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S-112-99 [5309]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
MAGISTRADO PONENTE : NICOLAS BECHARA SIMANCAS
Santafé de Bogotá, Distrito Capital, primero (1) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Referencia: Expediente N° 5309
ANTECEDENTES:
I. Solicita el demandante que con audiencia de los referidos demandados, se declare que éstos incurrieron en competencia desleal al transgredir el artículo 75 ordinales 4°, 6° y 9° del C. de Co., quedando en consecuencia obligados a indemnizarlo por los perjuicios sufridos, y así mismo para que se les conmine bajo multas sucesivas de $50.000 a fin de que se abstengan de repetir los actos de competencia desleal, se oficie a la Cámara de Comercio para que realice los correspondientes registros y, se les condene en las costas del proceso.
II. El demandante apoya sus pretensiones en los hechos que seguidamente se resumen :
a) A mediados de 1984 GUSTAVO ANTONIO VIVEROS GANEM y MANZOR LTDA. formaron en proporciones de 50% una sociedad de hecho, la que comenzó a operar de inmediato. MANZOR LTDA. se dedicaba a la venta de pollo asado y sus operaciones accesorias.
b) El objeto social previsto para la sociedad de hecho fue el de explotar comercialmente la venta de pollo asado en consideración a la experiencia y conocimientos culinarios de Manuel Cimadevilla Madrigal, y para que tuviera alcance económico satisfactorio el demandante compró Equipo con destino al negocio así establecido, incorporándolo a las instalaciones del local comercial de la calle 63 No. 14-28 de Santafé de Bogotá donde funcionaría el negocio base de la sociedad de Hecho, y cuya utilización para el fin propuesto fue dada por el actor como aporte a la sociedad formada, y así «por convenio dentro de la sociedad de ‘ hecho ‘, se estableció el negocio de referencia».
c) En virtud de lo acordado, el gerente de MANZOR LTDA., MANUEL CIMADEVILLA MADRIGAL, colocó en la parte exterior del local, para anunciar su establecimiento, un aviso con el nombre de «SURTIDORA DE AVES».
d) El 29 de septiembre de 1985 se perpetró un atraco al referido establecimiento de comercio, en el que resultó muerto MANUEL CIMADEVILLA MADRIGAL y herido GUSTAVO ANTONIO VIVEROS GANEM, por lo que la sociedad de hecho continuó funcionando normalmente con la subgerente de MANZOR LTDA., ROSA ZORAIDA GRIMALDOS PEDRAZA, esposa del fallecido, hasta el mes de abril de 1986, en que le pagaron al demandante «mas o menos un 17% de las utilidades que le correspondían…».
e) En mayo de 1986 ROSA ZORAIDA GRIMALDOS PREDRAZA Y JAIME CIMADEVILLA MADRIGAL, hermano del muerto, «SE CONFABULARON» para presionar al actor a que traspasara su derecho y extinguir la sociedad de hecho, proponiéndole que cediera el local en arrendamiento porque “lo que querían era explotar ellos solos el próspero negocio, lo que no aceptó el actor, ante lo cual optaron «por cambiar las guardas de las cerraduras en unas, y en otras LES ECHARON PEGANTE…», y por retirar el aviso que anunciaba el negocio.
f) Agotados los caminos para un arreglo amigable, el demandante formuló denuncia por «PERTURBACION A LA POSESION», que correspondió a la Inspección Doce «C» Distrital de Policía, la que finalmente luego de una serie de incidencias, al prosperar ordenó que los querellados ROSA ZORAIDA GRIMALDOS PEDRAZA Y JAIME CIMADEVILLA MAGRIGAL se abstuvieran de perturbar «la quieta, tranquila y pacífica posesión que el querellante GUSTAVO ANTONIO VIVEROS GANEM tiene y ejerce sobre el inmueble ubicado en la calle 63 No. 14-28…».
g) Con fecha 11 de noviembre de 1986 SURTIDORA DE AVES INTERMEDIA LIMITADA «INTERAVES LTDA», compra el inmueble de la calle 63 Nos. 14-44-48-50 «distante 16 metros, en la misma acera del inmueble cerrado arbitrariamente -calle 63 N° 14-28- MONTA con gran despliegue un NEGOCIO SIMILAR de venta de pollos, PERO compitiendo en la forma como actuó Deslealmente y de Mala Fe por los medios que empleó para lograr su cometido,…».
III. Con oposición de la sociedad demandada se adelantó la litis y la primera instancia culminó con la sentencia de 19 de febrero de 1993 proferida por el Juzgado Once Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, desestimatoria de las pretensiones, e impuso condena en costas al demandante.
IV. Contra dicha providencia interpuso recurso de apelación el actor, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, a quien para conocer de la alzada se le remitió el proceso en los términos de los artículos 26 y ss. del Decreto 2651 de 1991, la confirmó por la suya de 13 de diciembre de 1993.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Referidos por el ad quem los antecedentes del litigio y encontrando reunidos los presupuestos procesales, comienza por señalar las conductas constitutivas de competencia desleal y los elementos de la responsabilidad a consecuencia de ésta.
A continuación se adentra en el análisis de algunos medios de prueba, notando que aun cuando «resulta censurable la actitud de los demandados al utilizar métodos reprochables de la honestidad comercial y la rectitud en la competencia en la lucha por la clientela, ha de tenerse presente que tanto para el caso del numeral cuarto como del noveno del artículo 75 de la ley mercantil exige que los actos o procedimientos han de ser contrarios a la costumbre mercantil…y si bien se acreditó que los demandados hicieron traslado tanto del aviso como al igual se aprovecharon del mecanismo de preparación no se demostró que tales actos o procederes contrariaban (sic) la constumbre mercantil…».
Expresa la sentencia «que no aparece ni el conjunto de testimonios ni el documento auténtico que así lo demuestre. Infortunadamente la ley comercial establece como elemento de la competencia desleal el que los actos que se realicen sean contrarios a las costumbres mercantiles y no que sean contrarios a la buena fe comercial, o sea que lo que han de contrariar es esta fuente de derecho que tiene consagración en el artículo 3o. del Código de la materia.
«Así que respetando el criterio objetivo del código no puede estructurarse la competencia desleal simplemente sobre la base de patrones éticos sino que está reducida al campo de demostración de las costumbres mercantiles lo cual se extraña en el proceso y da lugar a eliminar la primera y tercera de las causales alegadas».
Pasa a precisar los actos contrarios a las costumbres mercantiles y dice que «Abrir un establecimiento similar a otro que ya está funcionando a pocos metros de distancia puede ser un acto contrario a las costumbres mercantiles. Sin embargo, se necesita que en el proceso aparezca demostrado, carga que correspondía al demandante, que en la ciudad de Santafé de Bogotá quien primero abre al público un establecimiento, para el caso sería un asadero de pollos, tiene en su favor el que ningún comerciante puede en la misma calle o a una distancia considerable destinar un local para una empresa similar» y añade que «Esta demostración obviamente tiene que aparecer en el proceso y además en la forma exigida por el ordenamiento procesal civil».
Para desestimar las pretensiones, el ad quem observa que «El método de procesamiento y el aviso han sido utilizados por la sociedad demandada desde hace más de treinta y ocho (38) años, es ella entonces quien ha permitido el uso a MANZOR LTDA quien a su vez los aportó a la sociedad de hecho. Ante su reclamación por los propietarios, MANZOR dispuso su restitución aunque sin la autorización del socio de hecho, y aunque tal proceder contraría el contrato de la sociedad de hecho, con ello simplemente se daría una responsabilidad en esa sociedad por parte de MANZOR LTDA frente al demandante cuyas consecuencias dependen de la forma y términos en que se hubiera hecho el aporte de tales intangibles pero que no implican competencia desleal máxime si se tiene en consideración que SURTIDORA DE AVES no hizo otra cosa sino recuperar los mencionados bienes incorporales.
Remata su fallo refiriéndose a otros tópicos, sobre los cuales consigna: «Otro aspecto que impide el acogimiento de las pretensiones se relaciona con la calidad del demandante puesto que si se trata de un socio mal puede reclamar indemnización en su favor sino en el de la sociedad que representa pues no teniendo la propiedad exclusiva sobre el establecimiento sino un derecho proporcional a su aporte debió reclamar para la sociedad de hecho y no en su favor.
«En cuanto a la segundo causal alegada o sea las maquinaciones reiteradas tendientes a privar a un competidor de sus técnicas o empleados de confianza, cabe observarse que en ninguna parte se alega pérdida o privación de un empleado de confianza, en consecuencia el asunto se circunscribe a lo relacionado con la privación de las técnicas, concretamente los métodos empleados en la preparación de los pollos.
«Sin embargo, tampoco se da la competencia desleal puesto que las pruebas indican que el procedimiento le pertenecía a INTERAVES LTDA, luego tampoco se da ningún tipo de actividad que indique que al demandante se le haya privado de tales técnicas».
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
Contra la sentencia acabada de extractar adujo el recurrente un único cargo con fundamento en la causal primera del artículo 368 del C. de P.C., por aplicación indebida de los artículos «3, 6, 534, 537, 540, 541, 551, 603, 607 y 608 del Código de Comercio», por falta de aplicación de los artículos 75- 9, 19-6, 76, 499-2 y 882 del mismo estatuto; 1613, 1614, 1615, 2341 y 2342 del C. C., a consecuencia de «ostensible y trascendente error de hecho».
«En efecto, salvo la afirmación en el interrogatorio de parte del Sr. Jaime Cimadevilla, demandado como persona natural y representante de Surtidora de Aves Intermedia Ltda, quien así lo manifiesta, la cual carece de eficacia demostrativa, en el proceso no existe prueba alguna de la cual pueda inferirse que esta sociedad fuese la propietaria o hubiese adquirido el nombre o enseña «Surtidora de Aves» y el procedimiento para el asado de pollos de otra persona y menos aún, desde luego, que lo tuviera con más de treinta y ocho años, pues su existencia data de 1985, como se desprende tanto de la copia de la escritura 2174 de 23 de abril de ese año, mediante la cual se constituyó, como del certificado de la Cámara de Comercio allegado, y que le permitiera retirarlo del establecimiento comercial empleado por la sociedad de hecho, para llevarlo a uno nuevo. Por el contrario, el propio señor Jaime Cimadevilla expresamente reconoce tal hecho en su declaración.
«El derecho a un nombre comercial o enseña se obtiene en virtud de su registro en la Oficina de Propiedad Industrial o, por su primer uso, de conformidad con lo preceptuado por el art. 603 y 604 del Código de Comercio. La prueba, por tanto, para establecer esta circunstancia es el certificado correspondiente o el testimonio de quienes manifiesten el uso y con antelación al de otro u otros. La invención de un procedimiento industrial, por su parte, de conformidad con lo preceptuado por los arts. 543 a 571 del Código de Comercio, requiere de la correspondiente patente o, a lo menos, que se encuentre en trámite la solicitud. La prueba, asimismo, es el respectivo certificado.
«Empero en el proceso no solo aparece (sic) ninguna de estas pruebas, sino que, como lo expuse anteriormente, es el propio demandado Jaime Cimadevilla quien confirma esa situación, a cuyo efecto transcribo los apartes correspondientes de su interrogatorio:
«Al responder la pregunta segunda, contestó: ‘La propiedad del establecimiento pertenecía a una sociedad denominada MANZOR LTDA, constituida por mi hermano, Manuel Cimadevilla Madrigal, mi madre le prestó el nombre de surtidora de Aves, desconociendo que existía una tercera persona dentro de dicha sociedad de hecho. Como luego nos enteramos y por ese hecho, para salvar el nombre de Surtidora de Aves, le solicitamos a la sociedad nos devolviera o quitara el nombre y el sistema de preparación y copción (sic), ya que no estábamos interesados en terceras personas y más cuando han actuado de mala fe y tramposamente…’ (f. 346, C.1).
«Luego, en el final del mismo folio, al responder la pregunta quinta, en el sentido si intervino en la sociedad de hecho luego de la muerte de su hermano Manuel, dice: ‘Si y aclaro. En las preguntas anteriores he dicho, que el nombre de Surtidora de Aves, es de mi familia y como tal actué para defender el patrimonio que nos corresponde y además en solicitud de arreglar en forma lo más concreta posible a la situación tan enojosa y tramposa que se presentó (sic) el Dr. Gustavo Viveros…'»
«En el folio 348 la pregunta novena con respecto a si el procedimiento culinario empleado por el grupo Cimadevilla para la preparación del pollo está o no patentado, respondió: «No está patentado. Aclaro, pero como solamente y exclusivamente los negocios son manejados por el grupo familiar, ellos son los que sabemos o supimos la manera de hacerlo y somos tan exclusivos que en 28 años que llevamos en el pollo asado, somos líderes en el comercio de Bogotá…»
«De lo transcrito se infiere que el citado demandado Jaime Cimadevilla no solo acepta expresamente la no obtención de patente alguna con respecto al procedimiento para el asado de pollo, sino también implícitamente en relación con el nombre ‘Surtidora de Aves’, pues afirma que es de propiedad de su señora madre y luego de la familia, pero repito, sin que aparezca prueba alguna para demostrar quién es el titular. Tampoco, desde luego, en cabeza de la sociedad demandada que él representa, no solo por lo anotado, sino, como lo observé anteriormente, porque su existencia data de 1985, época muy inferior a los veintiocho o treinta y ocho años que afirma.
«La sociedad de hecho constituida por el demandante y MANZOR LTDA, según el documento suscrito al efecto, no menciona el aporte del nombre comercial Surtidora de Aves y, por tanto, tampoco sobre la persona a cual podría pertenecerle. Al utilizar la sociedad de hecho el nombre o enseña ‘Surtidora de Aves’ con antelación a la constitución de la sociedad demandada y no derivarlo de nadie, incuestionablemente adquirió el derecho sobre él.
«Entonces, si ninguna de las personas indicadas por el demandado Jaime Cimadevilla, incluida la sociedad demandada que él representa, es propietaria del nombre ‘Surtidora de Aves’ y del procedimiento para el asado del pollo, no tenía derecho alguno para usurpar ese nombre a la sociedad de hecho y abrir un establecimiento de comercio con esa denominación sobre la misma cera (sic), a pocos metros de distancia, usurpándole en esa forma la clientela.
«Además, debe tenerse en cuenta que el Sr. Jaime Cimadevilla, su familia o la sociedad demandada, así tuviesen la propiedad del nombre comercial ‘Surtidora de Aves’, no podía usurparlo en la forma que lo hizo, por cuanto la ley mercantil y penal protegen el uso indebido de ese intangible y al efecto señalan las vías a seguir para hacer cesar los actos perturbadores del ejercicio de tales derechos, así como la sanción por el ilícito en que pueda incurrirse, a las cuales, por tanto, debe acudirse, pero no a las de hecho, expresamente prohibidas igualmente por el ordenamiento positivo.
«El Sr. Jaime Cimadevilla Madrigal en reiteradas oportunidades en su interrogatorio y, en otras, por conducto de su apoderado, en los escritos presentados por éste, es reiterativo en afirmar que el Dr. Gustavo Viveros obró en «forma tramposa» y que la sociedad de hecho fue subrepticia (f. 347. C. 1).
«Empero, cabe el interrogante, si tales aseveraciones corresponden a la realidad. Es subrepticia u oculta una sociedad de hecho, cuya existencia consta en prueba documental suscrita por las partes, el local donde funciona y los elementos que lo integran son aportados por Gustavo Viveros, uno de sus socios, y este recibe utilidades por la actividad desarrollada.? Obra de mala fe el Dr. Gustavo Viveros cuando el Sr. Jaime Cimadevilla interviene en el establecimiento donde funcionaba la sociedad de hecho clausurándolo, impidiendo su acceso, al pegar las cerraduras, y constituyendo una nueva sociedad con el nombre de «Surtidora de Aves Intermedia Ltda, Interaves Ltda», de la cual, además, es su gerente, que abrió un local a pocos metros para desarrollar la misma labor y con la misma enseña de la referida sociedad de hecho, esto es, «Surtidora de Aves»?. Además, es obrar de mala fe por parte de Gustavo Viveros, cuando la sociedad Surtidora de Aves Intermedia Ltda, Interaves Ltda, no es dueña de la enseña o nombre de Surtidora de Aves, pues ni lo tiene registrado, ni deriva su derecho de alguien que en realidad lo tenga, ni lo uso con antelación a la sociedad de hecho?.
«De las situaciones mencionadas se infiere claramente que el nombre o enseña comercial de «Surtidora de Aves» no era de propiedad de la parte demandada, pues, repito, no aparece demostrada esa circunstancia, que a esta le correspondía establecer por recaer en ella la carga de la prueba, a tenor de lo preceptuado por el art. 177 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual, al usurpárselo al establecimiento donde desarrollaba su actividad la sociedad de hecho, ya acreditado en el sector, y por ese medio quitarle la clientela, incurrió en una clara conducta constitutiva de competencia desleal.»
A continuación cita una jurisprudencia de la Corte Suprema atinente a lo que es la competencia desleal y una cita doctrinal sobre el mismo fenómeno para señalar que el Código de Comercio consagra como una de las obligaciones del comerciante, la de abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal, que se viola cuando se emplean sistemas encausados a obtener la desviación de la clientela cuando son contrarios a la costumbre mercantil, sin que ésta este «condicionada como equivocadamente lo consideró el H. Tribunal Superior de Tunja, a la prueba que al respecto consagran los art. 3 y 6 del Código de Comercio cuyas normas aplicó indebidamente…».
A lo anterior agrega lo que son como signos distintivos el nombre comercial y la enseña, que por «identificar e individualizar al comerciante o empresario y, particularmente, al establecimiento de comercio, son factores decisivos fundamentales para atraer y mantener la clientela», de todo lo cual concluye que «Si el Tribunal Superior de Tunja no hubiese incurrido en el error de hecho anotado de reconocerle a la sociedad demandada derecho sobre la enseña o nombre comercial ‘Surtidora de Aves» y, por ende, estar legitimada para retirárselo a la sociedad de hecho, por no existir prueba que lo estableciera, tendría que haber reconocido que ese acto fue ilegal y tuvo por objeto sustraerle la clientela a la sociedad de hecho, lo cual constituye competencia desleal, que determina la reparación del daño».
SE CONSIDERA
1.- El cargo, tal como viene formulado, no cumple una de las exigencias técnicas del recurso de casación, al tenor de lo cual, cuando el ataque es por la causal primera, el recurrente debe combatir todas las consideraciones del sentenciador, porque de no hacerlo la Corte estaría relevada de despachar en el fondo la acusación si encuentra que alguno o algunos de los soportes no atacados y que aquél tuvo en cuenta, le brinden por sí solos apoyo suficiente a la sentencia para mantenerse.
En efecto, prestándole por sí mismos apoyo suficiente al fallo para mantenerse, el recurrente omitió combatir las siguientes consideraciones del Tribunal:
a) Que, según el numeral 4° del artículo 75 del C. de Co., para que los actos allí descritos constituyan competencia desleal, es preciso que sean contrarios a la costumbre mercantil, pues no basta que estén en contra de la buena fe comercial.
b) Que si bien los demandados trasladaron el aviso del establecimiento de comercio y se aprovecharon de las técnicas de preparación del pollo vendido en aquél, no se demostró por el actor que esos actos contraríen la costumbre comercial, pues “no aparece ni el conjunto de testimonios ni el documento auténtico que así lo demuestre”.
c) Que “respetando el criterio objetivo del código no puede estructurarse la competencia desleal simplemente sobre la base de patrones éticos sino que está reducida al campo de demostración de las costumbres mercantiles lo cual se extraña en el proceso y da lugar a eliminar la primera y tercera de las causales alegadas”.
d) Que aun cuando abrir un establecimiento similar a otro que ya está funcionando a pocos metros de distancia puede ser un acto contrario a las costumbres mercantiles, “Sin embargo, se necesita que en el proceso aparezca demostrado, cargo que correspondía al demandante, que en la ciudad de Santafé de Bogotá quien primero abre al público un establecimiento, para el caso sería un asadero de pollo, tiene en su favor el que ningún comerciante puede en la misma calle o a una distancia considerable destinar un local para una empresa similar”.
e) Y que, tratándose de un socio, mal podía el actor reclamar indemnización en su favor, sino para la sociedad de hecho.
Las consideraciones precedentes del Tribunal, se reitera, no obstante que por si mismas están en condiciones de mantener en pie el fallo atacado, las dejó por fuera de su ataque el recurrente, sin que la Corte pueda completar la acusación, dado el carácter dispositivo y restringido del recurso de casación.
2.- Aún admitiendo que la censura es completa, el cargo no está llamado a prosperar por las consideraciones siguientes:
2.1.- El Tribunal en su sentencia, pronunciada antes de entrar en vigencia la Ley 256 de 1996, al analizar las conductas aducidas por el demandante como constitutivas de competencia desleal, las justificó y legitimó al considerar que «El método de procesamiento y el aviso han sido utilizados por la sociedad demandada desde hace más de treinta y ocho (38) años, es ella entonces quien ha permitido el uso a MANZOR LTDA quien a su vez los aportó a la sociedad de hecho. Ante su reclamación por los propietarios, MANZOR dispuso su restitución aunque sin la autorización del socio de hecho, y aunque tal proceder contraría el contrato de la sociedad de hecho, con ello simplemente se daría una responsabilidad en esa sociedad por parte de MANZOR LTDA frente al demandante cuyas consecuencias dependen de la forma y términos en que se hubiera hecho el aporte de tales intangibles pero que no implican competencia desleal máxime si se tiene en consideración que SURTIDORA DE AVES no hizo otra cosa sino recuperar los mencionados bienes incorporales», y el tener por justificado ese proceder, es lo que a juicio del recurrente configura el error manifiesto de facto «por cuanto en el expediente no aparece prueba alguna que establezca esos hechos,…».
2.2.- De manera uniforme y reiterada esta Corporación ha venido pregonando que, «el recurso de casación no tiene por objeto, como si se tratara de una tercera instancia, revisar libremente el pleito o las cuestiones debatidas en los dos grados, provocando un nuevo análisis de las pruebas para deducir su poder de convicción judicial. La Corte como Tribunal de Casación, no se ocupa directamente del fondo mismo de los negocios, y su misión no es la de enmendar libremente cualquier irregularidad o deficiencia en que incurran los tribunales superiores, sino la de examinar la sentencia en sus relaciones con la ley y dentro de los límites y temas que proponga la demanda fundamental…» (LXII, 467).
De suerte que, cuando el recurso de casación está fundado en la causal primera, el examen de la sentencia recurrida debe centrarse a establecer, en función del control jurídico que ejerce la Corte, si la ley sustancial llamada a gobernar el caso concreto materia de la litis, ha sido o no observada por el fallador.
También es preciso dejar sentado que el sentenciador ad quem goza de autonomía en la apreciación de las pruebas, por lo que no le es dado a la Corte proceder a una nueva calificación, en el recurso extraordinario, del material probatorio, salvo haberse demostrado error de derecho o evidente yerro de facto que haya incidido en la decisión atacada y, por tanto, producido el quebranto de la ley sustancial indicada en la censura. En efecto, ha sostenido la Corte que la apreciación probatoria hecha por el sentenciador de segundo grado, «es inmodificable en casación a menos que aparezca que el fallador incurrió en error manifiesto, es decir, que se ofrezca en forma nítida que haga imposible aceptar como probado un hecho que no le está o que estándolo el fallador haya dejado de reconocer. La distinta apreciación que de la prueba haga el recurrente no sirve para invalidar el fallo. Porque, para que un cargo en casación, con apoyo en la causal primera, por vía indirecta, concretamente por error de hecho, se abra paso, requiérese, tal como lo indica la ley, que el yerro sea evidente, que brille al ojo, lo cual se traduce en que no sea de aquellos para cuya comprobación sea menester acudir a esforzados razonamientos, sino que salte a la vista con su sola enunciación. Precisamente, la Corporación, de manera reiterada y uniforme, ha sostenido que el error de hecho ‘debe ser ostensible, es decir que salta de bulto, y de tal naturaleza que conduzca a una conclusión contraria a la evidencia de los hechos’…” (CXXXIV, 146 y 147).
2.3.- A folios 332 y siguientes del cuaderno 1 obra declaración de parte del demandante Gustavo Antonio Viveros Ganem, quien preguntado «desde hace cuantos años conoce el establecimiento de comercio denominado ‘SURTIDORA DE AVES’, ubicado en la calle 22 costado norte al occidente de la Avenida Caracas»? CONTESTO: «Aproximadamente trece años» (la declaración la rindió el 26 de abril de 1989). Dicho declarante expuso allí, además, que hace aproximadamente 13 años conoció al demandado Jaime Cimadevilla Madrigal; que cuando lo conoció no supo que éste tuviera que ver con el establecimiento «Surtidora de Aves», pues fue una simple relación de amistad con él. Preguntado «Por qué época (usted), esto es, hace cuántos años se enteró que el señor JAIME CIMADEVILLA MADRIGAL tuviera que ver con la Surtidora de Aves», CONTESTO: «Al respecto me entero de la existencia y propiedad de ‘Surtidora de Aves’, por su señor padre don Manuel Cimadevilla Fernández q.e.p.d., persona de la cual tenía conocimiento que era el propietario de dicho establecimiento, junto con su hermano Saturnino Cimadevilla Fernández y sus respectivas esposas…de esto me enteré hace unos 13 años». En la misma declaración el actor manifestó que constituyó una sociedad de hecho con MANZOR LTDA. dada la propuesta que en tal sentido le hizo Manuel Cimadevilla Madrigal para la venta de pollo asado al público, agregando que él «no tenía nada que ver con ‘Surtidora de Aves’, sino con Manuel Cimadevilla Madrigal como persona natural»; que al establecimiento comercial abierto por la sociedad de hecho que él formó con MANZOR LIMITADA «le fue asignado por iniciativa y a motu propio (sic) del señor Manuel Cimadevilla Madrigal el nombre de SURTIDORA DE AVES»; y que el conocimiento de esa sociedad de hecho le llegó a Jaime Cimadevilla Carvajal por conducto de Rosa Zoraida Grimaldos Pedraza.
2.4.- A instancias del actor, el testigo Fabio Arciniegas Rodríguez (fls. 354 a 356 C. 1) declara que conoce al demandado Jaime Cimadevilla Madrigal hace «por ahí 16 años» (Rinde su testimonio el 27 de abril de 1989); que conoce casi todos los Cimadevilla y que «ellos son los dueños de SURTIDORA DE AVES, cuando yo los conocí ya tenían ese negocio y creo que lo estaban explotando desde hace varios años atrás».
2.5.- Entre folios 213 y 214 del cuaderno 1 obra documento privado que contiene el convenio a que llegaron la sociedad comercial MANZOR LIMITADA y el demandante GUSTAVO ANTONIO VIVEROS GANEM de “constituir una sociedad irregular de hecho”, documento en el que en su CLÁUSULA DÉCIMA las partes declararon que “El nombre de ‘SURTIDORA DE AVES’, asi como el método para preparar los alimentos que se utilizan en el establecimiento de comercio, son de propiedad de terceras personas que han autorizado al socio MANZOR LIMITADA para utilizarlo en su propio beneficio; en consecuencia, la sociedad utilizará tales intangibles, pero no adquiere derecho ni al nombre ni al método para reconocer expresamente que son ajenos (subrayas fuera del texto).
“1.- Los propietarios y titulares del nombre SURTIDORA DE AVES y del método para procesar el nombre con esa marca (sic), ejerciendo su derecho decidieron retirar el primero y suspender el segundo desde el día 26 de mayo de 1986.
“Como usted bien lo sabía tanto el nombre como el método habían sido entregados exclusivamente a la sociedad MANZOR LIMITADA y a ella se (sic) le han sido retirados.
“2.- En la medida que toda la infraestructura del establecimiento de que se trata estaba montada para el proceso de la SURTIDORA DE AVES y éste no se puede seguir utilizando, me he visto enfrentada a la necesidad de suspender toda activdad por cuanto que de una parte su intención es la de liquidar la sociedad de hecho, como quedó planteado desde febrero de 1986 y de otra la sociedad MANZOR LIMITADA no dispone en la actualidad de medios que le permitan modificar su infraestructura para procesar alimentos de manera diferente, ni yo personalmente conozco métodos ni mercados distintos de los que se habían venido desarrollando…”.
e) No obstante que el fallo del Tribunal impugnado no cita expresamente estas pruebas, aún así es preciso entender que ellas también contribuyeron a fundar la decisión del ad-quem, pues a ese entendimiento obliga la presunción de acierto con que llegan precedidos los fallos de instancia al recurso extraordinario de casación en cuanto a la correcta apreciación de los hechos y la recta aplicación del derecho por parte del Juzgador. De ser otro el entendimiento de la cuestión, si se admitiera que el Tribunal sólo tuvo en cuenta las precisas pruebas que en su pronunciamiento citó y que es exclusivamente en frente de ellas que debe predicarse la existencia de yerro fáctico, tal reflexión en la práctica sería inane porque al colocarse la Corte en sede de instancia y tener que cumplir con su impostergable deber de examinar en conjunto los elementos de persuasión, tendría que concluir que el eventual yerro probatorio en que hubiese podido incurrir el sentenciador ad-quem sería por fuerza intrascendente.
f) Admitido como debe ser entonces que el Tribunal examinó en el caso que se analiza la totalidad de los elementos de convicción obrantes en la actuación, no remite a dudas que su conclusión fáctica se ajusta a la realidad del proceso no sólo porque el actor Gustavo Antonio Viveros Ganem confesó en su declaración de parte que el nombre «Surtidora de Aves» pertenecía a Manuel Cimadevilla Fernández (padre del demandado Jaime Cimadevilla Madrigal) lo mismo que a su hermano Saturnino y sus respectivas esposas, quienes con sobrada antelación lo utilizan en el local de la Calle 22 con Avenida Caracas de esta ciudad destinado por ellos a la venta de pollo asado, sino que además el testigo Fabio Arciniegas Rodríguez, citado por el actor, corrobora esa versión.
g) Si, entonces, el demandante conocía la propiedad y la utilización de esa enseña, la cual colocó motu proprio Manuel Cimadevilla Madrigal en el local de la sociedad de hecho que aquél constituyó con Manzor Limitada, mal podría salir avante la pretensión por competencia desleal deprecada en la demanda a consecuencia de la utilización de la misma por parte de los demandados, que por tal razón, como lo dedujo el Tribunal, estaba condenada al fracaso.
En ese orden de ideas, tampoco resultan contraevidentes las reflexiones del Tribunal en torno a los procedimientos de cocción empleados por los demandados en la elaboración del producto que expenden.
4.- Lo dicho lleva a que el cargo no se abra paso.
DECISIÓN
En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 13 de diciembre de 1993 dictada en este proceso ordinario por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja.
Las costas del recurso de casación corren de cargo del demandante.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO