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S-177-2004 [7316831840011998-0199-01]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente:
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
Bogotá D. C., veintiséis de octubre de dos mil cuatro
Ref. Expediente No. 73168-3184-001-1998-0199-01
Se decide el recurso de casación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 18 de junio de 2001, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que puso fin a la segunda instancia del proceso que iniciaron Angy Caterine y Nini Yohanna Morales Cruz en contra de Luis Eduardo Hayek Cárdenas
ANTECEDENTES
1. Las demandantes, por intermedio de la Defensora de Familia de Chaparral (Tolima), demandaron a Luis Eduardo Hayek Cárdenas, para que se declarara que es el padre extramatrimonial de las menores, se ordenara la corrección de los correspondientes registros civiles de nacimiento y se estableciera la cuota alimentaria a favor de las menores.
2. Como fundamento fáctico de las pretensiones se plantearon los siguientes hechos:
2.1. Luis Eduardo Hayek Cárdenas e Hilda Morales Cruz, madre de las demandantes, se conocieron en 1991, luego empezaron una relación dentro de la cual tuvieron encuentros sexuales a partir de marzo de 1993, circunstancia que continuó en forma esporádica y clandestina porque el demandado era casado.
2.2. Hilda Morales Cruz quedó embarazada, y el 20 de noviembre de 1993 dio a luz a las gemelas Angy Caterine y Nini Yohanna Morales Cruz.
2.3. Citados todos los sujetos necesarios, se hizo una prueba genética, el 30 de abril de 1997, por el Laboratorio de Inmunología e Inmunogenética del Hospital Universitario del Valle, la que arrojó como resultado una probabilidad acumulada de paternidad respecto del demandado del 93,15% para Nini Yohanna y del 96,55% para a Angy Caterine Morales Cruz.
2.4. En diligencia extraprocesal adelantada el 9 de marzo de 1998 ante el Juzgado Segundo de Familia de Ibagué, el demandado negó ser el padre de las demandantes.
3. El demandado se opuso a las pretensiones, aceptó las relaciones sexuales con la madre de las demandantes pero en época distinta a la indicada en la demanda; consideró inexistente el examen técnico practicado antes del proceso, porque las muestras no fueron conservadas adecuadamente. Igualmente propuso las excepciones de imposibilidad física para engendrar durante la época de la concepción, inexistencia de la prueba allegada al libelo y la «aceptio plurium constupratorum» (sic); además tachó de sospechosos los testimonios solicitados en la demanda.
4. La sentencia de primera instancia acogió las pretensiones, dispuso oficiar a la notaría respectiva para la corrección de los registros civiles de nacimiento, ordenó que la patria potestad se mantuviera en cabeza de Hilda Morales Cruz y fijó la cuota alimentaria a cargo del demandado.
5. La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el trámite de la segunda instancia ordenó la práctica de la prueba científica ADN STR, de la que hecho el traslado, las partes guardaron silencio. Entonces el Tribunal confirmó la sentencia de la primera instancia y contra la suya se interpuso el recurso de casación que ahora decide la Corte.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Como la demanda se dirigió a establecer la paternidad de las menores Angy Caterine y Nini Yohanna Morales Cruz, derivada de la ocurrencia de relaciones sexuales, el Tribunal echó de menos el trato personal estable y permanente entre el presunto padre y la progenitora de las demandantes, pues los testimonios no aportaron datos concretos relacionados con los hechos. No obstante, para el ad quem fue importante que el demandado aceptara haber sostenido relaciones sexuales con Hilda Morales Cruz, aunque en oportunidad anterior a la época de la concepción, pues de allí dedujo un indicio basado en que la pareja no era «tan distante como lo ha querido hacer notar el accionado, sino cercana, con estrechos lazos, aunque ocultos, a tal grado que copularon en varias oportunidades en moteles de la ciudad de Ibagué».
De otro lado, afirmó el juzgador de segunda instancia, aparecen las pruebas periciales practicadas en ocasiones diferentes, el 30 de abril de 1997 y el 8 de julio de 2000, por laboratorios especializados en genética forense, que emplearon las más avanzadas técnicas de exclusión e inclusión de paternidad, el último de los cuales arrojó un resultado de probabilidad acumulada de paternidad del 99,99975%, que dijo el Tribunal no podía desconocer por no haber sido controvertida.
En relación con la excepción de plurium constupratorum propuesta, el Tribunal denotó la ausencia de prueba de «vida ligera» que el demandado endilgó a la madre de las demandantes, menos que ésta conviviera con otro hombre para la época de la concepción. Lo anterior demostró, a criterio del juzgador de segundo grado, que hubo relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre de las demandantes en la época en que ocurrió la concepción de estas.
La prueba genética practicada en segunda instancia, con «total anuencia, colaboración y aceptación de las partes» desvirtuó para el ad quem los argumentos de la apelación, pues el resultado fue «nuevamente contrario a los intereses de HAYEK CARDENAS». Con estos elementos de juicio, confirmó el fallo apelado.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Un cargo se hizo a la sentencia de segunda instancia.
CARGO ÚNICO
Con fundamento en la causal primera del artículo 368 del C. de P. C., se acusó la sentencia de ser violatoria de normas de derecho sustancial, por falta de aplicación del inciso 1º y de los numerales 4º y 5º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, derivada del error de derecho por violación de normas probatorias. Indicó como trasgredidos los artículos 8, 9, 241 del Código de Procedimiento Civil; 26, 98, 99 y 100 del Código de Comercio e inc. 3º del parágrafo del artículo 3º de la Ley 446 de 1998.
En desarrollo del cargo, el censor manifestó que el dictamen pericial se apreció sin que se observaran los requisitos necesarios para su producción. Resaltó a propósito la falta de competencia de los peritos, pues fue designada una firma que no hace parte de la lista de auxiliares de la justicia y tampoco se acreditó su registro mercantil. Por lo anterior, a juicio del casacionista, el dictamen no puede ser tomado como prueba por ausencia de notificación, aceptación y posesión de los peritos, necesarios para el ejercicio del cargo. Añadió que el Magistrado Ponente para subsanar las irregularidades, dispuso dar posesión a los peritos a quienes ordenó «rendir o ratificar el dictamen pericial con base en las contramuestras» (subrayado original), pero no los designó y la ratificación de los resultados no se cumplió en la forma mandada. Recordó el recurrente que denunció estas violaciones probatorias, solicitó aclaración al dictamen y objetó la experticia por error grave, todo lo cual fue vano porque hubo rechazo de la objeción, decisión contra la cual nada valió interponer recurso de reposición que también fracasó.
Para el censor el Tribunal incurrió en error de derecho al apreciar un dictamen realizado por expertos que «carecían de competencia porque su resultado proviene de la inobservancia de los requisitos necesarios para su producción, infringiendose (sic) el principio de legalidad».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Enseña la jurisprudencia que el juzgador incurre en error de derecho cuando permite que los medios de convicción se recauden de manera irregular, en forma que conculque las normas probatorias que gobiernan su producción o en desmedro de la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción, todo ello porque la observancia estricta de las disposiciones que rigen esta actividad, constituyen un invaluable derecho de las partes. Así lo ha manifestado la Corte en oportunidades en que a propósito del decreto y práctica de las pruebas, dijo que el juez comete error de derecho «cuando aprecia las pruebas aducidas al proceso sin observancia de los requisitos legalmente necesarios para su producción; o cuando viéndolas en la realidad que ellas demuestran, no las evalúa por estimar erradamente que fueron ilegalmente rituadas» (sent. cas. civ. de 24 de mayo de 2001, Exp. No. 6579).
El principal reparo que hizo el recurrente a la sentencia del Tribunal, atañe a la forma de producción de la prueba genética que sirvió de soporte a la decisión, en particular, en cuanto al decreto y práctica de la misma, por la presencia de defectos formales que impedirían apreciarla.
En el umbral juzga la Corte que tal irregularidad no tiene la entidad que le atribuye el casacionista para causar la ruptura del fallo, como pasa a verse.
En efecto, el Tribunal en uso de sus facultades oficiosas decretó un nuevo dictamen en procura del nivel porcentual exigido internacionalmente para los exámenes de inclusión de la paternidad (fl. 23 cdno. 4); para el efecto designó una firma de servicios médicos, ante lo cual hubo silencio del demandado, que no objetó el experto nombrado, cubrió los gastos de la prueba y además concurrió a su práctica, con lo cual asintió la forma en que ella fue dispuesta.
La lealtad procesal esperada de las partes, supone que denuncien oportuna y abiertamente las deficiencias de orden formal que en el periodo demostrativo adviertan, pues resulta contrario al deber constitucional de colaboración con la administración de justicia previsto en el numeral 7º del artículo 95 de la Constitución, que los contendientes se guarden bien de revelar los defectos que aquejan a la prueba, para luego, en la ocasión más propicia a sus intereses, denunciar aquellas anomalías calladas estratégicamente para causar el máximo perjuicio a su contendor y a la finalidad de la función judicial.
Admitir ahora la denuncia de las irregularidades formales que pueden afectar la prueba pericial, llevaría a premiar la conducta omisiva del demandado que en su momento no formuló reparo alguno al respecto, ello sin contar con que los aludidos defectos, en todo caso, no tienen la trascendencia que la censura les atribuye. No sobra añadir que para subsanar la insuficiencia aludida por el recurrente, el Tribunal dispuso la posesión de los peritos, la cual se hizo el 20 de febrero de 2001 (fl. 105 cdno.4) y en escrito presentado el 4 de abril de 2001 (fl. 85 cdno.4) los auxiliares de la justicia ratificaron el trabajo pericial. Otorgado el traslado a las partes y fracasada la objeción puesta por el demandado, no hay motivo alguno para desconocer que la prueba se produjo con sujeción a las reglas que gobiernan su trámite.
Por lo demás, oportuno es recordar que “entre la prueba pericial propiamente dicha y los informes técnicos y peritaciones elaboradas por entidades o dependencias oficiales existen marcadas diferencias que justifican la distinción que en el punto hace el legislador. En efecto, sin ahondar en la materia, se advierte que en tratándose de los informes y peritaciones a los que alude el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, está por fuera de las atribuciones del juez designar los peritos, y posesionarlos, razón por la cual, necio parece decirlo, no comparecen estos ante aquel a jurar sobre sus impedimentos, ni a prometer que desempeñarán honrosamente sus funciones, o a manifestar su idoneidad para rendir el dictamen técnico que se les confía, como tampoco convendrán en el acto de su posesión, porque no la hay, la fecha y hora en que comenzarán el examen de las personas o cosas objeto de la prueba, todo lo cual sí ocurre en la prueba pericial propiamente dicha” (sent. cas. civ. de 15 de febrero de 2001, Exp. No. 5694).
Se concluye entonces que el Tribunal no incurrió en el yerro de derecho que se le endilga en relación con la práctica de la pericia ordenada, porque en aras de establecer un hecho capital para el thema decidendi, decretó oficiosamente la prueba, solicitó el apoyo del experto que juzgó idóneo, las partes colaboraron en la realización del examen y su costo fue asumido por Luis Eduardo Hayek Cárdenas, con todo lo cual quedó descalificado para hacer los reparos que ahora plantea.
Finalmente, si la referida prueba fue sometida a refutación, de ello se sigue que ese medio de convicción ingresó al trámite con la aquiescencia de los involucrados en el proceso, lo que desecha cualquier posibilidad de vulneración al derecho de defensa y contradicción, y de paso, deja sin piso el reproche que adventiciamente intenta el casacionista.
En un reciente episodio que tiene una semejanza importante con el que juzga actualmente la Corte, se sostuvo que a pesar de las dificultades que se presentaron en la práctica de una prueba genética, » acabó rindiéndola… la Universidad… Pero, eso sí, nadie, sin reserva de ninguna especie, se quedó sin saberlo de antemano, habida cuenta que hubo pronunciamientos judiciales en ese sentido; y más que saberlo, consintieron en su momento que fuera así, por supuesto que ninguna protesta hubo. Síguese, entonces, que nada inopinado ni sorpresivo puede descubrirse donde hubo aquiescencia… Todo podrá decirse, menos que fue túrbida la producción de la prueba. Fulgura allí el respeto que hubo por la publicidad y la contradicción de la misma, que, como ya se realzó, es lo descollante. De manera que si la transparencia en el punto no se remite a duda, imperdonable fuera echar a perder el vigor persuasivo que prueba semejante ofrece de ordinario en este tipo de procesos.» ( sent. cas. civ. De 22 de abril de 2004, Exp. No. 7843).
En consecuencia el cargo no se abre paso,
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 18 de junio de 2001, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso de investigación de la paternidad, promovido por Angy Caterine y Nini Yohanna Morales Cruz en contra de Luis Eduardo Hayek Cárdenas
Se condena en costas del recurso a la parte recurrente. Liquídense en su oportunidad.
Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA