa suscrita, pues en ella “… el demandante se comprometió a vender y el comprador se comprometió a comprar el lote de terreno a que se refiere la controversia, “haciendo la transferencia del título de propiedad correspondiente”, por la suma de $19.000.000,oo. Dice que si bien se convino que el pago de dicha suma se verificase con área de la construcción a realizar, representada en dos apartamentos y dos garajes, también se estipuló que el vendedor recibiría las correspondientes escrituras de venta, en la oportunidad prefijada.
Tratando de reconstruir el “íter contractual”, expresa que inicialmente las partes intercambiaron propuestas, en forma personal, o mediante la correspondencia que se cruzaron, y luego se vincularon contractualmente con la promesa suscrita el 15 de febrero de 1989, otorgando, por último, la escritura pública No. 3839 del 22 de junio de 1989, para dar cumplimiento a las obligaciones nacidas de aquélla, como lo afirma quien representó al vendedor en tal acto.
Concluye así que el querer de las partes consistió en “… hacer una permuta del lote por ciertas unidades de área construida sobre el mismo, pero no quisieron emplear la forma jurídica de la permuta sino una forma contractual distinta, es decir, a través de dos escrituras de venta, una para la transferencia del lote y otra para transferir el área construida. Pretendieron conseguir la permuta a través de dos ventas y así lo establecieron en la promesa que celebraron el 15 de febrero de 1989”, todo lo cual indica “… que la declaración hecha a través de la Escritura de Venta No. 3839 no es simulada, porque está de acuerdo con la intención de las partes, plasmada en la promesa de compraventa”.
LA DEMANDA DE CASACION
Dos cargos se formulan contra la sentencia del Tribunal, con fundamento en la causal primera de casación, los cuales serán resueltos conjuntamente, por ameritar consideraciones comunes.
CARGO PRIMERO
En este se le imputa a la sentencia la violación de los artículos 1494, 1546, 1613, 1614, 1615, 1766, 1849, 1857, 1880, 1928, 1955 y 1958 del Código Civil, 267 del Código de Procedimiento Civil, 822, 870, 910, 920, 922 y 942 del Código de Comercio, “… por falta de aplicación, a causa de errores de hecho manifiestos en la apreciación de las pruebas”.
Concretando la impugnación, expresa el recurrente que el sentenciador “… desfiguró o alteró” el contenido objetivo de los siguientes elementos probatorios:
1. Los documentos que enseguida se relacionan, “… cuya autenticidad fue establecida en el proceso…”:
a) Carta de 9 de abril de 1998, dirigida a Eduardo y Gisela Aristizábal, por Armando Montenegro, representante legal de Lar Inversiones y Construcciones Ltda., expresando su interés por celebrar algún tipo de negociación, respecto del lote de terreno ubicado en el Barrio El Batán de esta ciudad (fls. 64 y 65 c. 1). b) Carta de 1º de diciembre de 1988 remitida por el representante legal de la demandada a Eduardo y Gisela Aristizábal, presentándoles una propuesta concreta de negociación (fls. 66 y 67 c. 1) c) Carta de 21 de diciembre de 1988, cruzada entre las mismas personas, en la cual Montenegro Fonseca aclara los cálculos de costos del edificio y el precio de venta de las unidades del mismo, anunciados en la misiva anterior (fls. 70 y 70 A c. 1). d) Promesa de permuta, denominada promesa de compraventa, celebrada el 15 de febrero de 1989, entre Eduardo Aristizábal Prada como prometiente “vendedor” y Jairo Armando Montenegro, en su condición de representante legal de Lar Inversiones y Construcciones Ltda., como prometiente “comprador”, particularmente sus cláusulas 1ª, 5ª y 8ª (fls. 7 a 11 c. 1). e) Carta de 31 de enero de 1991, dirigida a Eduardo Aristizábal y Gisela Tesmer, contentiva de una confesión clara del incumplimiento del contrato de permuta celebrado, por parte de Lar Inversiones y Construcciones Ltda.
A juicio del recurrente, “…los documentos indicados constituyen indicios de la celebración de un contrato de permuta entre Eduardo Aristizábal Prada y Lar Inversiones y Construcciones Ltda.”, en las condiciones y términos expresados en el contrato de promesa mencionado, caracterizados por ser graves, precisos y convergentes hacia la inferencia mencionada, amén de concordar con la declaración de Gustavo Alvaro Montenegro Fonseca, quien actuó como apoderado de Eduardo Aristizábal Prada en el acto de otorgamiento de la escritura pública No. 3839 del 22 de junio de 1989, de la Notaría Novena del Círculo de Bogotá.
2. El testimonio de Gustavo Alvaro Montenegro Fonseca, respecto del cual anota que su parentesco con el representante legal de la sociedad demandada y por ende, su doble condición de “… apoderado de una de las partes del contrato y familiar cercano de la otra, permite razonablemente considerar que el contenido de su declaración es equilibrado, objetivo e imparcial”. Luego de transcribir los pasajes de su declaración que considera dignos de destacar, concluye que sus manifestaciones revelan que la verdadera voluntad de las partes fue celebrar un contrato de permuta y no dos contratos de compraventa, e igualmente acreditan que la demandada no pagó al vendedor el supuesto precio del lote de terreno, hecho que a su juicio constituye un indicio grave de la inexistencia de dicho precio y por contera del contrato de compraventa, por cuanto este es uno de sus elementos esenciales.
3. La negación indefinida expresada en el hecho décimo segundo de la demanda, conforme a la cual “… La aparente compradora y real permutante sociedad LAR INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES LTDA. nunca ha pagado al señor EDUARDO ARISTIZABAL PRADA la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($10.000.000.00 M/L) correspondiente al precio del aparente contrato de compraventa”, que legalmente está exenta de prueba y tiene el valor de indicio grave y preciso de la inexistencia del precio de la supuesta compraventa, requisito que es de su esencia.
Las pruebas referenciadas, concluye el impugnador, acreditan que la voluntad real de las partes fue realizar un contrato de permuta de inmuebles, en los términos y condiciones enunciados y no dos contratos recíprocos de compraventa. Por consiguiente, “… el aparente contrato de compraventa contenido en la Escritura Pública No. 3.839 otorgada el día 22 de Junio de 1989 en la Notaría 9ª de Santafé de Bogotá no corresponde a dicha voluntad real y material y, por la misma razón, no existe realmente, por faltar el acuerdo de voluntades en relación con el mismo y faltar el precio”. En consecuencia, el desacierto del tribunal en la apreciación de tales pruebas es manifiesto y su inferencia en torno a que la voluntad de las partes fue celebrar “…una permuta vestida con el ropaje de dos compraventas recíprocas, y que por haber tenido la voluntad de emplear dicho ropaje, el mismo corresponde a su voluntad real”, es equivocada, pues lo querido por los contratantes fue celebrar una permuta, o dos contratos de compraventa recíprocos, pero no lo uno y lo otro al mismo tiempo. “… De acuerdo con las pruebas se excluye lo segundo, es decir, la voluntad real de celebrar dos compraventas, pues estas fueron contempladas únicamente como una “figura” o “forma contractual” aparente, según términos empleados en el fallo mismo, para ocultar la verdadera entidad o naturaleza del contrato celebrado”.
Con fundamento en lo expuesto solicita que se case el fallo impugnado, para que la Corte, obrando en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y en su lugar acceda a las súplicas de la demanda.
SEGUNDO CARGO
Acusa éste el quebranto de los artículos 822, 905, 920, 922, 943 y 947 del Código de Comercio; 1494, 1849, 1857, 1864, 1866, 1880 y 1928 del Código Civil “… por aplicación indebida, a causa de errores de hecho manifiestos” en la apreciación de las mismas pruebas relacionadas en el cargo anterior.
CONSIDERACIONES
1. Aunque lo usual es que en ejercicio de la autonomía que les asiste para establecer relaciones jurídicas, los individuos expresen de manera fidedigna su voluntad, no son pocos los eventos en los que por circunstancias diversas, no siempre impregnadas de ilicitud o inmoralidad, deliberadamente convienen en emitir una declaración disconforme con la realidad, suscitando el denominado fenómeno simulatorio.
La simulación puede ofrecer diversas modalidades, que en esencia sustentan su clasificación general en absoluta y relativa. Es absoluta cuando el acuerdo de las partes esté orientado a crear la apariencia de un negocio jurídico que no es real, porque entre ellas se ha descartado todo efecto negocial. Relativa, cuando tiene por objetivo ocultar, bajo una falsa declaración pública, un negocio genuinamente concluido, pero disfrazado ante terceros, bien en cuanto a su naturaleza, sus condiciones particulares o respecto de la identidad de sus agentes.
Cuando de la simulación relativa se trata, ‘… la que se ha convenido en denominar “declaración oculta”, implica para los contratantes una relación jurídica de sentido positivo, destinada de suyo a generar entre ellos derechos y obligaciones, y que constituye por ende el genuino contrato celebrado que puede ser de naturaleza distinta a la que se muestra a los ojos de terceros, o bien de naturaleza semejante pero que bajo esta fase ostensible se ofrece al público formulado en términos diferentes, relación aquella en cuya prevalencia radica fundamentalmente el interés de quien pretende del tipo de simulación en referencia extraer consecuencias a su favor y a la cual, por lo que a su reconocimiento jurisdiccional atañe, es preciso orientar tanto la acción entablada como la prueba producida para sustentar esta última’ (G.J. t. CCXXII., 422).
2. El Tribunal no declaró la simulación relativa del contrato de compraventa contenido en la escritura pública No. 3839 del 22 de Junio de 1989, pretendida por el demandante, porque entendió que si bien los contratantes tuvieron la intención de celebrar un contrato de permuta “…del lote por ciertas unidades de área construida sobre el mismo, (…) no quisieron emplear la forma jurídica de la permuta sino una forma contractual distinta, es decir, a través de dos escrituras de venta, una para la transferencia del lote y otra para transferir el área construida. Pretendieron conseguir la permuta a través de dos ventas y así lo establecieron en la promesa que celebraron el 15 de febrero de 1989”, por lo cual “…la declaración hecha a través de la Escritura de Venta No. 3839 no es simulada, porque está de acuerdo con la intención de las partes, plasmada en la promesa de compraventa.“
3. La precedente conclusión, que el recurrente glosa como equivocada, en su opinión es fruto de los errores de hecho cometidos por el sentenciador en la ponderación de los siguientes elementos de convicción:
La carta fechada el 9 de abril de 1988, dirigida por Armando Montenegro a Eduardo y Gisela Aristizábal, en la cual les expresa, entre otras cosas, su interés por adelantar un proyecto de construcción en el lote de su propiedad, situado en el Barrio El Batán, indagando por las posibilidades de venta del mismo, o por la opción de realizar “… algún otro tipo de negocio y poder sacar adelante el proyecto”, solicitándoles considerar su ofrecimiento y expresarle sus comentarios sobre el particular (fls. 64 y 65 c. 1).
La misiva fechada el 1º de diciembre de 1988, en la que Armando Montenegro presenta una propuesta concreta de negociación a Eduardo y Gisela Aristizábal, sustentada en el proyecto de construcción del edificio, consistente en que “… en pago por el lote, les daríamos un apartamento de 114 Mtrs 2, sin gravamen hipotecario. El valor de ese apartamento al día de hoy sería de $23.834.360,oo, suma que estaría incrementada en un 25% aproximadamente sobre el valor del lote propuesto por ustedes. Este incremento constituiría la utilidad de ustedes en el proyecto, utilidad que en porcentaje es similar a la que yo percibiría por concepto de honorarios, intereses del dinero que yo invierta y la utilidad neta sumados. (…) La construcción del edificio la realizaría, parte con la plata proveniente de un crédito de constructor con el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO y la otra parte con recursos propios. (…) Para la consecución del préstamo con el Banco, es requisito constituir una hipoteca sobre el lote. (…) Al realizar nosotros una negociación, firmaríamos una promesa de venta del futuro apartamento y una promesa de venta del lote. (…) En el momento en que la obra avance en un 50%, se escrituran tanto el lote a nombre nuestro como el apartamento a nombre de ustedes” (fls. 66 y 67 c. 1)
Carta del 21 de diciembre de 1988, en la cual Armando Montenegro rectifica la mensura del apartamento ofrecido, señalando que es de 106 Mtrs y no la indicada en la comunicación anterior. Adicionalmente se refiere a la contrapropuesta presentada por Eduardo Aristizábal, consistente en recibir, no uno sino dos apartamentos del edificio proyectado, considerándola excesiva, por las razones que se permitió expresar (fls. 70 y 70ª c. 1).
Comunicación de 31 de enero de 1991, remitida por Montenegro a Eduardo Aristizábal y Gisela Tesmer, en la que, a manera de preámbulo, les manifiesta que “… el negocio que inicié con ustedes para construír el edificio en el lote del Batán, nació un poco desigual para mí, pues lo que yo les di a cambio del terreno resultaba en ese momento muy alto para las posibilidades del negocio”. Les narra luego las circunstancias que rodearon el desarrollo del proyecto y los sucesos que en su opinión generaron las dificultades y tropiezos que impidieron llevarlo a feliz término. Les expresa su intención de resolver el conflicto surgido, comentándoles que está adelantando algunas gestiones para obtener un crédito bancario que le permita realizar las obras faltantes y entregar el apartamento, indicándoles que “… inmediatamente pueda entregar, les aviso a ustedes lo mismo que a Gustavo para que inmediatamente dispongan lo que quieran hacer (fls. 72 a 74 c. 1).
Contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA”, suscrito el 15 de febrero de 1989, por Eduardo Aristizábal Prada como “VENDEDOR” y la sociedad Lar Inversiones y Construcciones Ltda., representada por su gerente y representante legal, Jairo Armando Montenegro Fonseca, como “COMPRADOR”. En la cláusula primera se identifica el objeto del contrato, haciendo constar liminarmente que “… EL COMPRADOR es promotor de un proyecto para la construcción de un edificio de apartamentos, en el sector norte de la ciudad en el lote motivo de la presente, edificio que estará compuesto por ocho unidades de apartamentos, siete de lo cuales tendrán un área aproximada de 106 M2 y el octavo un área aproximada de 45 M2 y nueve parqueaderos cubiertos. El lote se construirá con recursos propios del COMPRADOR y con financiación del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO y/u otras entidades financiadoras. EL VENDEDOR es propietario del lote de terreno descrito adelante, y sobre el cual se construirá el edificio antes mencionado. Para llevar adelante el proyecto de construcción, EL VENDEDOR se compromete a vender a EL COMPRADOR y este a su vez se compromete a comprar el mencionado lote de terreno, haciendo la transferencia del título de propiedad correspondiente, libre de todo gravamen y por el precio y forma de pago que se anotan en las cláusulas siguientes las cuales expresan las condiciones de venta del lote”. La cláusula segunda describe el lote premencionado y en la quinta se estipula que “… LOS VENDEDORES transferirán, el día 11 de mayo de 1988, a las 3 p.m., en la Notaría Novena de Bogotá, el derecho de dominio sobre el citado lote a favor del COMPRADOR, firmando la escritura de venta correspondiente, cuyos costos y gastos se pagarán por parte del comprador. PARAGRAFO.- En caso de que el crédito que conceda la entidad financiadora del proyecto, sea aprobado con anterioridad a la fecha de la firma de la escritura, esta firma se anticipará el tiempo necesario para que la escritura de transferencia de la propiedad sea anterior a la de hipoteca a la respectiva entidad financiadora, y de esta forma poder constituir la garantía que estas entidades exigen normalmente”. La cláusula séptima prevé que la transferencia del lote antes descrito queda sujeta a la condición resolutoria de no obtener el “comprador” la aprobación de un crédito de constructor para adelantar el proyecto de construcción del edificio, por parte de alguna entidad financiadora y la octava que, “… El precio convenido para esta COMPRAVENTA es la suma de DIECINUEVE MILLONES DE PESOS ($19.000.000,oo), suma que el COMPRADOR pagará a EL VENDEDOR en área de la construcción que el COMPRADOR realizará sobre el lote materia de este convenio. Desde ahora se prevee que el área que compensa el precio del lote, estará representada por las siguientes unidades de vivienda y unidades de parqueo: a) Por lo que será al construirse el apartamento 402 el cual estará localizado en el cuarto piso del edificio en mención, ocupando la mitad del área construida vendible del cuarto piso en una extensión aproximada de 106 mtrs. 2. Este apartamento ocupará el costado occidental del cuarto piso. b. El apartamento 101 situado en el primer piso del edificio y con un área aproximada de 45 mtrs 2. c. El parqueadero doble que ocupará la esquina sur occidental del sótano del edificio, que está asignado al apartamento 402, será cancelado por aparte por parte del VENDEDOR al COMPRADOR por lo tanto no hará parte del pago en especie por el lote. Este parqueadero tendrá un costo desde ahora establecido de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000,oo). Este pago se deberá realizar el día de entrega del inmueble en conjunto con la entrega de los apartamentos. A opción del VENDEDOR , éste podrá pagar los $2.000.000,oo citados en este literal, subrogándose en la misma cantidad del crédito que el COMPRADOR contraiga para financiar la construcción del edificio. d) Por último, completará el pago en especie del lote, una unidad de parqueo para automóvil, en el sótano del edificio, para uso del apartamento 101, la cual aún no está definida en su localización pero será establecida una vez se completen los planos arquitectónicos del edificio a construirse. (…) PARAGRAFO SEGUNDO.- Para el pago en especie pactado, el VENDEDOR recibirá las correspondientes escrituras de las unidades escogidas y aquí definidas, el día 4 de septiembre de 1.989 a las 3 p.m. en la Notaría Novena de Bogotá, o antes si se anticipa y se completa el trámite de registro del Reglamento de Propiedad Horizontal del edificio a construirse. PARAGRAFO SEGUNDO.- Los costos que ocacionen (sic) la escrituración del pago en especie, correrán por cuenta del comprador…” (fls. 7 a 11 c. 1).
El testimonio de Gustavo Alvaro Montenegro Fonseca, persona que representó al vendedor en el otorgamiento de la escritura pública No. 3.839 del 22 de junio de 1989, quien refiriéndose a los antecedentes del negocio recogido en dicho instrumento, expuso: “… conozco el contrato que firmó JAIRO ARMANDO MONTENEGRO FONSECA en representación de LAR y EDUARDO ARISTIZABAL. Ese contrato se firmó como una promesa entre ellos los dos mencionados anteriormente, para que JAIRO ARMANDO MONTENEGRO en su calidad de gerente de LAR INVERSIONES, construyera el lote y a su vez él le entregaba al señor EDUARDO ARISTIZABAL dos apartamentos si no estoy mal el 402 y 101 con sus respectivos garajes, y EDUARDO ARISTIZABAL le encimaba dos millones de pesos y a su vez EDUARDO ARISTIZABAL le hacía escritura del lote (…). Yo le firmé la escritura a LAR INVERSIONES, fue en febrero de 1.989 creo, más o menos. Los dos millones a que me refiero era para cuando se me entregara los apartamentos y para la fecha de la escritura, bueno y así quedó y había un plazo de entrega de dichos apartamentos o de dicho negocio, claro que la escritura se hizo por un precio pero la promesa, pero el precio de la promesa es el valor real de la compraventa y creo que la escritura fue por diez y nueve millones de pesos y la promesa de compraventa que estamos hablando era entregarle los dos apartamentos, los dos garajes y Eduardo Aristizábal a la entrega le daba los dos millones de pesos…”. Interrogado por las obligaciones asumidas por los contratantes, manifestó que Eduardo Aristizabal daba el lote de terreno y la sociedad Lar Inversiones y Construcciones Ltda “… debía entregarle dos apartamentos y dos garajes, uno era el 402 si no estoy mal y el otro el 101 y los dos garajes y EDUARDO le daría dos millones de pesos a la entrega de dichos apartamentos”. Al preguntársele si recibió, en su condición de apoderado general del vendedor, “… la suma de diez millones de pesos correspondiente al precio de la compraventa de acuerdo con lo establecido en la cláusula sexta …” de la escritura pública suscrita, contestó: “… No yo no recibí, porque el contrato era como anteriormente lo dije”. Cuestionado por cuál de los dos contratos refleja la real voluntad de los contratantes, manifestó: “… La promesa es la real voluntad de las partes y la escritura era para que le pudiera construir con base en la promesa de compraventa” (fls. 156 y 157 c. 1).
4. Examinados los elementos de prueba antes referenciados con el propósito de desentrañar el genuino querer de las partes contratantes, se observa claramente que luego de unos acercamientos preliminares propiciados por Jairo Armando Montenegro Fonseca, con el propósito de captar el interés de los señores Eduardo y Gisela Aristizábal en la celebración de un negocio sobre el lote de terreno ubicado en la transversal 33B No. 124-47 de Bogotá, en el cual pretendía adelantar un proyecto de construcción de un edificio, poco a poco se fue concretando, mediante la formulación de ofertas y contrapropuestas recíprocas, el contrato que prometieron celebrar cuando suscribieron la que llamaron “promesa de compraventa”, por la cual Eduardo Aristizábal Prada se obligó a transferir a la sociedad Inversiones y Construcciones Ltda., representada por Jairo Armando Montenegro, el derecho de dominio del lote sobre el cual habría de levantarse el edificio proyectado por ésta, inmueble al cual se le fijó como precio la cantidad de diecinueve millones de pesos ($19.000.000.oo), que dicha sociedad se comprometió a pagar con lo que al construirse el edificio proyectado serían los apartamentos 101 y 402, y el garaje destinado al uso del primero, de las características y especificaciones que allí se consignaron. De manera que los contratantes recíprocamente se obligaron a dar, Aristizábal, el lote de terreno ya mencionado, y la sociedad Lar Inversiones y Construcciones, las unidades de vivienda y parqueo que allí se detallan, puesto que no obstante determinarse el valor del inmueble materia de la prestación a cargo del primero, la demandada no se comprometió a pagarlo en dinero, vale decir, no adquirió una obligación dineraria, sino el compromiso de dar las especies o cuerpos ciertos referenciados, como contraprestación por el lote de terreno al cual se circunscribió la obligación asumida por Aristizábal. Dicha intención indubitablemente aflora de las estipulaciones consignadas en la cláusula octava y el parágrafo segundo de dicho pacto, conforme a las cuales «…El precio convenido para esta COMPRAVENTA es la suma de DIECINUEVE MILLONES DE PESOS ($19.000.000,oo), suma que el COMPRADOR pagará a EL VENDEDOR en área de la construcción que el COMPRADOR realizará sobre el lote materia de este convenio (…) representada por las siguientes unidades de vivienda y unidades de parqueo: a) Por lo que será al construirse el apartamento 402 el cual estará localizado en el cuarto piso del edificio en mención, ocupando la mitad del área construida vendible del cuarto piso en una extensión aproximada de 106 mtrs. 2. Este apartamento ocupará el costado occidental del cuarto piso. b. El apartamento 101 situado en el primer piso del edificio y con un área aproximada de 45 mtrs 2.», y «…Para el pago en especie pactado, el vendedor recibirá las correspondientes escrituras de las unidades escogidas y aquí definidas, el día 4 de septiembre de 1.989 a las 3 p.m. en la Notaría Novena de Bogotá,…» o antes si (…) Los costos que ocacionen (sic) la escrituración del pago en especie, correrán por cuenta del comprador…». Esta clara intención se ratifica en los literales c) y d) de la misma cláusula, en las cuales se alude al «… pago en especie» pactado por el lote.
La voluntad de los contratantes, así manifestada, se mantuvo sin modificación al otorgarse la escritura pública No. 3839 del 22 de junio de 1989, por la cual Eduardo Aristizábal Prada, representado por Gustavo Alvaro Montenegro Fonseca, dijo transferir, a título de venta, el precitado lote, a la sociedad Lar Inversiones y Construcciones Ltda, pues no obstante señalarse que la enajenación se efectuaba al título indicado, por un precio de diez millones de pesos que el vendedor declaró recibir en dicha oportunidad, por conducto de su apoderado general, lo cierto es que la suma mencionada no fue entregada ni recibida por este, según expuso al rendir declaración, debido a que la contraprestación acordada por el lote enajenado en nombre de Aristizábal Prada no era la suma de dinero preindicada, sino las unidades de vivienda y el parqueadero determinados en la promesa de contrato celebrada.
La misma circunstancia la corrobora la misiva remitida el 31 de enero de 1991, por Armando Montenegro Fonseca, a la sazón representante legal de Lar Inversiones y Construcciones Ltda, a Eduardo Aristizábal y Gisela Tesmer, en la cual les expresa que «…el negocio que inicié con ustedes para construir el edificio en el lote del Batán, nació un poco desigual para mi, pues lo que yo les di a cambio del terreno resultaba en ese momento muy alto para las posibilidades del negocio».
Así las cosas, es incuestionable que la declaración vertida en la escritura pública No. 3839 del 22 de junio de 1989 de la Notaría Novena del Círculo de Bogotá, según la cual Eduardo Aristizábal Parada transfirió a título de venta a la sociedad Lar Inversiones y Construcciones Limitada, el lote de terreno No. 2 de la manzana K de la Urbanización El Batán de Bogotá, distinguido con el No. 124-47 de la transversal 33B, por la suma de diez millones de pesos, que el vendedor manifestó haber recibido a satisfacción, no refleja fielmente sus designios, pues la voluntad de los contratantes jamás estuvo orientada a que se pagara la suma de dinero declarada en dicho instrumento, u otra distinta, por el lote de terreno enajenado, puesto que estaban de acuerdo en que la contraprestación concertada por éste consistía en las unidades de vivienda y el garaje previamente seleccionados e identificados en la promesa de contrato suscrita, suma que por tal causa nunca se canceló.
En tales condiciones es claro también que tras la forma de un contrato de venta, inexistente por la ausencia de un precio que el comprador tuviere obligación de pagar en dinero, o parte en esta forma y el resto en otra cosa, requisito que es de la esencia de dicha modalidad negocial, se ocultó el negocio verdaderamente concluido por las partes, con el propósito de facilitar al seudocomprador el acceso al crédito que le permitiera desarrollar el proyecto de construcción, anticipando el otorgamiento del título de dominio en su favor, para que pudiese garantizarlo con hipoteca constituida sobre el lote referido, como se colige de lo estipulado en la cláusula quinta de la promesa de contrato, conforme a la cual la escritura de “venta” debía otorgarse en la fecha fijada, pero si el crédito se aprobaba con antelación, la suscripción de la misma se adelantaría “…el tiempo necesario para que la escritura de transferencia de la propiedad sea anterior a la de hipoteca a la respectiva entidad financiadora, y de esta forma poder constituir la garantía que estas entidades exigen normalmente”.
De ello da cuenta igualmente el testimonio de la persona que representó al enajenante en tal acto, quien expuso sin ambages que “…la escritura era para que él pudiera construir con base en la promesa de compraventa”.
Ahora bien, verificar cuál fue el negocio realmente querido por las partes, es la cuestión a elucidar. No puede pensarse en un contrato de cuentas en participación, pues las pruebas relacionadas no revelan la intención de ajustar uno de esa estirpe, por virtud del cual estuviesen obligadas a efectuar determinados aportes, con el fin de desarrollar el proyecto de construcción tantas veces mencionado, proyecto cuya ejecución debiese adelantar una de ellas, en su propio nombre y bajo su exclusiva responsabilidad, con cargo de rendir cuentas a la otra, y con la finalidad común de repartirse las utilidades o pérdidas que pudiesen resultar de la operación, en la proporción convenida, que son los caracteres que le dan fisonomía a la citada modalidad contractual.
Tampoco aparece la voluntad de conformar una sociedad, regular o de hecho, para el mismo propósito, pues no existe evidencia alguna de su intención de efectuar un aporte o contribución para el desarrollo del objeto o actividad social, con miras a distribuirse las utilidades o pérdidas resultantes.
Las pruebas detalladas, por el contrario, demuestran que la voluntad de los contratantes estuvo animada por el propósito recíproco de transferir, la primera, el dominio de un bien presente, constituido por el lote tantas veces citado, y la otra, los bienes futuros individualizados en la promesa de contrato suscrita, es decir, por el compromiso mutuo de dar una especie o cuerpo cierto por otro, lo cual en esencia tipifica un contrato de permuta, como lo predica el impugnador. Negocio este que por supuesto no se desnaturaliza porque las partes le hayan asignado un precio al lote cuyo dominio transfirió el demandante, porque independientemente de esa circunstancia, si el acuerdo de los contratantes consiste en dar una cosa a cambio de otra u otras, el contrato será de permutación. Asimismo, tampoco se altera porque las partes hayan decidido nominarlo «compraventa» cuando prometieron concluirlo, pues no hay que olvidar que «…los pactos no tienen la calidad con que los designan los contratantes, sino la que realmente les corresponde, según sus características legales» (G.J. t. L pág. 27).
La permuta de un lote por pisos, locales o apartamentos de un edificio por construir, que es el caso que ofrece el proceso, es apenas una de las modalidades negociales utilizadas en la práctica entre el propietario del terreno y el constructor, las cuales van de las formas asociativas que antes se descartaban en el caso (cuentas en participación o constitución de sociedades), pasando por la formación de comunidades cuando el propietario enajena sólo una parte indivisa, hasta llegar al contrato de permuta de cosa presente por futura, que al decir de la moderna doctrina “ha sido el gran hallazgo de nuestro tiempo, por cuanto da lugar a sustanciosas operaciones en las que, normalmente ambas partes ganan”, amén de haber permitido revivir un contrato como el de permuta que parecía destinado a desaparecer.
Ciertamente que el presente caso no ofrece problema frente al régimen jurídico colombiano, pues el Código Civil, lo mismo que el Código de Comercio, expresamente admiten que las cosas futuras sean objeto de una declaración de voluntad. Concretamente, por vía de norma general, el art. 1518 del C. Civil al establecer los requisitos del objeto del negocio jurídico, expresamente señala que además de las cosas que existan, pueden ser objeto de una declaración de voluntad, “las que se espera que existan”, siendo menester respecto de unas y otras que sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos en cuanto a su género. Ya específicamente para el contrato de compraventa, el art. 1869 ibídem, regula el punto al definir que la venta de cosas futuras, “se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”. Normas estas que igualmente rigen el contrato de permuta, no sólo por el carácter general de la primera, sino porque el art. 1957 expresamente declara que lo único que no puede cambiarse es lo que no puede venderse. Lo que a contrario sensu implica que todas las cosas que pueden venderse pueden permutarse, incluyendo obviamente la compraventa de una cosa futura y la permuta de una cosa presente por una futura, que es la que el caso plantea, sin que pueda pensarse que el desequilibrio que implica cambiar una cosa existente por otra cuya existencia está en vilo, desnaturaliza un contrato que como el de permuta se caracteriza por el intercambio –dar para que me den- y que, por lo mismo, se constituya en asunto particularísimo que impide en ese caso la aplicación de la respectiva norma prevista para la compraventa, porque tal objeción cabría entonces respecto de la compraventa misma, si es que en ésta también se descubre que la conmutatividad es de su esencia, con la única diferencia que una de las cosas cambiadas es dinero, así que en tal caso el comprador se obliga a dar dinero a cambio de cosa apenas eventual; por consiguiente, nada obsta para que a pesar de pender la existencia misma del contrato, la cosa existente, esto es, el dinero, se vaya entregando con antelación, según lo acuerden las partes, como aquí aconteció con la cosa existente, frente al supuesto preciso de la permuta. Por su parte, el Código de Comercio consagra normas similares en los arts. 910 y 917, al integrar a la permuta las disposiciones de la compraventa, el primero, con el límite de la naturaleza del contrato, y el segundo al admitir la venta de cosa futura, sujetando su perfección a la condición de la existencia.
De manera que en Colombia legalmente está concebida la permuta de cosas que se espera que existan, bajo el requisito de la comerciablidad y de la determinación o al menos la determinabilidad, como lo exige el art. 1518 ejusdem. Punto este que en el caso está perfectamente definido, por cuanto en el contrato de promesa quedaron identificados con los elementos que para entonces se tenían a la mano, los tres bienes inmuebles que constituirían la contraprestación del permutante demandado, que no eran otros que los que al construirse el edificio “Schuabing Propiedad Horizontal”, serían “el apartamento 402 el cual estará localizado en el cuarto piso del edificio en mención, ocupando la mitad del área construida vendible del cuarto piso en una extensión aproximada de 106 mtrs.2. Este apartamento ocupará el costado occidental del cuarto piso”. b. “El apartamento 101 situado en el primer piso del edificio y con un área aproximada de 45 mtrs.2.” Por último, también se involucró como parte de la prestación “una unidad de parqueo” para un automóvil, “situada en el sótano”, la cual sería asignada al apartamento 101. Bienes estos que en los términos expresados por la declaración de voluntad eran claramente determinables, y hoy perfectamente determinados y existentes al haberse finalizado la construcción del mencionado edificio de propiedad horizontal.
Ahora bien, para la doctrina en general la permuta puede tener como objeto cosas que se espera que existan. Así lo exponen sin dubitación Planiol y Ripert (pág. 185, Tratado Elemental de Derecho Civil), cuando dicen que, “Las cosas futuras pueden ser vendidas, como pueden ser objeto de cualquier otra convención. La única excepción se refiere a las sucesiones de personas vivas”. A idéntica conclusión lleva la lectura de la obra del doctor César Gómez Estrada al expresar que “si las únicas cosas que no pueden permutarse son las que no pueden venderse, ello significa que todas las que pueden venderse pueden permutarse”, donde obviamente caben las futuras de acuerdo con lo previsto en las normas antes citadas (pág. 159). Por su parte, tanto la doctrina española como la italiana, se han ocupado de la figura consultando normas similares a las del Código Civil Colombiano (arts. 1378 y 1472 del C. italiano de 1942, y 1271 y 1541 del C. español), para llegar a igual diagnóstico, pues se considera que la falta de disponibilidad de la cosa futura no es obstáculo para la estipulación del contrato de permuta, que se entiende perfecto con el solo consentimiento de las partes acerca de la recíproca transmisión de los bienes, pese a que el efecto traslaticio de la cosa futura venga retardado al momento en que ésta adquiera existencia (Gianattasio, Biancca, entre otros).
Inclusive en los citados países, la jurisprudencia ha tenido la oportunidad de examinar exactamente el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, para expresamente darle la calificación jurídica de contrato de permuta al negocio mediante el cual se cambia un “solar” o lote por pisos, apartamentos o locales “a construir”. Al respecto existen varias sentencias de la Corte de Casación italiana, consultando, se reitera, normas similares a las colombianas, es decir, que autorizan la venta de cosas futuras y que integran a la permuta las normas de este otro contrato, amén de que el sistema de transmisión del dominio se estructura sobre la teoría del título y el modo. 1
La historia ofrece otro dato de sin igual trascendencia que permite comprender y dar claridad al fenómeno objeto de análisis, cual es la naturaleza jurídica del contrato de permuta, que hoy día no es un “contrato real” como inicialmente se concibió predominantemente en el derecho romano, por lo cual ya no es necesario que uno de los contratantes haya ejecutado el contrato entregando la cosa, para que el otro resulte obligado a semejante prestación, sino que el contrato pasó a ser consensual, es decir, que su formación supone el mero consentimiento de las partes, constante en escritura pública si involucra inmuebles, como ocurre en el sistema legal colombiano. Visto esto no hay óbice para que el compromiso comporte cosas futuras, porque como ya se explicó, lo mismo que en la compraventa (art. 1869 del C. Civil), el contrato se entiende celebrado “bajo la condición” de que las cosas lleguen a existir, como en el caso examinado sucedió.
El caso en concreto resulta más claro en cuanto a su tipificación, descartándose por consiguiente la opción de un contrato innominado que al fin caería en la regulación de su más próximo par, cual sería la permuta, como lo tiene explicado la Corporación (Sent. de 14 de diciembre de 2002), dadas algunas particularidades que el mismo presenta, que de alguna manera llevaron al ad quem a darle la calificación de “permuta” que luego desvirtuó con la exótica tesis de la doble compraventa como fórmula perfeccionante de la primera: (i) la motivación del contrato de promesa que precedió al acto impugnado, la cual no admite inteligencia razonable distinta a la de ver allí vertida la intención de cambiar el lote por los bienes que iban a ser construidos, pues nunca hubo pagos de precio en dinero. (ii) la condición resolutoria que en dicha promesa se estableció para el caso de que el constructor no obtuviera el crédito que le permitiera llevar a cabo la construcción, pues tal circunstancia determinaba la posibilidad de los bienes futuros objeto del cambio. (iii) la actual y real existencia de los bienes como consecuencia de la demostrada construcción del edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, constituye otro elemento fundamental para efectos de la definición, porque el acto está cabalmente perfecto y ya no se trata siquiera de reconocer una “posibilidad de existencia futura”, que es el requisito para que la obligación se forme de modo “condicional”, sino la realidad que consolida el acto sin dubitación.
Frente a lo anterior, la contraevidencia de la conclusión del sentenciador que viene considerándose resulta indubitable, pues las pruebas que fincan la acusación, como quedó precisado, acreditan una situación de hecho diametralmente distinta a la constatada en la providencia impugnada, como es la simulación relativa del contrato de compraventa varias veces mencionado. Además, como los desaciertos cometidos por el fallador en la apreciación de las pruebas, fuera de evidentes, trascendieron a la parte dispositiva del fallo, pues se erigieron en la causa determinante de la desestimación de la declaración de simulación relativa pretendida por el actor, llevándolo a dejar de aplicar el artículo 1766 del Código Civil y los textos legales regulativos del contrato de permuta citados por el impugnador, los cargos están llamados a prosperar.
Como la prosperidad de la acusación conduce al aniquilamiento de la sentencia impugnada, procede la Corte, en sede de instancia, a proferir el fallo que debe reemplazarla.
SENTENCIA SUSTITUTIVA
1. Los presupuestos procesales se encuentran reunidos y no se observa vicio de nulidad que comprometa la actuación. Es procedente en consecuencia, dictar sentencia de mérito.
De acuerdo con la argumentación expuesta al decidir sobre la acusación, que se da por reproducida en este fallo, el contrato de compraventa contenido en la escritura pública No. 3839 del 22 de junio de 1989, otorgada en la Notaría Novena del Círculo de Bogotá, por el cual Eduardo Aristizábal Prada dijo vender a la sociedad Lar Inversiones y Construcciones Ltda., el lote de terreno marcado con el No. 2, de la manzana K, de la Urbanización El Batán de la ciudad de Bogotá, distinguido en la nomenclatura urbana con el No. 124-47 de la transversal 33B, por la suma de diez millones de pesos, es relativamente simulado, pues en realidad la voluntad de las partes no estuvo animada por el propósito de enajenar el precitado bien, por la suma de dinero expresada, sino por los apartamentos 402, 101 y la unidad de parqueo para uso del último, que habrían de formar parte del edificio a construirse en el citado lote, es decir, estuvo dirigida a celebrar un contrato de permuta, en las condiciones consignadas en la promesa de contrato que celebraron.
De otro lado, como en ella concurren las condiciones legalmente exigidas para su validez -artículo 1502 del Código Civil-, resultan procedentes las declaraciones suplicadas en la primera de las pretensiones de la demanda, alusivas a la simulación relativa del contrato de compraventa contenido en la escritura pública No. 3839 del 22 de junio de 1989 de la Notaría novena de Bogotá y a la validez del contrato de permuta verdaderamente ajustado por las partes.
Establecida la realidad del acto disimulado y constatada su validez, pretende el demandante que se condene a la demandada a dar cumplimiento a las obligaciones adquiridas, particularmente “… efectuar legalmente la tradición de los apartamentos números cuatrocientos dos (402) y ciento uno (101) y los garajes números ocho (8) y tres (3) del Edificio denominado “SCHUABING PROPIEDAD HORIZONTAL”, libres de gravámenes, derechos de usufructo, uso y habitación, servidumbres, limitaciones y condiciones y embargos o litigios pendientes y, en general, de toda situación que pueda afectar a dichos inmuebles o al dominio sobre los mismos”.
De conformidad con lo establecido por el artículo 870 del Código de Comercio, tratándose de contrato bilateral, cuando una de las partes incurre en mora en la satisfacción de las prestaciones a su cargo, la otra está facultada para reclamar bien la resolución o terminación del pacto, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.
En el caso en estudio, el cumplimiento del demandante de las obligaciones a su cargo está probado, pues en el certificado de tradición del lote permutado, visible al fl. 59 del cuaderno principal, consta la inscripción de la escritura pública No. 3839 del 22 de junio de 1989, llevada a cabo el 17 de julio del mismo año, con la cual se produjo la transferencia del derecho de dominio del mismo, en favor de la sociedad Lar Inversiones y Construcciones Ltda.
De la entrega del lote a la sociedad permutante dan cuenta la cláusula cuarta del referido instrumento público y el hecho de haberse construido el edificio proyectado por ésta, como se constató en la inspección judicial practicada en él.
En cuanto a la mora de la sociedad demandada en el cumplimiento de las obligaciones que a ella incumbían, cabe observar:
Aunque en el contrato celebrado en la escritura pública No. 3839 del 22 de junio de 1989, como quedó dicho, los contratantes mutuamente se comprometieron a dar los inmuebles ya mencionados, igualmente convinieron que la escritura de los apartamentos y el parqueadero permutados por dicha sociedad, que ésta debía construir en el lote recibido a tal título, se otorgaría el 4 de septiembre de 1989.
Como el contrato así ajustado, quedó sujeto a la condición de existir las unidades de vivienda y el garaje en los cuales estaba representada la contraprestación a cargo de la sociedad permutante, hecho cuyo acaecimiento, si bien está acreditado, entre otras pruebas con la carta remitida el 31 de enero de 1991 por el representante legal de la sociedad demandada al actor, a la cual se hizo mención en párrafo anterior, no se sabe exactamente en qué momento ocurrió, puesto que no se estableció la época en la cual se terminó la susodicha edificación, de la inobservancia de tal obligación en la época acordada por las partes no puede deducirse la mora de la demandada, pues no se ha comprobado que para tal oportunidad la condición de la cual pendía la existencia de la relación negocial se hubiere verificado y estuviere ella obligada, por tanto, a ejecutar las prestaciones asumidas con ocasión de la misma.
Sin embargo, como al tenor del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, la notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento, naturaleza de la cual participa el presente asunto, produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley así lo exija, debe colegirse que si bien la sociedad demandada no se constituyó en mora en el cumplimiento de tal prestación, por no atenderla en el plazo fijado, -artículo 1608 numeral 1º del Código Civil-, como tampoco de su obligación de traditar el dominio de los mismos bienes, que aún se encuentra insatisfecha como se desprende de los certificados de tradición que obran a folios 60, 61 y 63, por no haberse fijado plazo para tal propósito, ni haber sido requerida con tal fin, lo está por efecto de la reconvención judicial surtida en los términos previstos por el artículo 90 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1608 numeral 3 del Código Civil, y por ende ninguna duda ofrece la concurrencia de los presupuestos requeridos para el buen suceso de la pretensión del actor.
En este orden de ideas, como están dadas las condiciones necesarias para que el contratante que obró con sujeción al convenio exija del incumplido la satisfacción de las prestaciones convenidas, resulta viable acceder a las pretensiones tercera y cuarta de la demanda, ordenando a la sociedad demandada satisfacer las prestaciones debidas, orden que en todo caso no involucra la tradición del dominio del garaje número 8, como pretende el demandante, ya que, como claramente se señaló por las partes en la promesa de contrato suscrita, este inmueble no quedó incluido entre los bienes cuyo dominio debía transferir la demandada a cambio del lote tantas veces mencionado, y por lo tanto la transferencia y tradición del mismo deben sujetarse a las condiciones estipuladas en la cláusula octava del pacto referido.
Finalmente, cabe indicar que si bien el artículo 870 del Código de Comercio, autoriza al contratante cumplido para reclamar, además del cumplimiento del contrato, la correspondiente indemnización de los perjuicios moratorios irrogados por el incumplimiento del otro contratante, como en este asunto las obligaciones insatisfechas por la sociedad demandada no son de carácter dinerario, la indemnización a cargo de ésta por la mora en su cumplimiento no puede estar representada en “el interés legal comercial por mora de la suma de DIECINUEVE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($19.000.000.oo) que las mismas partes fijaron como valor comercial del lote de terreno”, como pretende el actor, pues esta modalidad indemnizatoria sólo tiene cabida tratándose de obligaciones de la naturaleza indicada, de la cual no participan las prestaciones asumidas por la sociedad permutante. De otra parte, como no existe prueba de la causación de perjuicios de otra índole, no puede imponérsele a la demandada condena alguna por el aludido concepto.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia DEL 29 DE ABRIL DE 1997, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario instaurado por EDUARDO ARISTIZABAL PRADA contra la sociedad LAR INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES LTDA., y como juzgador de instancia, REVOCA la de primer grado y en su lugar RESUELVE:
1º. Declarar relativamente simulado el contrato de compraventa contenido en la escritura pública No. 3839 del 22 de junio de 1989, de la Notaría Novena de Bogotá, otorgada por Eduardo Aristizábal Prada y la sociedad Lar Inversiones y Construcciones Ltda., como aparentes vendedor y comprador, respectivamente, pues lo verdaderamente querido por ellos fue celebrar el contrato de permuta, cuyo objeto, términos y condiciones se relacionaron en la parte motiva de esta providencia. Contrato que dada su validez, produce entre ellos la plenitud de sus efectos.
2º. Comuníquese la precedente declaración al Notario Noveno y al Registrador de Instrumentos Públicos de Bogotá, para que se sirvan efectuar las anotaciones pertinentes en el original del instrumento público antes mencionado y en los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 050-0145649, 050-20043973, 050-20043990 y 050-20043974, correspondientes a los inmuebles permutados.
3º. Declarar que la sociedad Lar Inversiones y Construcciones Ltda. se encuentra en mora de atender las obligaciones asumidas por virtud del contrato de permuta celebrado con el actor.
4º. Ordenar a la misma sociedad, Lar Inversiones y Construcciones Ltda., que proceda a dar cumplimiento a las prestaciones deducidas de dicho pacto, particularmente efectuar el otorgamiento de la escritura pública y la tradición del dominio de los apartamentos 101 y 402 y el garaje número 3 del edificio denominado Schuabing Propiedad Horizontal, ubicado en la transversal 33 B No. 124-47 de Bogotá. Para tal efecto se confiere un plazo de treinta (30) días a partir de la ejecutoria de la presente sentencia. La escritura deberá otorgarse en la Notaría novena de Bogotá.
5º. Niégase la condena al pago de los perjuicios moratorios reclamados, por las razones que se dejaron consignadas.
6º. Condénase a la demandada al pago de las costas causadas en las dos instancias. Tásense oportunamente.
7º. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por la prosperidad del mismo.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
MANUEL ARDILA VELÁSQUEZ
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMÍREZ GOMEZ
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE
1 Merino Hernández, José Luis, El contrato de permuta, Ed. Tecnos, Madrid,1978.
De la Rosa Díaz Pelayo. La permuta, Ed. Montecorvo, Madrid, 1976