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S-109-2004 [1999-0310-02]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Civil
Magistrado Ponente:
Manuel Isidro Ardila Velásquez
Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cuatro (2004).
Referencia: expediente 1999-0310-02
Decídese el recurso de casación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 28 de julio de 2000, proferida por la sala de familia del tribunal superior del distrito judicial de Pereira dentro del proceso especial de investigación de paternidad de Valentina Bedoya Muñoz contra Jesús Antonio Ortiz Arcila.
I.- Antecedentes
La demanda pide declarar que Jesús Antonio Ortiz Arcila es el padre extramatrimonial de la menor Valentina Bedoya Muñoz, y en consecuencia ordenar lo relativo a los alimentos, la patria potestad y la inscripción en el competente registro del estado civil.
Como hechos de la demanda fueron expuestos los compendiados a continuación:
María Patricia Bedoya, madre de la menor, y el presunto padre, iniciaron relaciones sexuales el 12 de abril de 1996, las que perduraron hasta junio de ese año cuando ella se retiró de la academia de modelaje donde estudiaba. Sólo hasta agosto siguiente, debido a su inexperiencia, supo de su embarazo, el que, en compañía de su progenitora, comunicó a Jesús Antonio, quien en principio negó ser el padre, aunque aceptó que ocurrido el alumbramiento se sometería a la prueba genética. “Durante la época en que (…) sostuvieron relaciones sexuales, ésta no sostuvo relaciones de la misma índole con otra persona”.
Y de tales relaciones nació Valentina. Sin embargo, Ortiz Arcila las negó ante el juzgado de familia, y a pesar de haberse comprometido ante el ICBF, nunca concurrió a practicarse la prueba genética.
Culminó la primera instancia con fallo estimatorio de las pretensiones proferido por el juzgado 2° de familia de Pereira; apelada que fue esta decisión por el demandado, el tribunal la confirmó mediante el que es ahora materia de impugnación.
II.- La sentencia del tribunal
Luego de precisar que la concepción de la menor ocurrió entre el 20 de marzo y el 18 de julio de 1996, abordó el estudio de las pruebas; en esa labor fijó la vista en los testimonios de Esperanza Muñoz de Bedoya, Gloria Inés Ríos Romero, Sandra Liliana Gómez y Luz Adriana Flórez, destacando que “ofrecen credibilidad, a diferencia de los que presentó el demandado que parecen recitar una lección, lo que les resta credibilidad, mientras aquellos se manifiestan ajenos a cualquier manipulación o acomodo a determinada versión”; así, extrajo que durante marzo y abril existieron relaciones de noviazgo entre Ortiz Arcila y Bedoya Muñoz.
De la excepción formulada por el demandado desgajó, de una parte, la aceptación tácita de que sostuvo relaciones íntimas con la madre de la menor y, de otra, no haberse demostrado las otras relaciones sexuales de ésta “pues si la época de la concepción osciló entre el 19 de marzo y el 17 de julio de 1996, es claro que así se le diera credibilidad al señor Danilo Cruz, quien dice haber estado sexualmente con María Patricia…, no es idóneo para establecerla, por cuanto el testigo finalmente señaló que sostuvo relaciones sexuales con María Patricia en el mes de enero de 1996, esto es, por fuera de la época presunta en que ocurrió la concepción de la menor Valentina”.
En cuanto a la prueba genética practicada a Jesús Antonio, estimó que presenta una probabilidad acumulada de paternidad del 99.982513416656%, resultado que “no fue controvertido en su contenido, y con el análisis de diez grupos genéticos el laboratorio arribó a la conclusión que se aproxima con gran fuerza a una probabilidad de paternidad del 100%, habida consideración de las demás pruebas aportadas a la foliatura, no cabe la menor duda sobre el acierto en la declaración de paternidad que ha hecho el juzgado de instancia respecto al presunto padre”; por lo que “frente a la prueba científica, las demás (…) quedan subordinadas a ella en su valor demostrativo con relación a los hechos” según lo ha reconocido la Corte en sentencia de 10 de marzo de 2000.
Y, concluyendo, relativamente a los alimentos, encontró acertada la decisión del a quo, pues conforme al artículo 155 del código del menor, al no poderse acreditar los ingresos del alimentante, éstos deben establecerse tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y, en general, los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica, y, en ausencia de tales elementos, aplicando la parte final de la norma, donde se prevé que “en todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal”. Por ello fue condenado a contribuir con el 50% del salario mínimo mensual, para los gastos de sostenimiento de la menor.
III.- La demanda de casación
Seis cargos contiene la demanda de casación, el primero y el tercero al abrigo de las causales 5ª y 2ª, y los restantes bajo la égida de la causal primera, los que serán despachados en el orden propuesto, salvo el segundo y el tercero que, a pesar de venir formulados al amparo de causales de distinta laya, ameritan su estudio conjunto al estar soportados en argumentos similares.
Primer cargo
Con fundamento en la causal quinta de casación, dice el recurrente que el trámite está viciado de nulidad por haberse tramitado la demanda “por un proceso diferente al que correspondía, que no era el especial de los artículos 11 a 17 de la ley 75 de 1968, sino el ordinario de mayor cuantía, dándose aplicación a la excepción de inconstitucionalidad de esos textos en cuanto (…) fijan dos procesos diferentes para el trámite de una filiación extramatrimonial, resultando más favorable e igualitario el ordinario que el especial”.
Lo desenvuelve sobre la idea de que ese trámite especial previsto en dichas normas, distinto del trámite ordinario, resulta más desfavorable -en cuanto a términos de traslado y pruebas para ejercer el derecho de defensa- que el otro; pero, anota, ninguna razón hay para esa discriminación frente al presunto padre vivo. Y por ello deviene inconstitucional, pues quebranta los derechos al debido proceso y a la igualdad; por supuesto, dice, de los dos debe preferirse el más garantista, esto es, el ordinario, y desecharse el especial, como lo reclama la excepción de inconstitucionalidad invocada. Siendo así, incurrióse en la nulidad procesal del artículo 140-4 del código de procedimiento civil que es insaneable y como tal absoluta, debiendo declararse aun de oficio.
Consideraciones
El sustento de la deprecada nulidad descansa, como bien se advierte, en que los artículos 11 a 17 de la ley 75 de 1968, son inconstitucionales al restringir garantías procesales sin un marco de razonabilidad que lo justifique, y precisamente por ello no habían de ser aplicados por el ad quem, que, antes bien, debió rehusarlos con base en la excepción de inconstitucionalidad que cabe en el punto.
Empero, bien mirado ese planteo, de inmediato salta lo vacuo del mismo, pues si es el propio recurrente quien reconoce notorias diferencias entre los supuestos de hecho que originan estos dos tipos de procedimientos, el especial y el ordinario, ambos en procura de la reclamación del estado civil extramatrimonial, no se ve cómo cabría entonces predicar, obvio, bajo el entendido de que la excepción de inconstitucionalidad procede cuando la incompatibilidad entre una norma de inferior jerarquía con la Carta Política es manifiesta, que en este preciso evento su aplicación resulta pertinente.
Porque a decir verdad, si mientras en un caso la filiación es promovida en vida del presunto padre, y en el otro, habida cuenta de su deceso, ésta se endereza contra su cónyuge y sus herederos, ello de por sí está poniendo de presente que el tratamiento que sobre el punto dispensa la ley en ambos casos concierne indudablemente a situaciones disímiles; al extremo que nada obsta afirmar que muchas pueden ser las razones de un lado y de otro que justifican ese diverso trato, lo cual de por sí descarta lo manifiesto que al tenor del artículo 4° de la Carta Política se requiere en el propósito de repudiar la aplicación de una norma por revelarse incompatible con un precepto superior.
Es que, casi sobra recordarlo, no es cualquier discrepancia la que autoriza desdeñar la aplicación de un precepto de inferior jerarquía frente a la Carta el que, invocando dicha forma de control excepcional, permite su inaplicación. No. Comprometido el principio que establece la presunción de constitucionalidad de las normas, la incompatibilidad que hace procedente esa forma excepcional de control debe ser evidente; la oposición ha de ser tan grave que ambas “no pueden regir en forma simultánea (…) el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe”, cosa que aquí no despunta (T 614/1992).
Sea como fuere, el caso es que si la problemática que trae el cargo radica en que no existe justificación a esa regulación diferente, es de verse, de todos modos, que en el fondo asoman motivos que la tornan razonable; pues de sindéresis es pensar que el sedicente padre, como legítimo contradictor en la filiación, y, aún mejor, como protagonista que fue de los hechos, puede defenderse con mayor elocuencia de lo que en últimas pueden hacerlo su cónyuge y sus herederos, para quienes, a cuenta de esa circunstancia, los hechos discutidos pueden no ofrecer la claridad y precisión necesaria para afrontar un litigio con esas connotaciones en las mismas condiciones, de donde el ordinario es a ojos vistas el escenario procesal en que hallarían más garantías por esa causa.
El cargo, según lo discurrido, no es próspero.
Segundo cargo
Al amparo de la causal primera de casación, denuncia violación indirecta, por indebida aplicación, de los artículos 1°, 4° (ordinal 4°), 7° (inciso 1º), 12 y 25 de la ley 45 de 1936; 62 (numeral 1°), 250 (inciso 2°) y 411 (numeral 5°) del código civil; 16 (inciso 2°) de la ley 75 de 1968, 155 y 156 del código del menor, como consecuencia de los errores de hecho cometidos al suponer reunido, sin estarlo, el presupuesto procesal de demanda en forma. Agrega, más adelante, que el juzgador también aplicó indebidamente los artículos 401, 402 y 403 del código civil, 7° de la ley 45 de 1936, 5°, 6°, 22 y 60 del decreto 1260 de 1970 e inaplicó los artículos 75 (numerales 6° y 12°), 97 (numeral 7°), 333 (numeral 4°), 37 (numeral 4°) y 401 del código de procedimiento civil.
Vista la causal invocada “era ineludible que en los hechos de la demanda se determinara, para atemperarse al presupuesto procesal de demanda en forma, el tercer supuesto fáctico examinado, es decir, que la mamá de la demandante no tuvo relaciones sexuales con hombres distintos del demandado por la época en que se presume la concepción (…) No obstante, en la demanda no se determinó”; sólo en el hecho 11° se hizo una vaga referencia al expresar que durante la época en que Jesús Antonio y María Patricia tuvieron relaciones sexuales, ‘ésta no sostuvo relaciones de la misma índole con otra persona diferente’, que es distinto, pues otra persona diferente puede ser una mujer o un hombre.
Así las cosas, agrega el recurrente, supuso el ad quem que en los hechos de la demanda se determinó que la madre de la menor no tuvo relaciones con hombres distintos del demandado, ni que de haberlas tenido el demandado acogió a la menor como hija suya; pero ninguno de los hechos de la demanda afirma este supuesto fáctico.
Tercer cargo
Con apoyo en la causal segunda de casación, acusa la sentencia de inconsonante “por extra facta, por acoger el petitum litigioso con base en hechos no determinados en la demanda, ajenos al pleito”, ya que en ellos “no se dijo que la mamá de la menor demandante no hubiera tenido uniones carnales con hombres distintos del demandado por la época en que se presume la concepción de la menor, ni que de haberlas tenido el demandado haya acogido a la menor como hija suya por actos positivos de paternidad, no obstante invocarse la existencia de relaciones sexuales como causa petendi de la filiación extramatrimonial en disputa”.
Consideraciones
No es necesario auscultar eventuales incompatibilidades entre los cargos conjuntados, toda vez que ya la Corte tuvo ocasión de despachar en el fondo los cuestionamientos que ellos plantean. Es de notar que la premisa de la que arranca el acusador en los cargos bajo estudio encuentra fundamento en el alegado hecho de haber despegado el pleito sin que en la demanda se hubiese dicho que con otros hombres no tuvo relaciones carnales la madre de la menor demandante.
Es esta pretermisión la que lleva al censor a creer en una ineptitud formal de la demanda, o en un fallo desacoplado por ausencia de ese supuesto fáctico. Mas, para decirlo en breve, queja semejante ello no entraña más que una lamentación excesiva.
Y así resulta serlo, porque, como en un caso similar tuvo oportunidad de apuntarlo esta Corporación, “el requisito atinente al relato de los hechos, se cumple desde que se numeren y determinen debidamente (artículo 75, numeral 5 del código de procedimiento civil), y así se hizo en este caso, a lo que basta mirar cómo la actora narró la secuencia fáctica que a su juicio fue dar con su concepción; si al demandado le parece que algo más ha debido venir en la demanda -sin lo cual en su entender la pretensión no podría abrirse paso-, el debate ya no es el de la demanda en forma sino sustancial; cierto: que una relación fáctica sea corta o larga, certera o desafortunada, es asunto del que no se ocupa, ni tendría porqué ocuparse, el derecho procesal. Después se sabrá qué tanta percusión pudo tener el asunto en el derecho material; entre tanto, la demanda está ‘en forma’. Y lo otro, en cuanto que el parangón a realizar en caso de incongruencia fáctica, como es la modalidad aquí esgrimida, supone como es obvio dos extremos que se dejen y se puedan comparar; en tal caso, el cotejo será posible si lo que se parangona con la sentencia son los hechos que figuran en la demanda; poco menos que imposible será hacerlo con los que dejaron de figurar en ella. De donde, si como acá sucedió, la pretensión floreció porque el ayuntamiento descrito en la demanda -ese del demandado con la madre del menor-, lo halló probado el sentenciador, es impropio hablar, y todavía más si así se habla para acusar, de fallo inarmónico” (Cas. Civ. sent. de 1° de octubre de 2003, exp. 7615).
Lo uno y lo otro fueron, por lo demás, aspectos que también, en decisión igualmente cercana abordó la Corporación a raíz de acusación similar. En su sazón, en cuanto concierne a lo primero, tras explanar aquello concluyó: de ahí “que sea imperativo aceptar que si el defecto que se atribuye en la impugnación al libelo incoativo no involucra ninguno de estos requisitos de forma [refirióse al de la clasificación y numeración de los hechos], no se pueda hablar de un error en la contemplación de la demanda. Puede que la causa petendi resulte en algún evento insuficiente para el despacho favorable de las pretensiones, pero ello no traduce una deficiencia formal que afecte el memorado presupuesto procesal”. Y por lo que toca con lo segundo, a vuelta de señalar que en casos como el de allá la sentencia es acompasada, lo que sigue:
“Tanto es así, que aquí el censor, en su propósito de configurar la causal, constreñido se vio a traer una argumentación complejísima -que la actora ha debido decir que no tuvo contacto carnal con otro hombre- pues de ella resultaría que al demandante no le basta con narrar el supuesto fáctico de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue, como desde tiempos inmemoriales se oye decir, sino que ahora estaría compelido a señalar la inexistencia de tal o cual hecho que pudiera en un momento dado enervar aquellos supuestos. Por mejor decirlo, obligado estaría el actor a señalar tanto lo acontecido como lo no acontecido, en una exigencia tan inútil como draconiana”.
Y complementó:
“Cosa muy distinta, por no decir que opuesta, es que el demandado, en lo suyo, aduzca hechos que tiendan a infirmar los del actor. Ese será su cometido. Es decir, no es labor del demandante descartar paso a paso lo que pudiera afectarle, con proposiciones negativas, tarea que naturalmente podría ir hasta el infinito, sino que corresponde al demandado traer los hechos, esos sí concretos, que decoloran, desdibujan o hasta derriban los que de su lado invoca el actor, llegando a suceder incluso que con ello elabore una gestión exceptiva, como en este linaje de procesos sucede con la conocida excepción de confusio sanguinis” (Casación Civil, sent. de 20 de febrero de 2002, exp. 6894).
Los cargos, conforme a lo elucidado, no progresan.
Cuarto cargo
Lo sustenta indicando que el citado artículo 234 exige que en los procesos de mayor cuantía, extensible a los procesos donde no la hay, como el sub iudice, la experticia sea rendida por dos peritos, salvo acuerdo de las partes. Que no obstante, aquí la prueba heredo-biológica fue realizada por una sola perito, contrariando el texto legal. Tal prueba es necesaria en estos procesos, como lo ordena el artículo 7° de la ley 75 de 1968, por lo que debió practicarse por dos peritos.
Argumento éste que expuso al apelar de la sentencia de primera instancia; y que en su alegato ante el ad quem insistió en la necesidad de practicar otro dictamen genético.
Consideraciones
Es evidente que en medio de la problemática planteada en el cargo, se encuentran normas especiales que regulan la materia; la ley 7ª de 1979, en cuyo artículo 21, numeral 15, se otorga al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la función de emitir dictámenes periciales (antropo-heredo-biológicos) en los procesos de filiación y en aspectos psico-sociales cuando el juez lo solicite; norma a la sazón reglamentada por el decreto 2388 del mismo año, cuyo artículo 36 dispuso que tales exámenes serían practicados por el laboratorio de genética del ICBF.
Mediante acuerdo 042 de 1994, aprobado por decreto 2749 de 1994, el ICBF delegó tal función “en otros organismos de la administración pública, idóneos y especializados en la materia”; delegación que halló ajustada a la ley el Consejo de Estado -sala de lo contencioso administrativo, sección primera- en fallo de 9 de septiembre de 1999.
Este marco normativo explica la razón por la que el a quo decretó dicha prueba a través del ICBF (fls. 1 y 2 del Cdno. 2) y que esta entidad delegara para tal efecto al “laboratorio de genética ubicado en el Hospital Kennedy frente al antiguo estadio Mora Mora” (fl. 23 ibídem) que corresponde a la Universidad Tecnológica de Pereira, cuya directora y genetista, atendiendo la orden en comento, rindió el “informe de resultados” en escrito donde anuncia el “Convenio Universidad Tecnológica de Pereira – Instituto Colombiano de Bienestar Familiar” (folio 26 del mismo cuaderno) y el cual fue ampliado a solicitud del tribunal en los términos del escrito obrante a folios 18 y 19 del cuaderno 6.
Es decir, la prueba recaudada a través de la entidad oficial aludida, que legalmente se halla autorizada para realizarla, acabó haciendo parte del haz demostrativo del proceso por gracia de otra norma especial consagrada para esos eventos, a saber, el artículo 243 del código de procedimiento civil, con arreglo al cual el juez “ordenará librar el oficio respectivo para que el director de las mismas (entidades y dependencias oficiales) designe el funcionario o funcionarios que deben rendir el dictamen”; en otras palabras, la experticia en tal evento puede ser rendida indistintamente por uno o por varios funcionarios.
Trátase entonces, como está reconocido, de un dictamen técnico sui géneris, en cuanto no hay propiamente designación de perito ni posesión ni juramento previos para cada caso, sino que se realiza a través del funcionario que desempeña esas actividades en el órgano respectivo, por disposición de la ley, al que para los demás efectos, dice la norma, se tendrá en cuenta lo dispuesto en los artículos 237 y 238 (inciso final del citado artículo 243).
De lo que se sigue, entonces, que contrario a lo esgrimido por el recurrente, la prueba goza de plena eficacia jurídica al haberse decretado y practicado al amparo de claras normas legales que así lo autorizan; así, lejos estuvo el juzgador de instancia de incurrir en error de derecho al tomarla como fuente de convicción, pues en esa labor no infringió norma probatoria alguna de las que regulan su producción. La regla general de los dos peritos del artículo 234 de la legislación adjetiva en lo civil (vigente para el momento) podía inaplicarse en los eventos contemplados en el artículo 243 ibídem, y el de autos es uno de ellos, como quedó advertido.
Lo dicho pone de presente que el cargo es frustráneo.
Quinto cargo
En el ámbito de la causal primera, acusa la sentencia de violar indirectamente las mismas normas sustanciales enunciadas en el segundo cargo, como consecuencia de los errores de hecho cometidos en la apreciación del informe heredo-biológico.
Para sustentarlo, expresa el censor que el juzgador incurrió en yerro al aceptar la conclusión de compatibilidad de paternidad del 99,982513416656%, aun cuando la perito no explicó cómo obtuvo ese porcentaje; olvidó que la genetista respondió apenas parcialmente lo indagado por el tribunal en su decreto oficioso de ampliación del dictamen, pues no indicó si todos los marcadores utilizados correspondían al ADN ni la existencia de sistemas más avanzados ni cómo se entiende el grado de probabilidad.
Ese informe técnico, agrega, no es demostrativo del alto porcentaje de compatibilidad genética entre la menor demandante y el demandado, pues la experta no señaló, a pesar del pedido, si existían otras pruebas científicas de mayor aceptación o seguridad, ni cómo había obtenido o asignado el índice o porcentaje de probabilidad; quedándose en mera conjetura, inadmisible judicialmente. El informe no es explicativo del alto porcentaje de compatibilidad genética asignado, por lo que no es demostrativo de paternidad; contrario a la estimación del fallador.
Consideraciones
El cargo, cual despréndese del resumen que antecede, cabalga sobre la idea de que el informe técnico genético carece de fundamentación; y esto porque a criterio del impugnador, no explica la obtención del 99,982513416656% de compatibilidad paterna, ni indica si existen métodos más avanzados de análisis en esa materia, con lo cual decrece su valor demostrativo; mas, basta fijar la vista en el mencionado documento para establecer que reproche semejante es injustificado.
Esto es palpable, en la medida en que tanto el informe de resultados (folio 26 del cuaderno 2) como su ampliación (folios 18 y 19 del cuaderno 6), dan cuenta detallada del análisis de paternidad practicado al demandado, a la menor demandante y a la madre de ésta, consistente en que con base en muestras de sangre tomadas de cada una de estas personas y utilizando los diez sistemas o grupos de marcadores genéticos tipo STR (repeticiones de las características de cada persona) que discrimina, extrajo el correspondiente ADN sobre el cual, por medio de reacción en cadena de la polimerasa, localizó los marcadores genéticos específicos, con el resultado en cifras numéricas, las cuales también consigna el informe, de haber coincidido los marcadores genéticos del presunto padre con todos los observados en la menor, por lo que aquél no pudo ser excluido como padre biológico de ésta según el tipo de probabilidad de exclusión a priori.
Y además explicó que utilizó un segundo tipo de probabilidad matemática, denominado de probabilidad de paternidad combinada o Wa: “se trató del análisis matemático realizado luego de identificados los marcadores genéticos en el DNA de cada uno de los integrantes del grupo estudiado en los cuales no se presentó exclusión. Aún así se analizó la probabilidad de que un hombre diferente a Jesús Antonio Ortiz Arcila, al azar, pudiera tener sus mismos marcadores genéticos; ello se hizo aplicando la frecuencia que tiene en la población colombiana cada marcador STR utilizado. La conclusión de la probabilidad acumulada de la paternidad (Wa) de (…) Ortiz Arcila resultante en relación con Valentina Bedoya Muñoz es de 99.982513”.
E igual informó que “los marcadores STR están validados internacionalmente, son reconocidos por su alta seguridad para identificar la paternidad y por lo mismo utilizados por los principales laboratorios de identificación humana en el mundo, entre ellos el FBI de Norteamérica (…) son hasta la fecha la prueba DNA más avanzada para la identificación humana por su alto poder de discriminación, su seguridad y eficiencia y costos razonables de la prueba”.
Entonces, no es como lo afirma la censura, que la genetista “no indicó si hay otros sistemas más avanzados”; pues al leer el párrafo trascrito para encontrar en él lo que sin ningún recato échase de menos. Como suficiente también es ojear las explicaciones del informe técnico para ver que el mismo es firme y preciso, con fundamentos científicos de buena calidad y ampliamente conocidos en ese ramo del saber.
Tampoco alcanza éxito este cargo.
Sexto cargo
Con estribo en la causal primera, denuncia violación directa por indebida aplicación de los artículos 16 inciso 2° de la ley 75 de 1968, 411-5° del código civil, 25 de la ley 45 de 1936 (con la reforma del citado artículo 31), 155 y 156 del código del menor y por falta de aplicación del parágrafo 3° del artículo 26 de la ley 446 de 1998.
Asevera que el tribunal, al confirmar la sentencia del a-quo, le impuso indebidamente una condena de alimentos aplicando el artículo 155 del código del menor, que permitían presumir que devengaba por lo menos el salario mínimo legal mensual, sin tomar en cuenta que dicho precepto fue reformado por el parágrafo 3° del artículo 26 de la ley 446 de 1998, que dispone que para condenar en alimentos debe estar demostrada la capacidad económica.
En esa perspectiva, si no están demostrados los ingresos reales del demandado, reitera, no podía fulminarse esa condena a pagar alimentos con base en la previsión reformada; lo que traduce el desconocimiento de la norma que habla de ‘ingresos reales’ y no de los presuntos.
Consideraciones
La inconformidad que el recurrente trae en el cargo despega de la idea de que el artículo 155 del código del menor fue abolido en virtud de la regulación que en el punto aparejó el último parágrafo del artículo 26 de la ley 446 de 1998, norma que, ciertamente, cual lo preconiza la acusación, estableció que “en asuntos de familia, al obligado a suministrar alimentos se le considerarán sus otras obligaciones alimentarias legales y sus ingresos reales para la tasación”.
Y es precisamente fincado en esa derogación que emplaza al tribunal por haber cometido error jurídico en la aplicación de la norma que, a su modo de ver, fue extirpada del ordenamiento jurídico a cuenta de la expedición de la predicha ley 446; sin embargo, basta reparar en los enunciados de que ambos preceptos dan cuenta para colegir que sobre ese planteamiento no es posible edificar el quebrantamiento directo de la ley.
La razón de tan terminante colofón subyace en que, aparte de que el artículo 155 salió avante del examen de constitucionalidad a que fue sometido casi dos años después de promulgada la ley, vale decir, en el 2000 (CE-388/00), situación que de antemano está diciendo que la derogatoria no es criterio absoluto para definir en qué medida pudo el tribunal infringir la otra norma, lo cierto es que el dicho precepto 155 instituye una presunción que, mirada en el contexto que ofrece el código del menor cuando reglamenta lo tocante con las obligaciones alimentarias, donde afloran motivos incontestables de razonabilidad y proporcionalidad que la justifican, impone una aplicación preferente de cara al parágrafo 3° del artículo 26 en comento.
Y no simplemente porque allí está regulada una temática que involucra derechos de la niñez, en cuya protección, sábese, la Carta Política y todo el ordenamiento jurídico ponen su mayor empeño, sino porque en buenas cuentas, entender que por virtud del artículo 26 quedó derogada la norma especial que en la materia trae el decreto 2737 de 1989 no consulta bajo ninguna óptica ni la filosofía del nombrado código, ni la ley misma, cuyo objetivo, como bien se tiene establecido, lejos estuvo de modificar las normas del primero.
Lo que a ojos vistas sucede con este parágrafo de la ley 446, cuya inconexidad con la temática abordada en el dichoso artículo 26 es manifiesta, es que acabó formando parte del mismo sin un análisis suficiente; y en verdad que no otra cosa puede sostenerse, porque basta repasar la norma para admitir cómo el propósito del legislador no fue distinto al de zanjar de una vez por todas una disputa doctrinal que venía dándose a raíz de la aplicación del numeral 12 del parágrafo 1° del decreto 2272, en relación con cuáles eran los asuntos cuyo conocimiento correspondía a los jueces de familia; acaso sea esa desconexión lo que explica que la exposición de motivos no ofrezca elementos de juicio para saber a qué su presencia allí.
Algo que, en definitiva, no acontece frente al artículo 155, disposición cuyo escrutinio permite ver que su inclusión en el código del menor responde a razones ponderadas, fruto de estudios profundos y amplios debates, circunstancias que lucen suficientes para deducir que, tratándose de una norma especial, en que regulado viene el tema de las obligaciones alimentarias de los menores, imponía, como bien lo hizo el tribunal, su aplicación en el caso de ahora, motivo que descarta el yerro jurídico que se le achaca. La existencia de la norma está más que justificada, como también se lee en aquel juicio de constitucionalidad.
En consecuencia, el cargo no prospera.
IV.- Decisión
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la sentencia de fecha y procedencia preanotados.
Costas a cargo del recurrente. Tásense.
Notifíquese y devuélvase el expediente oportunamente al tribunal de procedencia.
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA