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S-185-2001 [5947]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente:
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil uno (2001).
Ref.: Expediente No. 5947
Decídese el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de mayo de 1995, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso ordinario que entabló PROCULO GONZALEZ CANENCIO, en su condición de heredero de Ana Patricia González Guevara, frente a JUAN FERNANDO MORA RAMIREZ.
ANTECEDENTES
I.- En demanda presentada el 30 de abril de 1993 y repartida al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Popayán (Cuaderno principal, folios 1 al 4), que el demandante adicionó antes de que fuera admitida (Cuad. cit., fs. 14 a 16), se solicitó declarar, frente al demandado, que entre JUAN FERNANDO MORA RAMÍREZ y ANA PATRICIA GONZALEZ GUEVARA hubo una “unión marital de hecho” que generó, en consecuencia, “una sociedad patrimonial”, cuya disolución también pidió declarar, por haber fallecido Ana Patricia González y el hijo que ésta había procreado con el demandado Juan Fernando Mora.
II.- Los hechos que adujo el actor se compendian a continuación:
Ana Patricia González Guevara, quien viajó el 1° de noviembre de 1982 a la ciudad de Miami, Florida, Estados Unidos, estableciendo allí una oficina de representaciones, inició en esa ciudad, con Juan Fernando Mora Ramírez, una convivencia marital de hecho desde el 1° de febrero de 1983, cuando ellos empezaron a presentarse en los círculos sociales como esposos y a celebrar negocios en común.
Durante la convivencia marital de hecho de la citada pareja, ésta procreó a su hijo Mateus Mora González. Este último y su progenitora Ana Patricia González fallecieron el 13 de octubre de 1989.
Ana Patricia González era hija legítima del matrimonio celebrado entre Próculo González Canencio y Lucila Guevara de González.
III.- La parte contradictora, representada por curador ad-litem en el litigio, dio respuesta oportuna a la demanda. Antes de que se profiriera el fallo de primera instancia, el demandado compareció por conducto de apoderado que constituyó para el efecto y tomó el proceso en el estado que se hallaba entonces.
IV.- El Juzgado despachó la primera instancia con sentencia de 11 de noviembre de 1994, en la que se negó a declarar la existencia de unión marital de hecho entre Juan Fernando Ramírez y Ana Patricia González, y, por tanto, a declarar la existencia de sociedad patrimonial entre ellos.
V.- La sentencia fue apelada por el demandante y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en providencia de 9 de mayo de 1995.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA
DEL TRIBUNAL
Luego de referir los aspectos relacionados con el trámite del proceso, el juzgador precisa que la ley 54 de 1990, que entró en vigencia a partir del 1° de enero de 1991, creó dos instituciones jurídicas, la unión marital de hecho y la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, regulando así el aspecto personal y el patrimonial de las parejas no ligadas por matrimonio. Agrega el Tribunal que en esa ley se consagraron, para hacer efectivos los derechos derivados de las dos nuevas instituciones, la acción ordinaria declarativa de la unión marital de hecho y de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, que, al tenor del artículo 2° del estatuto citado, constituye la única prueba de dicha institución, y la acción disolutoria o liquidatoria de la sociedad así reconocida. Para el fallador, que en ello comparte lo entendido por el juzgado, la acción promovida aquí fue la declarativa de la existencia de unión marital de hecho y sociedad patrimonial, como quiera que al adicionar la demanda el actor modificó sustancialmente el petitum “y de la declaratoria de existencia de la SOCIEDAD DE HECHO ENTRE CONCUBINOS, propuesta inicialmente, pasó a la acción consagrada por la ley 54 de 1990”.
Luego de encontrar legitimación en causa activa del demandante Próculo González Canencio, en condición de padre de la fallecida Ana Patricia González, la sentencia establece que la ley 54 de 1990 rige sólo hacia el futuro y no es de aplicación retroactiva, por lo que, teniendo en cuenta que la promovida fue la acción de declaratoria de existencia de unión marital de hecho y de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, institución jurídica esa “que para la ocurrencia de los hechos sustentatorios de la demanda presentada aún no tenía existencia legal”, concluye que la sentencia desestimatoria de tales pretensiones debe ser confirmada, como en efecto lo concreta en la parte resolutiva del fallo.
EL RECURSO DE CASACION
Un solo cargo formula el impugnante a la sentencia del Tribunal, con fundamento en la causal primera de casación, por violar de manera directa, dice, la ley 54 de 1990, “concretamente los artículos 1°, especialmente el inciso segundo, 2°, letra a), 3°, en cuanto no admite la existencia de la sociedad, 4°, 6° por no aplicarlo a la liquidación de la sociedad en la sucesión, 7° al no disponer que se apliquen a la liquidación de la sociedad las reglas de la liquidación de la sociedad conyugal”.
La sustentación destaca que el ad-quem, al confirmar el fallo que no accedió a la disolución de la sociedad de hecho formada entre Juan Fernando Mora y Ana Patricia González, erró al interpretar la ley 54 de 1990 pues adujo su irretroactividad, cuando ha debido aplicar el principio de retrospectividad de la ley, ya que ésta “se refiere a las consecuencias futuras de una situación creada conforme a las normas anteriores”.
La Corte Constitucional, dice el censor al citar las sentencias T-120 de 1993 y C-234/94 proferidas por esa Corporación, sobre la exequibilidad de algunos artículos de la ley 54 de 1990 y la retrospectividad de ésta, explica que es competencia del juzgador, en el caso concreto, establecer si una ley es o no retroactiva, y advierte que la aplicación de esa ley “a situaciones anteriores a su vigencia solo sería posible en la medida en que no vulnere derechos adquiridos, en razón del principio consagrado en la Constitución en el artículo 58”, por lo que, haciendo interpretación en sentido contrario, el impugnante entiende que el principio de la retroactividad no es absoluto.
También discrepa el recurrente de cuanto apunta el fallo para predicar que la ley 54 de 1990 creó dos instituciones jurídicas nuevas, pues, a juicio suyo, esa ley solo declara que lo que antes se denominaba concubinato y sociedad de hecho entre concubinos, en adelante se denomina unión marital de hecho y sociedad patrimonial entre compañeros permanentes. Para el casacionista, desconocer la unión marital y la sociedad gestada entre la pareja de autos comportaría enriquecimiento sin causa para el compañero sobreviviente y desmedro para los herederos de la fallecida.
Al cierre, el impugnante manifiesta que, cuando el legislador no lo ha hecho, es al juzgador a quien le corresponde determinar la ley aplicable al caso concreto, sin que pueda proveer con alcance general, y que, en consecuencia, no le era permitido al fallador del presente asunto sostener como axioma la irretroactividad de la citada ley 54, ya que bien puede ella tener operancia en este específico asunto, donde aplicarla a una situación gestada antes de la vigencia de dicha ley, y continuada después, “en modo alguno quebranta derechos adquiridos, su aplicación se hace imperativa. Ya no queda al arbitrio del interprete determinar su actuación, sino que debe aplicarla, so pena de infringirla por inaplicación”.
SE CONSIDERA
1.- Es claro que las pretensiones del caso, encaminadas a que se declare la existencia de unión marital de hecho y de sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes Ana Patricia González y Juan Fernando Mora, así como también a que se proceda a liquidarla por hallarse disuelta a raíz de la muerte de aquella, ocurrida el 13 de octubre de 1989, las desestima en su integridad el sentenciador de segundo grado, quien advierte que la ley 54 de 1990, la que entró a regir el 31 de diciembre de dicha anualidad, produce consecuencias únicamente hacia el futuro, no tiene efectos retroactivos y es inaplicable a situaciones completamente agotadas antes de su vigencia, esto es, durante una época en la que las dos figuras jurídicas allí consagradas y definidas no tenían ni existencia ni reconocimiento legales.
2.- El ataque a la sentencia aquí proferida sigue el cauce de la vía directa, arguyendo que, si bien es cierto que la ley 54 de 1990 carece de efectos retroactivos, sí los tiene retrospectivos por ser normatividad posterior que trata de regular una situación fáctica nacida en época anterior, lo que es, en últimas, según la censura, la finalidad perseguida por el legislador al expedir leyes como esa, que aspiran a remediar las injusticias sociales y familiares que aquejaban a las parejas no casadas al recibir un trato legal desigual y discriminatorio.
3.- La ley 54 de 1990, por la que se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes, alude a su vigencia en dos artículos. Reza el 1° de éstos que a partir de su entrada en vigor, “para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular ..”; y el artículo 9° dispone al respecto que esa ley “rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias”. La promulgación, valga agregarlo, tuvo efecto en el Diario Oficial No. 39615 del 31 de diciembre del año citado.
Las disposiciones transcritas no permiten duda alguna sobre los efectos de la citada ley 54 de 1990 hacia el futuro. Ella dice, de manera expresa, que rige a partir de su vigencia. Para que hubiera podido entenderse su efecto retroactivo hubiese sido necesaria una disposición legislativa, en términos explícitos, y que en el caso a juzgar no se quebrantaran derechos adquiridos. Además, los hechos que dan vida a la unión marital de hecho y a una sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes, por razón de la convivencia, gozan del amparo, el reconocimiento y la protección del Estado sólo a partir de la vigencia de la ley 54 de 1990, pues, obvio, antes de esa fecha no la tenían, como que fue protegida sí la asociación de hecho entre concubinos, mas no como secuela de la mera relación marital sino, principalmente, por la circunstancia de que la convivencia estuviera rodeada del affectio societatis entre la pareja. Así lo recordó, a espacio, la sentencia de 6 de mayo de 1993 pronunciada en el expediente No. 3639 por esta Corte, que entonces recomendó aplicar criterios restrictivos en el análisis de las pruebas demostrativas de los hechos que originan esa sociedad, “toda vez que la convivencia concubinaria tiene la propiedad de crear por lo común falsas apariencias de comunidad de intereses patrimoniales que, de actuarse con ligereza en su examen, derechamente conducen al reconocimiento arbitrario e indiscriminado de ‘sociedades conyugales de hecho’ que hasta antes de entrar en vigencia la ley 54 de 1990, el ordenamiento positivo nacional no aceptaba”.
4.- En sentencia de 20 de abril de 2001, que hoy se reitera por venir al caso, esta Corporación definió el ámbito de aplicación en el tiempo de la ley 54 de 1990, encontrando que las consecuencias derivadas de ella solo se producirían después de dos años de haberse iniciado su vigencia. Esa ley, después de definir como fenómeno jurídico un hecho social que hasta entonces no había sido recogido en el sistema legal, presenta un notable carácter constitutivo y desde luego no genera tránsito de legislación, como quiera que, antes de ella, estaba prohibida la existencia de “toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges” (Código Civil, artículo 2082).
La providencia de esta Sala recién citada recuerda que, al decidir una demanda sobre la inconstitucionalidad del artículo 1° de la ley 54 de 1990, la jurisdicción constitucional expresa que la interpretación de ella es tarea que cumple en últimas la Corte Suprema de Justicia, así como que, de pensar en aplicarla “a relaciones concubinarias consumadas, es decir, nacidas y extinguidas antes de su vigencia, solo sería posible, idealmente, en la medida en que no se vulneraran derechos adquiridos, en razón del principio consagrado en el artículo 58 de la Constitución: ‘…….’.Aunque hay que advertir que ello implicaría darle a la ley un efecto retroactivo, que ella misma no previó, y que está, en general, prohibido en guarda de la seguridad jurídica”. (Sentencia C-239 de 31 de mayo de 1994). Allí mismo discurrió la Sala de Casación Civil lo siguiente:
“Ahora, como lo ha admitido la doctrina y la jurisprudencia, la ley 54 tiene un carácter innegablemente constitutivo, en cuanto ella genera una relación jurídica que antes no preveía la ley, así el hecho social reconocido diariamente golpeara a la puerta. Obviamente, como bien se sabe, la ley 54 no originó transito legislativo alguno, como para pensar en un conflicto de leyes en el tiempo en consideración a incompatibilidades o contradicciones lógicas, porque como ya se dijo, lo que había era una ausencia de régimen específico, que fue suplida por la interpretación jurisprudencial acudiendo analógicamente a la institución jurídica de la sociedad de hecho, para conferir así un tratamiento legal y justo a la cuestión patrimonial de los concubinos, ya que la sociedad conyugal sólo guardaba correspondencia con el matrimonio legalmente constituido y la ley civil prohibía la conformación de sociedades universales diferentes a la mencionada sociedad conyugal (artículo 2089 del Código Civil) (sic).
“Siendo el acto legal de naturaleza eminentemente constitutiva, pues, se repite, es el que crea o tipifica el nuevo fenómeno jurídico, llamado ‘sociedad patrimonial entre compañeros permanentes’, sujeto a un régimen propio hasta entonces inexistente y con pautas formativas distintas a las de la situación tratada por la jurisprudencia por la vía de la sociedad de hecho, sin necesidad de entrar a hacer un abstracto ejercicio en torno a derechos adquiridos, con lógica jurídica enmarcada en pautas de equidad y justicia, inevitablemente se tiene que concluir en la negación de cualquier efecto retroactivo o retrospectivo de la ley, porque lo cierto es que la nueva disposición no subsume el factum anterior, por cuanto ella misma lo excluye en el artículo 2°, cuando establece, además de otras condiciones antes no concebidas, los dos años de la unión marital como requisito para que opere la presunción legal de existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, que es claramente el tiempo que la ley señaló para que la norma pudiera ser utilizada como fundamento de una decisión judicial, pues no debe olvidarse que por encima de cualquier consideración atinente al reconocimiento de un hecho social (unión extramatrimonial), lo que de ella resulta trascendente y que es lo que convoca a esta decisión, es el otorgamiento de una tutela jurisdiccional perfectamente identificable, pero diferida en el tiempo a los dos señalados años de unión marital”
5.- La Corte tiene claro, en lo relativo a la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, que la ley 54 de 1990 es supletiva. De un lado, ella sienta, en su artículo 2°, una simple presunción legal que es por su naturaleza desvirtuable y admite, por tanto, convenios que no riñan con la finalidad de la institución, ni con los derechos mínimos que ella reconoce a quienes son compañeros permanentes; y, de otro, el artículo 7° remite a normas del Código Civil para liquidar la sociedad patrimonial por ellos formada, comprendiendo en esa remisión las reglas de las capitulaciones matrimoniales que, bien se sabe, no son otra cosa que “las convenciones” relativas a los bienes y ajustadas por la pareja antes de celebrar el matrimonio. Bien se entiende entonces que de la aplicación de esas reglas puede derivar un régimen de separación de bienes en la sociedad patrimonial de los compañeros permanentes, pues, a semejanza de lo que en ésta ocurre, la sociedad de bienes entre cónyuges también surge de una presunción legal, consistente en la “falta de pacto escrito” en contrario, conforme lo declara el artículo 1774 del Código dicho.
Si la ley 54 de 1990 fuera imperativa en el aspecto de la sociedad patrimonial, no supletoria de la voluntad de quienes son compañeros con la vocación de permanencia que ella determina, su aplicación inmediata resultaría indiscutible. Siendo, como es, norma supletiva, no procede aplicarla a relaciones consumadas antes de que entrara en vigencia, cuando las partes, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, obraron con arreglo a la normatividad que en esa época regulaba el tráfico jurídico, la que, se resalta, ni siquiera había instituido las que dicha ley nomina como “unión marital de hecho” y “sociedad patrimonial entre compañeros permanentes”.
6.- De manera que no siendo la ley 54 de 1990 aplicable al juzgamiento de situaciones que hoy podrían ser llamadas uniones maritales de hecho, pero las cuales fenecieron, también de hecho, antes de la vigencia de esa norma, ningún error de interpretación jurídica puede enrostrar la Corte a la sentencia atacada. Es que, según lo expresó esta Corporación en el fallo de 20 de abril del año en curso, hay situaciones de hecho en las que de entrada se descarta toda discusión sobre la posibilidad de juzgarlas con arreglo a la ley 54 de 1990, “como son las uniones maritales fenecidas antes de la ley, no amparadas por ésta, dada su obvia inexistencia” para el momento en que ella comenzó a regir.
De resolver otra cosa, simplemente se otorgaría efecto jurídico a normas legales que no existían al momento en que se agotaron los hechos a que se aplican, lo que en verdad haría trizas la seguridad jurídica que es principio constitucional. Por ese camino, cualquier hecho pretérito, intrascendente para el derecho cuando sucede, podría ser sancionado en el porvenir al ser expedida una ley que lo eleve a la categoría de hecho jurídico. Gravísimo problema confrontaría entonces la sociedad, pues así se vería abocada a la imposibilidad de conocer si el hecho no jurídico por ella consumado podría traerle consecuencias jurídicas adversas en el futuro, o favorables incluso, con el advenimiento de una ley inexistente al momento en que aquel ocurrió.
Mírese cómo, dentro de la concepción de que la vigencia de la ley es hacia futuro, las sociedades que comenzaron cuando se hallaba en vigor la ley 54 y se deshicieron sin perseverar dos años quedan excluidas de su amparo, para que se entienda, entonces, que con mayor razón no están comprendidas allí las que se conformaron y terminaron antes de que el instituto empezara a regir.
7.- Los argumentos de la censura no menguan la conclusión expuesta.
Al juzgamiento del caso no viene la ley 54 de 1990, ni siquiera otorgándole el carácter retrospectivo que para ella predica el impugnante, pues, si éste “se refiere a las consecuencias futuras de una situación creada conforme a las normas anteriores”, según lo dicho por él, es lo cierto que las disposiciones legales vigentes al constituirse la que hoy se denomina unión marital de hecho, y a su extinción, no solo no amparaban ni reconocían efecto jurídico al que entonces era un mero fenómeno social, sino que, además, prohibían “toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges” (Código Civil, artículo 2082).
Es indudable que si la relación no adquirió el rango de jurídica que hoy le atribuye la ley 54, porque aun habiéndose producido el hecho lo cierto es que no nació para el derecho, mal puede aceptarse el discurso del censor cuando postula, aludiendo además a distinta especie de sociedad, que “no basta la disolución de la sociedad de hecho para que cesen los efectos jurídicos de la misma”. Esta última afirmación no viene al caso porque el predicado alude una sociedad de hecho que aquí no fue juzgada; y tampoco resultaría certera al purgarla de ese defecto, pues lo cierto es que el estado de iliquidez no prolonga la vida de una sociedad si es que ella nació para morir y ya está disuelta. Si el hecho de la unión de la pareja de este caso se agotó sin trascender jurídicamente, con más veras toca concluir que ningún efecto de esa índole pudo producir en el ámbito de la unión marital de hecho y de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, la que no es necesario liquidar “para que desaparezca de la vida jurídica”, como entiende el casacionista, porque jamás nació a ella y, por tanto, no existe la continuidad en el tiempo que la censura afirma para la sociedad que no alcanzó a trascender como entidad reconocida por la ley. Todo, se repite, sin cobijar la hipótesis de una sociedad de hecho que no fue decidida aquí.
Es cierto que la Corte Constitucional insinuó, en hipótesis, que la ley 54 podría ser aplicable a situaciones concubinarias nacidas y extinguidas antes de su vigencia, siempre que ello no afectara derechos adquiridos, pero advirtiendo, eso sí, “que ello implicaría darle a la ley un efecto retroactivo, que ella misma no previó y que está, en general, prohibido en guarda de la seguridad jurídica” (Sent. C-239 de 31 de mayo de 1994). El carácter de esa ley es supletivo, en lo atinente a la sociedad patrimonial de los compañeros permanentes, luego, no habiendo previsto el legislador la retroactividad de la misma, mal podría el intérprete crearla.
8.- En consecuencia, los fenómenos que desde la vigencia de la ley 54 de 1990 reciben la denominación jurídica de unión marital de hecho y sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, desarrollados y extinguidos antes de que se expidiera esa normatividad, quedaron agotados y sometidos, de manera definitiva, al carácter de hechos intrascendentes para el derecho, porque la regla legal que entonces regía no los disciplinó; ello, desde luego, hay que decirlo, no constituye obstáculo a la posibilidad de que el interesado logre tutela jurídica a su interés, pero con arreglo a la llamada sociedad de hecho entre concubinos a que se refiere esta Corte en la sentencia mencionada en el número 3 de estas consideraciones, dado que, con fuente en el artículo 2083 del Código Civil, ese cauce es el propio, entonces y ahora, siempre que no se haya configurado alguna de las instituciones creadas por la susodicha ley 54, para reconocer “que el concubinato puede ser fuente de legítimos efectos entre quienes a esta forma de vida se acogen, siendo una de esas eventuales secuelas la de abrirle paso, a través de la ‘actio pro socio’ y cumplidas desde luego las precisas condiciones que en derecho pueden justificar la utilización de instrumento semejante, a la partición por mitad de los bienes fruto del esfuerzo común de los amantes y a la consecuencial distribución de los beneficios económicos por ambos obtenidos”
El órgano que expidió la citada ley 54 no consagró en forma expresa su retroactividad y por ello el interprete no puede, sin desmedro de la seguridad jurídica que debe imperar en un Estado social de derecho, crearla a fin de regular situaciones fácticas que, como la que es objeto de estudio, se consumó y agotó catorce meses antes de que empezara a regir la ley 54, pues la mujer que conformaba la pareja falleció en el mes de octubre de 1989 (demanda, cuarto hecho, y registro de defunción, folios 2 y 9 del cuaderno principal).
El cargo no prospera.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 9 de mayo de 1995 que dictó en este asunto la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del impugnante.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
Aclaración de voto
Obvio que el caso de autos no reclamaba intensas disquisiciones para desarrollar la problemática de la aplicación temporal de la ley 54 de 1990, dado que aquí la relación de pareja había desaparecido antes de la expedición de la ley, sin que en el punto interese que aún restara liquidarla. El tema de las parejas que dejaron de serlo con anterioridad a su vigencia, quedó despejado en breves palabras en la sentencia reciente que de esta Corporación se cita, calendada el 20 de abril de 2001: es que en el punto bastaba simplemente con la idea central de que las situaciones consumadas y extinguidas antes de la ley, por razones obvias quedaban sustraídas de su imperio.
Es patente, se repite, que la pareja de aquí había dejado de ser tal, pues desaparecidos estaban los hechos que constituían su razón de ser; y, desde luego, la eventual liquidación de la pretendida sociedad -que eso alega el actor-, no posee la virtud de prolongarle la vida. De ahí la impertinencia de traer a capítulo toda la argumentación que en dicho fallo se plasmó con miras especialmente a solucionar una hipótesis que ahora no viene al caso, a saber, la de las uniones iniciadas antes de la ley y continuadas luego de ella.
Como la decisión definitiva la comparto, apenas si aclaro el voto en los anteriores términos.
Manuel Ardila Velásquez
Fecha ut supra
ACLARACION DE VOTO
Expediente No. 5947
Con el acostumbrado respeto hacia los señores Magistrados que integran la Sala, debo aclarar mi voto, toda vez que, aunque comparto el sentido de la decisión adoptada, discrepo de algunas apreciaciones de la parte motiva de la sentencia, particularmente en cuanto le niega los efectos retrospectivos a la Ley 54 de 1990.
Efectivamente, no se discute que la ley mencionada es irretroactiva, razón por la cual es inaplicable a las relaciones concubinarias –hoy uniones maritales de hecho- que se extinguieron antes de la vigencia de aquella, como quiera que se trata de situaciones jurídicas consolidadas en el tiempo, cuyos efectos se agotaron antes del advenimiento de la normatividad en cuestión. De allí que la sentencia objeto del recurso de casación, no podía ser invalidada, en la medida en que el Tribunal hizo actuar correctamente la ley al caso particular, dado que la convivencia entre el señor Mora y la señora González, terminó en octubre de 1989, como consecuencia del fallecimiento de ésta.
Sin embargo, la sentencia de la Corte, al prohijar –in extenso- el fallo de la Sala calendado a 20 de abril de 2001, termina por afirmar que la Ley 54 de 1990, tampoco tiene efecto retrospectivo, lo que implica desconocer que ella tuvo vigencia inmediata, es decir, que entró a regular las situaciones jurídicas que subsistieron al momento de su promulgación. Por ello, entonces, esta aclaración de voto, soportada, en el punto, en el salvamento que hice al fallo aludido, en el que expresé las razones por las cuales la Ley mencionada sí debía aplicarse a las uniones maritales de hecho existentes al momento en que ella entró a regir, fundamentos que a continuación se reproducen:
A. La “aplicación de la ley vigente a las situaciones jurídicas del pasado, para someterlas –en lo tocante a sus efectos o a la extensión del derecho- al nuevo marco normativo, es lo que en Colombia la doctrina y la jurisprudencia han denominado retrospectividad y que un afamado sector de la dogmática internacional, en lo fundamental, califica como materialización de la “retroactividad ‘no genuina’”, plenamente admitida cuando se trata de proteger la dignidad del ciudadano y cuando a nadie perjudica, por oposición a la “retroactividad ‘genuina’”, esta sí inadmisible como “principio del Derecho justo”1, distinción también conocida en la esfera científica y jurisprudencial como “retroactividad de primer grado o débil” y “retroactividad de segundo grado o fuerte”. Tiene lugar la primera cuando la nueva ley “se aplica además a los efectos que se producen después de que esta ha entrado en vigor y que son consecuencia de un hecho anterior a la misma”, al paso que la segunda se presenta cuando aquella “se aplica a los efectos de un hecho pasado, e incluso a los producidos antes que la misma haya entrado en vigor”2, lo que pone de manifiesto, más allá de la denominación que se le confiera al fenómeno jurídico que se comenta, que existe consenso en descartar la aplicación absoluta del postulado de la irretroactividad, al cual se plegó la Sala en la sentencia que con detenimiento glosamos, para abrirle paso a una concepción que, como la reseñada, resulta más consecuente con las funciones legislativa y judicial, así como con el propósito de justicia que, in globo, signa al derecho moderno, sobre todo al familiar.
“En este orden de ideas, a modo de argumento aquiles, se tiene que si la ley es de vigencia inmediata –que no retroactiva, en estricto sentido, como bien lo ha establecido la ciencia contemporánea-, necesariamente se torna retrospectiva, pues si no absorbiese las situaciones jurídicas que subsisten o perviven al momento de su promulgación, la norma no tendría imperio cabal, o por lo menos sería harto limitado, a fortiori en punto tocante con preceptivas que, como la ley 54 de 1990, se promulgaron con el confesado y plausible cometido de erradicar ‘…una grave injusticia’, según las voces del propio legislador, plasmadas en su Exposición de Motivos,….
“Y es aquí donde la sentencia de la que nos separamos, a nuestro juicio, incurre en una apreciación errónea, pues parte de una premisa que no luce atinada, al considerar que la vigencia inmediata de la ley y la retrospectividad, “constituyen excepciones al principio de irretroactividad”, pues con tal aserto se sugiere que en aquellos casos la ley se hace retroactiva, lo que en rigor no resulta exacto, pues nadie ha afirmado que, en tales eventos, la ley se aplica a situaciones jurídicas consolidadas, generadoras de consecuencias jurídicas ciertamente inmutables.
“Esta vicisitud del fallo, desventuradamente condujo a la Corte a no comprender que con la nueva ley, el legislador quiso que quedaran regulados, ‘no solamente los hechos que podrán cumplirse en el porvenir, sino aún los hechos anteriores, en cuanto a sus consecuencias que podrán producirse y desarrollarse luego de su promulgación’3, toda vez que, como bien se ha anotado, ‘sería ilógico prolongar hacia el futuro los efectos de la ley abrogada y mantener en vigor, en detrimento de la regla nueva, las disposiciones que el legislador ha juzgado obsoletas’ (se subraya)4, lo que es igualmente válido para aquellos casos en que, como en el presente, no existía un régimen jurídico, máxime si se tiene en cuenta que ‘existe un interés social en que los nuevos preceptos jurídicos reciban la más amplia aplicación posible. Si estos deben suponerse mejores, más justos o adecuados al bien común, es razonable llegar a la conclusión de que conviene asignarles vigencia para todos los casos, aún haciendo retroceder sus efectos hacia el pasado’ (se subraya)5.
“Sobre este particular, es adecuado resaltarlo, en orden a evidenciar que la tesis que se prohija en este salvamento está en consonancia con el pensamiento general de esta Corporación trazado desde hace más de una centuria, han sido múltiples los pronunciamientos de la Corte enderezados a reconocer que la retrospectividad de la ley no la torna retroactiva, destacando entre ellos la sentencia del 12 de noviembre de 1937, emanada de su Sala Plena, en la que se precisó que ‘En la legislación colombiana hay numerosos antecedentes en que se ha tenido en cuenta el tiempo de servicios anterior a la expedición de leyes para regular la cuantía de las pensiones y las recompensas’, sin que ello comporte retroactividad, como sucedió en el caso de los artículos 1º de la Ley 1ª de 1932; 4º del Decreto 1471 del mismo año; literal c) del artículo 14 de la Ley 10 de 1934 y el parágrafo del artículo 24 del Decreto 652 de 1932, todos alusivos a derechos prestacionales de los trabajadores, argumentando la Corporación, con apoyo en lo afirmado por el doctor Manuel J. Angarita, que “hay leyes que se refieren al pasado sin vulnerar ningún derecho adquirido,…leyes (que) no tienen carácter retroactivo y deben considerarse únicamente como ‘retrospectivas’” (se subraya). Justamente en uno de dichos casos (el alusivo a la norma que reconoció el derecho a una pensión de los empleados de empresas ferroviarias; sent. de nov. 7/33), esta Colegiatura desestimó el argumento de los impugnantes según el cual, al tenerse en cuenta el tiempo anterior a la vigencia de la nueva ley, se vulneraba una situación jurídica creada y amparada por la precedente legislación: uno de los apellidados derechos adquiridos, sobre la base de que el empleador no podía ver afectado su patrimonio con cargas prestacionales que, en su momento, no existían y que, por ende, no pudieron ser consideradas al pactar los estipendios, como tampoco al momento de liquidar y repartir utilidades.
“En materia civil es también ilustrativa, para el caso sub examine, la aplicación que la misma Corte le dio a la Ley 45 de 1936, permitiendo que los hijos extramatrimoniales nacidos con anterioridad a ella pudiesen solicitar que se investigara su paternidad, porque al hacerlo “no se ha violado ningún derecho adquirido, circunstancia que caracteriza el efecto retroactivo. Lo que se ha producido es un efecto retrospectivo” (se subraya; LXXX, pág. 260).
“Precisamente en la supraindicada sentencia de la Corporación, la Sala, con fundamento en las enseñanzas del profesor Paul Roubier (“Les conflicts de lois dans le temps”, tomado de extracto contenido en la Revue Trimestrielle de Droit Civil, juillet-Septembre, 1928), más acordes con el legado del Derecho romano y con las enseñanzas de las egregias Escuelas Medievales, muy especialmente la de los canonistas (leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis, non ad facta praeterita revocari), señaló que existen “diferencias entre el efecto retroactivo y el efecto inmediato de una ley; aplicación de la ley a hechos cumplidos antes (facta praetérita), a hechos en curso o pendientes (facta pendentia) y a hechos por venir (facta futura)”, siendo necesario diferenciar, entonces, “entre efecto retroactivo de una ley (que no lo admite) y efecto retroactivo de ciertas situaciones jurídicas retroactivas materia de la nueva ley”, como quiera que, señala el nombrado autor, “Existen situaciones jurídicas retroactivas, es decir, cuya constitución en cierta forma entraña efectos en el pasado”, sin que por ello pueda sostenerse que, en tal caso, la ley tiene efecto retroactivo, stricto sensu.
“Para este distinguido tratadista galo, quien partió del “enorme esfuerzo doctrinal efectuado desde Savigny”, como expresamente lo reconoce, para la aplicación de la nueva ley es necesario distinguir si cada tipo de hechos (cumplidos, pendientes y futuros), consolidaron (o extinguieron) situaciones jurídicas o atañen a los efectos de éstas. Así, con relación a los hechos pendientes (facta pendentia), referidos al nacimiento de situaciones jurídicas, como ocurre en el caso objeto de estudio por la Corte, el referido doctrinante expresó que, “Frente a las leyes que gobiernan la creación (o la extinción) de las situaciones jurídicas, el principio generalmente admitido es que tales leyes captan las situaciones en curso de creación (o extinción) a partir de su entrada en vigor. Conviene anotar, aquí también, que existen situaciones jurídicas de formación instantánea, que en su perfeccionamiento se colocan forzosamente bajo una sola ley, y situaciones jurídicas de formación continua, es decir, que resultan de un largo periodo de tiempo, así como situaciones jurídicas de formación sucesiva, es decir, que se forman por varios escalones sucesivos en su duración. Estos dos últimos tipos de situaciones hacen aparecer entonces situaciones en curso de constitución (o de extinción), que la nueva ley alcanza, en principio desde su entrada en vigor, lo cual quiere decir que ella respeta los elementos que habrían sido ya reunidos bajo la ley precedente pero que ella puede modificar en el periodo posterior a dicha ley, agregando condiciones nuevas a las que entonces se requerían”6 (se subraya y destaca).
“Sobre el mismo particular ha señalado un sector de la doctrina latinoamericana que, “el principio de efecto inmediato de las nuevas leyes obliga a aplicarlas, incluso a la constitución de la situación jurídica, puesto que dicha constitución aún no se había consumado íntegramente”, de manera que “si el nacimiento de una situación jurídica no es un hecho instantáneo, sino prolongado en el tiempo, deberá juzgárselo de acuerdo a la ley vigente en el momento en que se completa el proceso de gestación”7 (se subraya), sin que ello, en sí, comporte retroactividad.
“Esta fue la doctrina y la jurisprudencia que la Sala soslayó en el fallo materia de salvedad o salvamento, la que ha debido prohijar para concluir que, a partir de la promulgación de la Ley 54 de 1990, para identificar si efectivamente se constituyó una sociedad patrimonial de hecho, debía aplicarse la mencionada normatividad, de suerte que siempre que se materializaran los requisitos allí contemplados, debía el Juez reconocer el aludido efecto, sin que pueda discriminarse, por el aspecto temporal, entre el tiempo transcurrido con anterioridad a la ley y el que transcurrió con posterioridad, pues de esa manera se desconocería que la ley tiene vigencia inmediata –pero no retroactiva, en puridad-, lo que significa que, desde el mismo momento de su promulgación, entró a regentar todas las situaciones de hecho a que ella hace referencia. No en vano, el propio legislador del año 90, textualmente, refirió a este efecto de suyo diferencial al de la retroactividad, al precisar que “La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación…”.
“De mantenerse en el futuro el criterio que se avala en la sentencia, el hermenéuta se vería en dificultad para solucionar casos de posible ocurrencia. Así, por vía de ejemplo, dada la hipótesis de una nueva ley –diferente a la 54/90- que exija cinco años de convivencia permanente para la conformación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, es claro que frente a aquellas uniones maritales que ya hubieren cumplido el plazo bienal que consagra la Ley 54 de 1990, la nueva normatividad sería inaplicable, puesto que el hecho generador ya se habría producido al amparo de la ley entonces vigente. La nueva ley, en este caso, se tornaría irretroactiva. Pero si al momento de entrar en vigencia el nuevo ordenamiento, tan sólo se tiene un año de convivencia, es claro que para que surja la sociedad patrimonial, no podrán los compañeros reclamar la aplicación de La ley 54 de 1990, como quiera que es la nueva ley, por el principio de vigencia inmediata, la llamada a gobernar la conformación de esa sociedad de bienes, lo que implicará, de aplicarse la restrictiva tesis de la Sala, que como la nueva ley es irretroactiva, el año transcurrido no computa para el plazo quinquenal, quedando en el limbo o en orfandad una situación fáctica que no puede ser desconocida como si –en realidad- no hubiese existido jamás”.
B. “Expuesto lo anterior, es necesario resaltar ahora que cuando una ley, como la 54 de 1990, se expide por razones de interés general, como que atañe –nada menos que- a las relaciones de familia, a la hora de establecer el intérprete el gobierno que ella tiene sobre los vínculos naturales nacidos con anterioridad a su promulgación y que continuaron desarrollándose bajo su imperio, ello es determinante, es necesario contextualizar la regla de irretroactividad de las leyes, en la medida en que, como proverbialmente lo señaló esta Corporación refiriéndose a tan controvertido tema, “La importante cuestión que se comenta –el de la irretroactividad de las leyes- no debe contemplarse a través de los mandatos de los textos expresados –Códigos Civil y de Comercio-, sino de acuerdo con los principios que informan la justicia social, como lo ha entendido y practicado la Corte”, pues “Además de los cánones escritos de las Constituciones y de las leyes, están ciertos principios de humanidad, fundados en el derecho natural, que no deben desatenderse cuando se trata de buscar una armonía social” (se subraya; XLV, pág. 701).
“La Sala, sin embargo, no tuvo presente este criterio axiológico de interpretación emanado de su propio seno, de inobjetable trascendencia, el cual también ha sido reiteradamente expresado y acogido en la doctrina internacional, en inequívoca muestra de que no se erige en una idea aislada o insular. Muy por el contrario, constituye una indiscutida postura que retumba en el Derecho comparado. Es así como el profesor Jorge Santos Briz, luego de coincidir con buena parte de la dogmática contemporánea en la necesidad de sustituir –o erradicar- la tesis tradicional de los derechos adquiridos, observa que en esta materia “Puede concluirse…que la orientación moderna predominante es que el legislador ha de atender en cada caso a consideraciones de oportunidad, de conveniencia o de justicia. La mayor o menor eficacia de la ley nueva sobre el hecho anterior deberá depender de la finalidad que persiga y de la fuerza social que le empuje… También el Juez al aplicar las leyes deberá tener en cuenta no los criterios doctrinales de carácter general, sino consideraciones de justicia y de conveniencia, de acuerdo con el fin propio de la nueva norma…” (se subraya)8
“Bajo este específico entendimiento, la Corte no podía desconocer que la retroactividad debe examinarse “en función de la finalidad de la ley y de criterios realistas”, como igualmente lo ha precisado con acierto la jurisprudencia francesa, que ha morigerado “la dureza de esta proposición excluyendo la irretroactividad del marco de aquellas leyes cuya ratio exija derogar el criterio general” (se subraya; Sent. de 17 de diciembre de 1941)9, tanto más si se considera que la sola circunstancia de mirar hacia el pasado, o de entrar a regular hechos preexistentes, en orden a señalarles unos nuevos efectos a las situaciones jurídicas que ellos generaron, no significa que inexorablemente se le esté dando una aplicación retroactiva –en términos genuinos o de segundo grado- a la ley, así ello comporte, en últimas, la nominal o la tenue afectación de un derecho, pues “bien se comprende que cuando el amenguamiento que su modificación y limitación pueda ocasionar, sea por un lado insignificante, y por otro, considerable el beneficio social o utilidad pública que el cambio produzca, el interés privado directo puede ceder sin verdadera pérdida ante el general, por la compensación indirecta que en este obtenga”10 (se subraya).
“Y si ello sucede en Francia, en donde existe una norma –en apariencia- tan categórica, como la inmersa en el artículo 2º del Código Civil, conforme a la cual “La ley sólo dispone para el porvenir. Ella no tiene efectos retroactivos” (también existente, en lo esencial, en el derecho español, entre otros), con mayor razón debe predicarse en Colombia, en donde no se encuentra un precepto similar, como quiera que el legislador de 1887, a través de la ley 153, optó por regular la materia en cada tema en particular, renunciando, entonces, a disciplinar con carácter general y, por consiguiente, unívoco, la problemática concerniente a los efectos de la ley en el tiempo, tratamiento más acorde con las exigencias del tráfico contemporáneo y con las particularidades que cada tópico reviste, de suerte que tales disposiciones debieron ser objeto de sereno escrutinio individual por parte de los Jueces, quienes en los casos controversiales, como el que ocupó a la Sala, deben tener en cuenta que “Cuanto más graves son las razones que llevaron a establecer el nuevo derecho, tanto más se ha de suponer que la fuerza de su efecto alcanza también a los derechos existentes; sobre todo cuando la norma jurídica se funda en razones de moralidad o está dictada para eliminar situaciones inconvenientes en el orden económico y social” (se subraya)11.
C. “Cabe anotar que en contra de la interpretación que comedidamente se propuso a la Sala, no puede esgrimirse, a manera de rodela argumental, que cada uno de los compañeros, antes de la vigencia de la Ley 54 de 1990, tenía el derecho a ser considerado genéricamente con patrimonio y administración separada, esto es, a que los bienes adquiridos durante la convivencia no conformaran una comunidad de gananciales, no solo porque, como línea de argumentación, no resulta válido descartar a priori la retrospectividad de la ley, sobre la base de que, por regla, todos los compañeros que iniciaron su relación con anterioridad a dicha normatividad habían adquirido para sí bienes de fortuna, sino también porque tal reflexión no está en consonancia teleológica con el ideario y con los fundamentos basilares del derecho contemporáneo de familia, hoy de diáfana estirpe constitucional –en inobjetable muestra de su linaje-, pues no es posible, éticamente, suponer que una persona se ha unido a otra para formar una familia por vínculo natural, sólo porque ésta, a diferencia de la que nace merced a un lazo jurídico, no lo comprometía en lo que a su patrimonio se refiere, es decir, porque no se conformaría una sociedad de bienes entre los compañeros.
“No se desconoce, como ya quedó señalado, que antes de la vigencia de la Ley 54 de 1990, la sola decisión de convivir no generaba sociedad de bienes alguna, como tampoco que, en esa época y por mandato del artículo 2082 del Código Civil (hoy derogado por el art. 242 de la Ley 222 de 1995), estaba prohibida “toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges”. Sin embargo, a tal realidad no le sigue indefectiblemente y como único e insustituible raciocinio, que los compañeros que iniciaron su relación antes de la promulgación de aquella, tienen entonces el derecho positivo a que los bienes que adquirieron durante la unión concubinaria, no entren a formar parte de una universalidad jurídica como la que luego creó la referida ley, o, lo que es igual, el derecho a que entre los amantes no se establezca una comunidad de bienes.
“Por tanto, el hecho de que hubiere estado vedada la “sociedad de ganancias a título universal” entre personas que no fueran cónyuges entre sí, no significa que los compañeros, para evitar los efectos de una nueva legislación habilitante, puedan alegar el derecho a que esa sociedad no nazca con fundamento en la relación familiar que, por vínculo natural, ya venía desarrollándose, ni mucho menos que como parte del derecho de dominio que cada uno tenga sobre bienes habidos en el entretanto, exista el derecho, se reitera, positivo, a que ellos no hagan parte en el futuro de una sociedad de esa estirpe. Haciendo un escueto pero diciente paralelo con la Ley 45 de 1936, eclipsaría a la razón sostener que el padre del hijo extramatrimonial concebido o nacido con anterioridad a dicha ley, como bien se ha afirmado por algunos autores, tenía el derecho adquirido a que no se investigara la paternidad, tal y como igualmente aconteció en Francia, con ocasión de la aparición de la nueva ley de paternidad en los albores del pasado siglo, en donde se juzgó que en esos tópicos reñía pretextar un supuesto derecho adquirido, esta vez en cabeza de los herederos, quienes aducían que su derechos patrimoniales se verían conculcados si se permitiera auscultar la filiación extramatrimonial respecto del causante que hubiere fallecido con anterioridad a la vigencia de la ley12.
“Ciertamente no se puede soslayar que los compañeros, o alguno de ellos, puede tener el interés de que sus bienes no participen de una sociedad de gananciales; incluso podría admitirse que ese interés pudo constituir el móvil para estructurar ese tipo de relación, más allá de los reproches éticos y morales que podrían válidamente formularse a esta suerte de alegato. Pero es claro que la ley nueva perfectamente puede permear intereses creados –no por ello reconocidos-, que por su naturaleza no hacen parte de situaciones jurídicas consumadas. Al fin y al cabo, un derecho no se puede calificar como consolidado, atendiendo al propósito que, en su fuero interno, tenga la persona, sobre todo cuando están de por medio intereses cardinales de mayor abolengo: los de índole familiar, bien entendidos, como tales llamados a imperar de cara a los de raigambre meramente individual, amén que de tipo patrimonial, impotentes para diezmar la fuerza emergente de valores superiores, en este caso los familiares, llamados a prevalecer, en el evento de un conflicto, el que bien puede ser desatado con arreglo a los claros derroteros fijados por esta Corporación en el esclarecido fallo, entre otros, del año 1937, ya aludido, según el cual el tema de la irretroactividad debe analizarse, principalmente, con sujeción a “los principios –de humanidad- que informan la justicia social” o, como lo precisa la doctrina, “atendiendo a razones de justicia y equidad”, tanto más si se trata de una ley referente a relaciones jurídicas permanentes, como es el caso de la familia, respecto de las cuales no se puede negar el reconocimiento de los efectos que aquella concede, sin atentar “gravemente contra la igualdad jurídica de las personas y la uniformidad de la legislación”13.
“Elocuente sobre este particular, es también la doctrina especializada, incluso la de sesgo clásico. Es así como el renombrado profesor de la Universidad de Burdeos, G. Baudry-Lacantinerie, puntualizó en su oportunidad que para resolver el prenombrado conflicto de intereses –o de derechos en juego- “Es necesario, en cada hipótesis particular, poner en la balanza, de una parte, los motivos de utilidad social que reclamen una aplicación inmediata del texto nuevo y, de otra, el valor de los intereses particulares que reclaman la protección de la ley anterior. Este es un problema llamado a ser resuelto por el Juez…” (se subraya)14, no en forma absoluta y menos de manera abstracta o teórica, sino con sujeción al caso en concreto (labor “demiúrgica”), esto es, secundum materiam, tal como lo pregona el socorrido método de la “ponderación de bienes en el caso particular”, que no sólo es útil para determinar el alcance específico que tiene un derecho, particularmente cuando entra en conflicto con otro, sino también para “solucionar colisiones de normas –para las que falta una regla expresa en la ley-, para delimitar unas de otras las esferas de aplicación de las normas que se entrecruzan y, de este modo, concretizar los derechos, cuyo ámbito…ha quedado en blanco”15.
“Bajo este entendimiento, la circunstancia de tener en cuenta el tiempo de convivencia anterior a la vigencia de la Ley 54 de 1990, en orden a integrar el plazo requerido para la conformación de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, no significa que se le esté arrebatando a alguno de ellos, o a ambos, el derecho de propiedad que pueda tener sobre bienes que hubiere adquirido durante ese lapso, como tampoco que, por tal razón, se estén modificando o lesionando –in toto- los atributos inherentes a ese derecho real (usus, fructus y abusus), en sí mismo considerado.
“El efecto retrospectivo objeto de referencia, respeta la manera como fue adquirido el dominio, en lo tocante a su “unidad conceptual”, como quiera que el adquirente seguirá siendo dueño; y no perjudica su goce y ejercicio, prerrogativas de las que podrá seguir disfrutando su titular en los términos previstos en la ley. Lo que ciertamente se altera con la nueva ley, para privilegiar –y con razón- un interés social y público, de suyo prevalente como se anunció, es el alcance de ese derecho, “su contenido de facultades y poderes”16, sometido ahora a unos nuevos efectos, atendiendo –principalmente- la relación familiar que los propios compañeros decidieron preservar en el tiempo, lo que necesariamente apareja el sometimiento de ese vínculo natural a los mandamientos de la naciente ley, cuyos preceptos no se pueden omitir so capa de una mal entendida irretroactividad, al amparo de la cual se estime que el plazo bienal para el surgimiento de la referida sociedad de bienes, comienza a correr a partir de la vigencia de ley, interpretación ésta que traduciría, en contra de la realidad de los hechos, que a partir de esa fecha ha nacido un nuevo vínculo, creado –artificialmente- por el legislador, como si pudiera borrarse la convivencia anterior o escindirse la unión marital. De allí que, con razón, reconocida doctrina haya precisado que “se aplica la irretroactividad a las leyes de Derecho Privado, y más en las relaciones de carácter patrimonial, donde predomina la autonomía individual, excepto en las relaciones familiares, donde predomina el interés general” (se subraya)17, por lo que, cabe anotarlo, tratándose de este tipo de vínculos, “El que una ley que hoy entra en rigor me quite o empeore desde hoy una propiedad que yo tenía, puede ser injusto, pero indudablemente no es un efecto retroactivo”18.
D. “Es tan inconcusa la posibilidad de computar el tiempo transcurrido con anterioridad a la expedición de la Ley 54, para obtener el beneficio que ella concede, que en otros casos, también pertenecientes al derecho de familia, lo cual es diciente e indicativo del tratamiento preferente conferido por el ordenamiento jurídico en lo que a éste tópico atañe, ha sido el propio legislador quien ha corroborado el efecto retrospectivo, como se aprecia en el caso del artículo 398 del Código Civil, modificado por el artículo 9° de la Ley 65 de 1968, norma que, tras precisar que la posesión notoria del estado civil debe haber durado “cinco años continuos por lo menos”, para poder ser recibida como prueba de dicho estado, estableció en su parágrafo que “Para integrar este lapso podrá computarse el tiempo anterior a la vigencia de la presente ley, sin afectar la relación jurídico-procesal en los juicios en curso” (se subraya), disposición ésta que, en modo alguno, es ejemplo de retroactividad por el sólo hecho de haberse consignado expresamente dicha posibilidad, puesto que no se está vulnerando derecho alguno del padre que, a pesar de no haber reconocido a su descendiente, lo ha tratado como tal.
“Al fin y al cabo, el legislador, para dispensar mayor entendimiento –ello es lo deseable-, bien puede referirse al alcance del efecto retrospectivo, que en todo caso el Juez tendría que reconocer por el principio de vigencia inmediata. Con todo, de su simple silencio, no se puede derivar, per se, el deseo de proscribir a ultranza toda referencia al ayer, según se esbozó en líneas que anteceden, aún cuando no puede desconocerse, de jure ferenda, que la explicitud es fuente de claridad. Si no fuera así, se subraya, cómo entender que esta Corporación, entre otros falladores, le haya dado el carácter retrospectivo a numerosas disposiciones –como ya se registró-, no empece que el legislador, al respecto, fue silente en cada una de ellas.
“Será entonces al Juzgador, in concreto, a quien le corresponda desentrañar el alcance de un determinado precepto, en lo tocante con sus efectos en el tiempo, no con un criterio restrictivo como el que la Sala prohijó en este caso, a la par que exegético y algo distante de la realidad social expresamente considerada por el legislador, sino acorde con la problemática objeto de examen, sin duda de indiscutido contenido social, aspecto éste que debe traducirse en brújula llamada a guiar su laborío hermenéutico, en el que, sin duda, se encuentran en juego intereses contradictorios: “la seguridad jurídica, que postularía el respeto a los –llamados- derechos adquiridos y protegidos por la legislación anterior que se deroga” y “el progreso jurídico, concretado en la aceptación de los nuevos principios de justicia que inspiran la nueva regulación –motivación ésta que se acentúa modernamente, tanto en su aceleración como en la cuantía de la materia afectada por el cambio legislativo-“19.
“El criterio por el que en este salvamento se aboga, por lo demás, ha sido esbozado sistemáticamente por la jurisprudencia española, entre otras, aún en directa referencia a la retroactividad misma. Es así como en esclarecido fallo del 26 de mayo de 1969, el Tribunal Supremo Español precisó que “el mandato de retroactividad no ha de revestir forma expresa, bastando, por tanto, que resulte del sentido de la ley, debiendo tenerse en cuenta a este respecto la importancia que para la ética y el bien común tiene la nueva ley, implicando igualmente un tácito efecto retroactivo las disposiciones que tengan por objeto establecer un régimen general y uniforme, en cuanto sólo concediéndose efecto retroactivo se puede conseguir la uniformidad propuesta” (se subraya)20.
E. “El proyecto que se sometió a consideración de la Sala –vertido ahora en este salvamento- y que ésta muy a nuestro pesar no compartió, se aviene, además, con una realidad legislativa que la Corte no podía soslayar, como quiera que, de tiempo atrás, el derecho de familia, tal vez como el que más, ha experimentado profundas reformas en casi la totalidad de sus áreas, tanto en el Derecho nacional como en el comparado.
“Así, por vía de ilustración, permitiendo en Colombia la investigación de la paternidad extramatrimonial (leyes 153/1887, 45/36 y 75/68); reconociendo iguales derechos sucesorales a hijos legítimos y extramaritales (ley 29/82); redefiniendo el rol de la mujer –y su capacidad- en el matrimonio y prohijando un nuevo marco en las relaciones entre cónyuges, así como entre padres e hijos (Decs. 2820/74 y 2737/89); habilitando la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso (art. 42 C. Pol. y ley 25/92); modificando las reglas atinentes al régimen patrimonial del vínculo marital (Leyes 28/32 y 258/96) y, por supuesto, dándole carta de naturaleza a la familia conformada por vínculos naturales, la que dejó de ser, para el constituyente y para el legislador, una unión espuria y, por tanto, indigna de la misma protección que se le concedía a la resultante de un vínculo jurídico o religioso.
“Por ello, entonces, no puede omitirse que “La familia en su contexto histórico, sociológico y jurídico ha cambiado; esa la realidad repetida en todos los tonos y en todos los ambientes, con independencia del juicio de valor político, ético o religioso que cada cual emita a propósito. Sin embargo, muchos obran como si nada hubiera cambiado, o como si la transformación pudiera detenerse o pudiera ‘enderezarse’ su rumbo, o esperan un regreso a maravillas y delicias fantásticas que tampoco volverán: la familia patriarcal, de cuño campesino, fundada exclusivamente en el matrimonio sacramental, autoritaria, comprensiva de cognados y agnados en enumeración indefinida. Los cambios se manifiestan en la anatomía, pero más en la fisiología de la familia. La familia única asimilada a un modelo ético-religioso, fue sustituida por un abanico amplio y heterogéneo de uniones o comunidades calificadas como familias, que implican cambios y, por supuesto, problemas para todos…”21 (se subraya).
“La Ley 54 de 1990 –y con ella las leyes 294 de 1996 y 575 de 2000, ambas sobre violencia intrafamiliar- traduce un cambio de suyo radical en el pensamiento del legislador, abandonando concepciones que hoy ya no están en consonancia con la realidad fáctica, con prescindencia de respetables criterios éticos, ideológicos o religiosos que no pueden pervivir al amparo de interpretaciones que pretenden negarle a una situación de hecho constitucionalmente avalada, los efectos que las nuevas leyes ya conceden, pretextándose, por una restringida y acartonada concepción del postulado –relativo y no absoluto- de la irretroactividad de la norma jurídica, lato sensu, que aun cuando la familia así constituida lo haya sido desde antes de la vigencia de la ley primeramente mencionada, el plazo de dos años para que produzca efectos patrimoniales sólo puede computarse desde que ella entró en vigencia.
“A lo anterior se agrega que, atendiendo fielmente los antecedentes de la Ley 54 de 1990, el confesado y prístino propósito del legislador fue el de brindarle una solución a las innumerables uniones de hecho, mal llamadas amancebamientos o vínculos de barraganería, que de antaño y por múltiples razones existían –y existen-. Así se deduce de la Ponencia para primer debate al proyecto respectivo en el Senado de la República, en el que se precisó que había “una realidad social a la cual no podemos darle la espalda. La pasividad que hasta el momento ha mantenido el legislativo es causa de múltiples injusticias. Día a día es mayor el número de personas que ante la ruptura de una relación concubinaria se encuentran totalmente desprotegidas sin poder ejercer acción legal alguna que le permita satisfacer unas justas aspiraciones patrimoniales. Esos colombianos también tienen derecho a protección legal…Creemos que con esta ley se ataca en parte la causa del problema al imponer obligaciones a quienes deciden formar una unión de hecho”.
“Sin embargo la Sala, en la sentencia de la que discrepo con afabilidad, sostiene que la Ley 54 de 1990 otorga “una tutela jurisdiccional perfectamente identificable, pero diferida en el tiempo a los dos años señalados de unión material” (se subraya). En otras palabras, contra el diamantino propósito del legislador, antes reseñado, no es de recibo afirmar que la ley sólo quiso solucionar una problemática social, pero a partir del primero de enero de 1992, cuando se cumplían dos años de la promulgación de la ley. Es incontestable que si ese hubiere sido el objetivo, el legislador habría acudido a la figura de la vacancia legal, señalando un plazo para que ella entrara en vigencia; por el contrario, como el establecimiento de un requisito temporal para la configuración de la situación jurídica que ella regula: la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, nada tiene que ver con el momento desde el cual la ley es obligatoria, en el artículo final de aquella se señaló que dicha normatividad regía a partir de su promulgación”.
F. “Bajo este entendimiento, juzgo respetuosamente que la Corte debió concluir que la Ley 54 de 1990, dada su ineluctable vigencia inmediata, se tornaba aplicable a las uniones maritales de hecho existentes al momento en que entró a regir, motivo por el cual, para el cómputo del plazo de los dos años que exige su artículo 2º, como requisito de orden temporal para que se presuma la constitución de una sociedad patrimonial, debía tenerse en cuenta el tiempo anterior a la vigencia de aquella, en tanto correspondiera a una convivencia permanente y singular entre un hombre y una mujer, como ya lo ha manifestado la Corte. Y ello es así, en efecto, porque la ley es retrospectiva, stricto sensu, conforme se acotó, mas no retroactiva.
“Así las cosas, cuando en el artículo primero de la ley en cuestión, se refiere que “A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular” (se subraya), el legislador simplemente quiso significar que desde ese momento no podía seguir calificándose a ese tipo de vínculos como concubinatos o amancebamientos, sino como uniones maritales de hecho, esto es, relaciones familiares estructuradas por la sola voluntad de la pareja. En otras palabras, el cometido de la ley con la adopción de esa disposición, en este particular tópico, fue el de otorgar un preciso “nomen juris”: unión marital de hecho, más acorde con el reconocimiento legal que expresamente le hacía a las precitadas uniones, a la par que para abandonar peyorativas denominaciones que no se acompasaban con la honra y con la dignidad de la familia, inviolables por mandato constitucional (art. 42; 16 de la Carta anterior). Tanto es así que expresamente anotó que de esa manera y a partir de su vigencia, tal unión así ‘…se denomina’” (salvamento de voto a la sentencia de casación de 20 de abril de 2001; exp: 5883).
En estos términos, dejo expresada mi aclaración.
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
1 Karl Larenz. Derecho Justo. Fundamentos de Etica Jurídica. Civitas. 1985. Págs. 162 y 163. En sentido similar, Eduardo García Maynez. Introducción al estudio del derecho. Porrua. 1971. Pág. 400.
2 José Puig Brutau. Introducción al Derecho Civil. Bosch. Barcelona. 1981. Pág. 183.
3 M. Frédéric Mourlon. Repetitions Écrites sur le Code Civil. T. 1. París. Garnier Freres, Libraires-Éditeurs. 1884. Pág. 50.
4 Henri Capitant. Introduction a l’étude du Droit Civil. París. A. Pedone, Éditeur. 1927. Pág. 77.
5 Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquín Becu. Introducción al Derecho. Perrot. Buenos Aires. 1984. Pág. 278.
6 Le Droit Transitoire (Conflicts des lois dans le temp), Editions Dalloz et Sirey, París, 1960, pag.173.
7 Luis Moisset de Espanes. Irretroactividad de la ley. Universidad Nacional de Córdoba. 1976. Pág. 23. Cfme: Guillermo A. Borda. Tratado de Derecho Civil. Parte General. T. 1. Perrot. Buenos Aires. 1991. Pág. 185.
8 Derecho Civil. T. I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1978. Pág. 229.
9 Jean Carbonnier. Derecho Civil. T.I Vol.I. Bosch. Barcelona. 1960. Pág.121.
10 Rodrigo Noguera. Retroactividad de las leyes civiles. Temis. Bogotá. 1979. Págs. 31 y 32.
11 Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martin Wolff. Derecho Civil. T. I. Vol. 1. Bosch. Barcelona. 1953. Págs. 240 y 241.
12 Corte de Casación Francesa. Sent. de 20 de febrero de 1917. Citada por Henri Capitant. Les Grands Arrets de la Jurisprudence Civile. París. Dalloz. 1984. Pág. 5.
13 Guillermo García Valdecasas. Parte General del Derecho Civil Español. Civitas. Madrid. 1983. Pág. 127.
14 Précis de Droit Civil. T. I. Sirey. París. 1926. Pág. 32. En sentido muy similar se expresa la doctrina de la segunda parte del siglo XX. Así, entre otros, el doctrinante ibérico Francisco Bonet Ramón, pone de presente que para determinar si una ley es o no retroactiva, basta que ello “…resulte del sentido de la ley. A este respecto es de tener en cuenta la importancia que para la ética y el bien común tiene la nueva ley a juicio de su autor; cuanto mayor sea en este punto la significación de la ley nueva, tanto más justificada resulta la opinión de que el legislador ha querido dotarla de efecto retroactivo” (se subraya). Compendio de Derecho Civil. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. Pág. 203.
15 Karl Larenz. Metodología de la Ciencia del Derecho. Ariel. Barcelona. 1994. Pág. 409.
16 Alberto Trabucchi. Instituciones de Derecho Civil. T. I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1967. Pág. 29.
18 Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martin Wolff. Derecho Civil. T. I. Vol. 1. Op. cit. Pág. 227.
19 Manuel García Amigo. Instituciones de Derecho Civil. T. I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1979. Pág. 162.
20 Idéntico criterio prohija la doctrina, V. gratia, el doctrinante Diego Espín Canovas, según el cual “El principio de la no retroactividad…habrá que contrastarlo en cada caso con la finalidad de la ley, para deducir de ella si, no obstante no existir una disposición expresa, la ley debe ser retroactiva, y todavía, en caso afirmativo, el intérprete tendrá que graduar el efecto retroactivo”. Manual de Derecho Civil Español. Vol. I. Edersa. Madrid. 1982. Pág. 195. Cfme: Luis Diez Picazo y Antonio Gullón. Sistema de Derecho Civil. Tenos. Madrid. 1982. Págs. 138 y 140 y Umberto Breccia, Lina Bigliazzi Geri, Ugo Natoli y Francesco D. Busnelli. Derecho Civil. T. I. Vol. 1. Universidad Externado de Colombia. Pág. 65.
21 Fernando Hinestrosa F. Discurso inaugural del XI Congreso Internacional de Derecho de Familia, Bogotá, septiembre de 2000.