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S-211-2000 [5606]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente:
DR. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
Bogotá Distrito Capital, siete (7) de noviembre de dos mil (2000)
Ref. Expediente No. 5606
ANTECEDENTES
1. Ante el Juez Civil del Circuito de Anserma se presentó la demanda generadora del proceso indicado, la que posteriormente fue modificada en cumplimiento del inicial auto inadmisorio. En ella, ya corregida, la nombrada sociedad demandante pidió que, por medio de sentencia judicial, se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
1o. Que la Cooperativa demandada presta el servicio de «Taxi Colectivo», en la zona Urbana del Municipio de Anserma, sin el lleno de los requisitos legales; 2o. Que de ese modo, ha invadido las rutas que explota Transportes Unión Anserma S.A; 3o. Que por tal motivo, la demandante ha sufrido perjuicios en cuantía de $43.096.500, por movilización de pasajeros, y de $1.946.385, por subsidio de gasolina dado a los vehículos que tiene afiliados; 4o. Que se condene a la Cooperativa demandada a pagar las referidas sumas, a título de indemnización de perjuicios, y los valores que por los mismos conceptos se produzcan a partir del mes de julio de 1993, hasta cuando cese el irregular servicio de taxi colectivo; y 5o. Que se condene a la demandada a pagar las costas del proceso.
Los hechos de la demanda pueden resumirse de la siguiente manera:
a) Según distintos actos administrativos de que da cuenta la demanda, «Transportes Unión Anserma S.A.» ostenta las autorizaciones del caso para desarrollar el transporte urbano en el municipio de Anserma, para vincular con ese propósito vehículos tipo taxi y para cubrir la ruta de servicio urbano colectivo, lo que realiza con varios vehículos que se identifican en la demanda.
b) Por su parte, la «Cooperativa de Transportadores de Anserma Caldas Limitada» es una empresa que está autorizada para prestar el servicio de taxi «en la modalidad de individual»; sin embargo, a partir del 5 de septiembre de 1992 empezó a prestarlo “en la modalidad de colectivo», sin licencia de funcionamiento.
c) Como consecuencia de la competencia desleal, los promedios mensuales de producción de los vehículos de la demandante bajaron ostensiblemente, lo que la llevó a formular queja o querella ante la Alcaldía, aún no respondida.
d) La baja producción ha causado perjuicios económicos a la demandante por los conceptos y en los montos señalados en las pretensiones, según la discriminación referida en los hechos 15 y 16 de la demanda; además, la demandada se está enriqueciendo ilícitamente con la explotación de rutas que no le han sido asignadas.
e) Los dueños de los vehículos afiliados perjudicados con la conducta de la Cooperativa, han cedido sus derechos a la demandante, para que sea esta la que obtenga el pago de los perjuicios causados.
3. En el escrito de respuesta a la demanda, la demandada manifestó su expresa oposición a las pretensiones, y propuso distintas excepciones atinentes a la nulidad e ineficacia de distintos decretos y resoluciones de orden administrativo, la de «inexistencia de los perjuicios» y la de «inexistencia de la acción». Respecto de los hechos, de unos exigió la respectiva demostración, de otros dijo no constarle su ocurrencia y negó los que le imputan falta de licencia y la causación de perjuicios.
4. Rituada la primera instancia culminó con sentencia en la que el a quo declaró que la Cooperativa demandada presta el servicio de taxi colectivo en la zona urbana de Anserma, sin autorización; absolvió a la demandada de las demás pretensiones; no se pronunció sobre las excepciones propuestas en la contestación de la demanda; y condenó en costas a la demandante «en un 75%». Ambas partes apelaron.
5. Por su parte el Tribunal, confirmó la sentencia de primera instancia con la modificación consistente en darle también prosperidad a la segunda pretensión formulada en la demanda, relativa al reconocimiento de la invasión en que incurrió la demandada sobre la ruta asignada a la demandante. Dispuso, además, que las costas de ambas instancias fuesen de cargo de la demandante en cuantía del 50%.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN CASACION
1. El ad quem da por sentado que la empresa demandante ostenta licencia de funcionamiento para el transporte colectivo en el área urbana de Anserma; mientras que la demandada está facultada para hacerlo, pero sólo con automotores tipo taxi, lo que supone la prestación de un servicio de transporte individual y no colectivo. Y tras de decir que la prueba testimonial demuestra que la Cooperativa demandada prestó indebidamente el servicio colectivo de transporte y que con ello le ocasionó perjuicios a la demandante, el Tribunal niega la indemnización solicitada por cuanto considera que la parte actora no comprobó el quantum de la lesión patrimonial cuya reparación reclama.
2. En el punto, estima el fallador que los testigos Luis Adolfo Giraldo Pérez, Magdalena Rendón de R. y María Genoveva Giraldo, son los únicos que aluden a cifras de pasajeros transportados, antes y después del servicio colectivo ilegalmente iniciado por la demandada; no obstante lo cual considera que «…sus versiones no son coincidentes, pues los datos que suministran son notoriamente disímiles y no le permiten al fallador contar con una base exacta o siquiera aproximada para tratar de cuantificar la suma que la afectada dejó de percibir…». Los demás declarantes – advierte – se refieren a que ese transporte colectivo mermó o redujo considerablemente la clientela de la empresa demandante, situación que por si sola no permite deducir cifras concretas para cuantificar el daño.
Tampoco el fallador le reconoce mérito probatorio al informe sobre movimiento de pasajeros que la demandante le suministró al DANE (C. 3, fls. 35 y 36), dado que se ignoran las bases sobre las cuales fue elaborado y el respaldo que le da certeza a los datos allí consignados; considera que hacíase necesario probar cuáles eran las fuentes de esa información.
3. A renglón seguido, la sentencia expresa:
«Arguye la demandante que un eventual dictamen pericial hubiese clarificado la situación; pero en ello no le asiste la razón, pues la prueba de peritos debe estar edificada sobre bases probatorias obrantes o constantes en el proceso. En efecto, los expertos podrían llegar a cuantificar la suma dejada de percibir por la rebaja o disminución de la clientela, pero siempre y cuando existieren otros medios que demostrasen de manera concreta cuál fue ese real volumen de personas a que ascendió la disminución de concurrentes a utilizar las rutas y vehículos manejados por la empresa demandante; pero no pueden los peritos dictaminar sobre las dos cosas, pues la segunda de las advertidas circunstancias no es de la naturaleza del peritazgo».
4. En conclusión, remata el fallo impugnado, en el proceso se demostró la infracción en que incurrió la empresa demandada causándole perjuicio material a la empresa demandante, «pero esa lesión no logró cuantificarse con los medios de prueba aportados».
5. Por último – dejando de lado lo que no es objeto del recurso-, el Tribunal afirma que si bien la actora debe cargar con una parte de las costas, no debe ser condenada en la proporción tan alta en que fueron señaladas por el a quo. «En consecuencia, será de un 50% el monto que por tal concepto deberá sufragar la Empresa de Transportes Unión Anserma S.A.»; en igual proporción se las impone en la segunda instancia.
LA DEMANDA DE CASACION
CARGO PRIMERO
1. Con apoyo en la causal 1a. de casación, acúsase la sentencia del Tribunal de haber violado indirectamente los artículos 19-6o., 75-4o., 76; 830, 831; 1o., 2o. y 822 del C. de Co.; 2341, 2342 y 2343 del C. Civil, como consecuencia del error de derecho en que incurrió el sentenciador al sopesar el decreto oficioso de un dictamen pericial avaluador de los perjuicios demandados, con violación medio de los siguientes artículos del C. de P.C.: 233 incisos 1o. y 2o, 234, 236-2-4-6 (con la reforma del art. 1o.-109 decreto 2282 de 1989), 237-2-3-6, 241; 37-4o. (con la reforma del art. 1o.-13 Decreto 2282 de 1989), 179, 180 y 307 incisos 1o. y 2o. (con la reforma del art. 1o.137 del decreto 2282 de 1989).
2. En resumen, señala el impugnante que el ad quem negó el referido decreto del dictamen pericial avaluador, no por considerar que no era su deber decretar pruebas de oficio, sino a partir del prejuicio equívoco de que los peritos no tendrían elementos de juicio para rendir su dictamen.
La censura, luego de transcribir el aparte pertinente de la sentencia impugnada – igual párrafo que fue transcrito en el compendio de ésta -, le imputa al fallador la comisión de los siguientes errores de derecho:
a) Restringió indebidamente el objeto y alcance del dictamen pericial, pues la peritación procede para verificar hechos que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos – art. 233 C. de P.C. -, sin que el juzgador pueda anteladamente evaluar la inidoneidad de un dictamen que no ha sido rendido; sólo los peritos pueden determinar si están o no en capacidad de rendirlo, no el ad quem, quien carece de los conocimientos científicos y técnicos que se requieren para cuantificar los perjuicios reclamados; tanto es así que estimó que un dictamen pericial no podía cuantificarlos, con lo cual suplantó esta prueba. A ese respecto el recurrente cita y transcribe el concepto de distintos autores.
b) Omitió que para rendir el dictamen los peritos tienen amplia libertad de realizar toda clase de experimentos e investigaciones, y de acudir a otros técnicos o a terceros (Art. 237-2-3-6 C. de P.C.), sin supeditarse sólo a las pruebas y datos consignados en el proceso; de lo contrario sobraría la prueba pericial.
c) Inadvirtió que los únicos supuestos en que no procede el dictamen pericial son los reglados por los artículos 233 – inc. 2o – y 236-1 C.P.C., ninguno de los cuales se presenta en el sub-lite.
3. Apoyado en lo anterior, persigue el impugnante que se case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto negó la condena al pago de perjuicios, y en cuanto condenó en costas de ambas instancias a la demandante en el 50% de las causadas, y pide que la Corte, antes de dictar el fallo sustitutivo, decrete de oficio la práctica del dictamen pericial avaluador de los perjuicios reclamados por la demandante y que con base en la experticia, imponga la respectiva condena.
4. Enseguida el censor explica, in extenso, de qué manera se infringieron las normas sustanciales y las de disciplina probatoria que el cargo relaciona (C. de la Corte, fls. 13, 14 y 15); en particular, destaca la facultad-deber del juzgador de decretar pruebas de oficio; la oportunidad, procedencia, decreto y práctica de ésta; y que, de conformidad con el artículo 307 del C. de P.C., el sentenciador tiene la obligación de imponer condena concreta en perjuicios, «con el deber suyo de decretar de oficio, una vez, las pruebas que estime necesarias para la demostración o cuantificación de esos perjuicios, cuando no aparezcan estos probados en el expediente»; obligación que el recurrente estima se hacía extensiva al ad quem, siendo pertinente y suficiente a ese fin el dictamen pericial, cuyo decreto de oficio equivocadamente omitió el sentenciador.
SE CONSIDERA:
1. Habiéndose superado en el sistema jurídico colombiano el añejo concepto privatista del proceso civil, conforme al cual la finalidad primordial de los procesos de esa estirpe era la protección de los derechos subjetivos de los particulares, de modo que aquél se adelantaba exclusivamente en beneficio e interés de estos, todo lo cual implicaba, como es sabido, la necesaria pasividad del juzgador, a quien, entonces, se le percibía como el árbitro impasible de la contienda entablada entre las partes, a las cuales incumbía, por ende, el compromiso de aducir sus pretensiones, o las excepciones que a estas se oponían, cuestionar las determinaciones inaceptables y, fundamentalmente, de ejercer la actividad probatoria que estimasen pertinente y oportuna para demostrar los hechos alegados; habiéndose superado semejante noción del proceso civil, se decía, pasó éste a concebirse, más bien, como una actividad del Estado enderezada a la realización del Derecho, mediante la expedición de sentencias acordes con la legalidad, la justicia y la verdad.
Y es, justamente, la iniciativa oficiosa del juez en materia probatoria, el aspecto vertebral de este viraje y el que encarna con mayor viveza el atemperamiento de los postulados privatistas en la materia, al investirlo de la potestad de decretar pruebas oficio para investigar los hechos sometidos a su discernimiento, poder que en nuestro ordenamiento adquiere unos visos aún más relevantes al adosarle, a su vez, el carácter de un deber a cargo de aquél, tal como lo contempla el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto prescribe que es un deber del juez “… Emplear los poderes que este Código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias”.
Relativamente al ese poder – deber otorgado por la ley al juez para decretar de oficio las pruebas que considere útiles para la verificación de los hechos afirmados por las partes (artículo 179 Código de Procedimiento Civil), ha dicho la Corte que si bien es cierto constituye, no sólo una facultad sino, también, dado el interés público del proceso, un deber orientado al establecimiento de “la verdad real”; no es menos cierto “que sólo le corresponde al mencionado funcionario juzgador, juez o magistrado, determinar previamente a la decisión del decreto de oficio de pruebas, cuáles son las alegaciones de las partes y los hechos relacionados con éstas, así como cuáles de estos hechos requieren de su verificación o prueba y cuáles estima o considera útiles para tal efecto. De allí que si bien no se trata de una mera discrecionalidad del juzgador la atribución para decretar o no decretar de oficio una prueba, sino de un deber edificado sobre el juicio y conclusión razonable del juzgador, no es menos cierto que sólo a él le compete hacer dicho análisis y adoptar la decisión que estime pertinente de decretar o no la prueba de oficio (artículo 179, inc. 2º Código de Procedimiento Civil ) o simplemente abstenerse de hacerlo (pues, sólo depende de su iniciativa). Por ello resulta explicable que no se incurra en error de derecho cuando el juez, en uso de sus atribuciones, se abstiene de decretar pruebas de oficio y, por consiguiente, no procede a darle valoración a prueba inexistente o a prueba irregularmente presentada o incorporada al proceso” (Sentencia del 12 de septiembre de 1994).
Pero, es más, esa poder del juez, caracterizado como se encuentra, según se ha dicho, de un razonable grado de discrecionalidad, se trueca, en algunas hipótesis claramente definidas en el aludido estatuto, en un verdadero deber, despojado, por consiguiente, de aquél cariz potestativo, manifestándose, entonces, como una exigencia que el juzgador, como director del proceso, debe satisfacer; se trata, entonces, de específicos eventos en los cuales la ley impone la práctica de una determinada prueba en ciertos procesos, en cuyo caso, incumbe al juzgador cerciorarse de la realización de la misma, como acontece, por ejemplo, con las pruebas ordenadas por el artículo 407 y 415 del Código de Procedimiento Civil, entre otras, o el artículo 7º de la ley 75 de 1968; o la realización de cierta actividad complementaria de la de las partes, como acontece, v. gr., con lo previsto en el artículo 256 ejusdem.
En los supuestos de esta especie, la actividad oficiosa del juzgador no depende de su prudente y razonable juicio, sino que ella debe desplegarse por requerimiento legal, de manera que su incumplimiento genera la inobservancia de un deber de conducta que pesa sobre él.
2. “ … Recogida en apretada síntesis la posición de la Corte en punto de la configuración del error de derecho cometido por el juzgador a consecuencia de no decretar pruebas de oficio, puede decirse que éste se presenta cuando la necesidad de decretar y practicar esa prueba es impuesta por la ley – como en los juicios de filiación respecto de la prueba antropo-heredo-biológica, o la inspección judicial en trantándose de procesos de pertenencia-, así como cuando la verificación oficiosa del juez se impone objetivamente por la índole del proceso, es decir, se torna ineludible a efectos de evitar una sentencia “absurda, imposible de conciliar con dictados elementales de justicia”, como gráficamente enseña la Corte en providencia ya reproducida, y que concierne al asunto que aquí se dirime. Más aún, el omitido deber de verificación oficiosa debe tornarse trascendente, esto es, el error del Tribunal al no decretar las pruebas de oficio debe repercutir o incidir en la resolución del conflicto al punto que si no se hubiese cometido tal yerro, el sentido del fallo hubiese sido otro. Dicho en otras palabras y en sentido contrario, no hay trascendencia del error y por consiguiente no es éste basamento para el quiebre de la sentencia, ‘cuando a pesar de existir, no conduce al juzgador a fallar el caso litigado en forma distinta a la que legalmente corresponde’ (sentencia del 27 de febrero de 1978)…” (sentencia del 11 de noviembre de 1999).
3. Con miras a establecer la solidez de las imputaciones de la censura, y dada la evidente digresión de la sentencia cuestionada, se torna imperioso interpretarla previamente para establecer su verdadero sentido; desde luego que incurrió el sentenciador en incomprensible contradicción al referirse a la demostración del daño, pues por momentos afirmó escuetamente, y contrariando la evidencia del proceso, que estaba comprobada la existencia del perjuicio, sólo que se hacía inabordable su cuantificación mediante una experticia, cual lo reclamaba el actor, mientras que en otras oportunidades, en cambio, percibió que las deficiencias probatorias del proceso eran de más hondo calado porque no estaba acreditado el “…real volumen de personas al que ascendió la disminución de concurrentes a utilizar las rutas y vehículos manejados por la empresa demandante…”, que es tanto como aseverar que no estaba comprobada la entidad del perjuicio, elucidación esta última que no solamente se acompasa con el acervo probatorio, sino que, además, explica cómo la negativa del sentenciador a decretar oficiosamente la prueba pericial, no obedeció a la
actitud negligente o apática suya, como tampoco a que la considerase carente de idoneidad para el propósito de liquidar el monto de los perjuicios, sino a un juicio consciente y deliberado en virtud del cual aquél valoró negativamente la importancia de la peritación para efectos de la estimación del daño, cabalmente, por no existir en el proceso elementos de convicción que le sirvieran a los peritos de base a sus inferencias, consideraciones estas que, por lo demás, se abstuvo el impugnante de controvertir, y cuya importancia, ciertamente, no podía soslayar.
3.1. En efecto, atendiendo las reglas de la carga de la prueba, incumbía a la sociedad demandante demostrar que la actividad desleal desarrollada por la entidad demandada le era realmente perjudicial, es decir, que intereses suyos tutelados por la ley sufrieron verdadero menoscabo, cuya intensidad, así mismo, estaba impelida a probar; abreviando, pues, le incumbía establecer la entidad del daño, empresa que lo comprometía a identificar de manera precisa el concreto objeto del mismo y de los intereses por cuya vulneración reclamaba.
Indicó al respecto, en la demanda incoativa del proceso, que en el periodo comprendido entre enero y agosto de 1992, la producción de los vehículos a los que allí aludió era un promedio mensual, para los buses, de $1.328.750; para las busetas, de $700.750, y para los microbuses de $1.385.800 (hecho 10°); que desde septiembre de 1992 y hasta junio de 1993, ese producido se rebajó a $185.260 para los buses, $117.880 para la buseta y $329.200 mensuales de promedio para los microbuses. A su vez, en el hecho decimoquinto del libelo acotó que la demandada le “ha causado perjuicios de orden económico a ‘Transportes Unión Anserma S.A.’ desde el mes de septiembre de 1992 hasta la fecha así: diferencia en la producción mensual de los buses: $1.170.490 para cada uno…”, para un total de $23.409.800 ; en las busetas la diferencia mensual fue de $582.870,00, para un total de $5.828.700; y respecto del microbus bus la desproporción fue de $1.385.800, para un total de $13.858.000. Con fundamento en esas aseveraciones reclamó, pues, una indemnización de $43.096.500 por razón de los perjuicios causados a la antedicha sociedad (pretensión tercera). Del mismo modo, por razón de los subsidios de gasolina que adujo haber entregado a sus afiliados, pidió la suma de $1.946.385.
Sin embargo, como es diáfano en la demanda, dichas cantidades las solicitó como la estimación de un perjuicio propio de esa sociedad, pues no precisó en el “petitum”, ni en la causa para pedir, que tales reclamaciones tuviesen como fundamento el daño sufrido por los propietarios de los vehículos, cuyos derechos y acciones éstos, igualmente, le cedieron. Si, pues, como del texto de aquella se colige, las señaladas sumas de dinero corresponden a los perjuicios sufridos directamente por la demandante, debió esta demostrar cómo, sin ser la propietaria de los automotores, esa presunta disminución del flujo de pasajeros afectó su patrimonio, ya sea porque los había recibido de aquellos a cualquier título para explotarlos autónomamente, o porque cobraba sus cuotas de afiliación con fundamento en la cantidad de pasajeros transportados, etc. Mientras no obrase en el proceso una prueba de esa índole, aún dando por demostrado – que tampoco lo está, como adelante se verá -, la disminución en una determinada proporción de la cantidad de usuarios del servicio prestado por la demandante, la prueba pericial reclamada por ella es abiertamente inconducente para calcular el monto del daño a indemnizar.
3.2. Pero, además, como ya se anunciara, tampoco aparece probada la disminución en el número de pasajeros transportados por los vehículos afiliados a la actora, ni la cantidad en que la misma se redujo, ni mucho menos, que ella se debió totalmente a la actividad desplegada por la encausada. Ciertamente, como el fallador ad-quem lo acotara, a tal cuestión se refirieron únicamente los testigos LUIS ADOLFO GIRALDO (folio 7 del cuaderno 2), MAGDALENA RENDON DE ROMERO( folio 12 ídem) y MARIA GENOVEVA GIRALDO DE GIRALDO (folio 13 vuelto del mismo cuaderno), cuyas versiones se caracterizan no sólo por las contradicciones destacadas por el Tribunal, sino, también, por ser los propietarios de los vehículos afectados, quienes cedieron sus derechos a la demandante, circunstancia que los llevó a admitir llanamente en el transcurso de sus respectivas atestaciones que tenían interés directo en que se ganase el proceso; y, finalmente, porque respondieron hipotéticamente y sin fundamento alguno la pregunta que en tal sentido se les formulara.
Del mismo modo, algunos testigos aseveraron que no percibieron la alegada disminución en el flujo de usuarios del servicio de la actora (MARIA EDELMIRA MURILLO FLOEZ, folio 10 ibídem; ARIEL DE JESUS CALVO TREJOS folio 15 vuelto); otros que los automotores afiliados a la demandante redujeron sus jornadas y rutas de trabajo (ARIEL DE JESUS GUTIERREZ, folio 7; JORGE ESCUDERO ECHEVERRY, folio 17 in fine; JORGE LUIS HERNANDEZ RESTREPO, folio 21), aspecto este último que pondría de presente cómo la misma entidad afectada agravó, de haber existido, el perjuicio invocado; otros enfatizaron que lo sucedido fue un aumento de la demanda ante el mejor servicio ofrecido por la encartada e, inclusive, el testigo ARIEL DE JESUS GUTIERREZ, cuyo vehículo está afiliado a la empresa demandante, afirmó que “han mermado las entradas, también, debido al costo de la gasolina, y los repuestos e insumos, y no tanto el flujo de pasajeros”.
3.3. Todo este panorama pone de presente no sólo la incertidumbre del perjuicio reclamado por la sociedad accionante, sino, a su vez, el que hubiesen podido recibir los propietarios de los referidos vehículos, esto último si, contrariando el sentido de la demanda, fuera posible entender constituye la causa para pedir de la accionante.
Así las cosas, no pueden tildarse de caprichosas las reflexiones que condujeron al Tribunal a abstenerse de decretar oficiosamente la experticia pedida por la actora, ni que su actitud encarne rebelión contra la disposición contenida en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, pues, como ha quedado dicho, no se demostró la certidumbre del daño, ello no obstante que el fallador hubiese afirmado, en contradicción con sus propias reflexiones y de espaldas al acervo probatorio que aunque estaba probado el perjuicio, no era posible su cuantificación; por supuesto que de ser ello cierto, estaba impelido, por mandato del citado precepto a decretar las pruebas que considerase pertinentes para proferir sentencia condenatoria en concreto.
Empero, reitérase, la negativa del sentenciador no encarna la transgresión de tal regla por haberse negado a liquidar los perjuicios demostrados en el proceso, puesto que, como ya se advirtiera, es harto dudosa la existencia de los mismos, entre otras cosas, porque no precisó la demandante cuáles eran los intereses patrimoniales vulnerados por la actividad desleal de la demandada, ni quien era el titular de cada uno de ellos, con miras a establecer la existencia de la lesión patrimonial reclamada, circunstancias estas que la experticia no podía subsanar; tampoco se demostró que a raíz de la conducta indecorosa de la encausada se hubiese producido realmente la disminución de usuarios alegada, y que la misma obedeciera exclusivamente a la conducta atribuida a aquella, toda vez que algunos testigos la imputan al aumento de los costos de la actividad transportadora, al deficiente servicio prestado por esta y al hecho de haber reducido los horarios y frecuencias de sus rutas.
Frente a semejante aridez probatoria intuyó el fallador, ciertamente sin incurrir en arbitrariedad, que el peritaje reclamado por la demandante era intrascendente por no existir en el proceso elementos de convicción que sirvieran de soporte a sus investigaciones, y es que, en verdad, ordenar en esas circunstancias una experticia es tanto como pedirle a los peritos que edifiquen sus conclusiones a partir de meras conjeturas y especulaciones; tal situación fue atisbada, inclusive, desde un comienzo por el juzgador a quo, al negar la inspección judicial acompañada de peritos pedida por el actor, por no haber indicado este “sobre qué ha de practicarse”, como tampoco determinó el “cuestionario que los peritos habrán de resolver”, decisión que no fue impugnada por la demandante. Por consiguiente, además que el interesado nunca mencionó si la prueba habría de surtirse sobre sus libros de contabilidad, o porqué no, sobre los de la contraria, tampoco aparece claro que en ellos obrase la respuesta a las incógnitas atrás señaladas, de modo que solamente a fuerza de barruntos podrían ellos alcanzar cualquier deducción; o sea, que ante la anotada deficiencia probatoria del proceso no es posible mostrarle a los peritos cimiento sólido y certero sobre el cual pudiesen elaborar inferencias verosímiles y juiciosas; desde luego que no se trata acá de reflexionar teóricamente sobre la idoneidad de la prueba pericial para alcanzar los señalados fines, sino de establecer, de cara a las precisas y concretas circunstancias de este litigio, que los peritos, de haberse decretado oficiosamente tal prueba, habrían llegado, indudablemente, a demostrar y concretar la existencia del perjuicio reclamado por la actora, pues en eso consiste la trascendencia de la eventual omisión del fallador. Y como a semejante inferencia no se columbra, ni por asomo, tórnase forzoso concluir que el juzgador ad-quem no incurrió en el error de derecho que se le enrostra y, subsecuentemente, que el cargo no puede prosperar.
CARGO SEGUNDO
1. Apuntalado en la causal 2a. de casación, el impugnante acusa el fallo de segunda instancia de inconsonancia, por extra petita, por haber impuesto condena en costas a la demandante, quien obtuvo la prosperidad esencial de las pretensiones de la demanda.
Arguye el recurrente que el artículo 392-5 del C. de P.C. autoriza al juzgador para imponer condena parcial en costas – o para abstenerse de imponerla, que no es el caso -, en provecho del demandante que tuvo éxito parcial respecto de las pretensiones de la demanda; empero, el sentenciador, «no obstante la prosperidad esencial, y no meramente parcial» de las pretensiones, resolvió imponer condena parcial en costas en favor de la demandada, con lo cual incurrió en la inconsonancia alegada. Afirma que quien obtiene éxito es quien debe beneficiarse de la condena en costas (art. 392-1 ib.), mas aquí el ad quem no sólo impuso condena en costas – 50% – a cargo de la demandante, no empece la prosperidad esencial que no parcial de las pretensiones, sino que no fundamentó su decisión.
El artículo 304, inc. 2o. del C. de P.C., en armonía con el artículo 305 ib., obliga al juzgador a decidir en la parte resolutiva de la sentencia sobre la condena en costas, por lo cual esta forma parte del thema decidéndum de todo proceso judicial; así que el fallo es inconsonante, tanto cuando omite pronunciarse sobre las costas, como cuando las impone a la parte que no corresponda – supuesto del que se trata -.
2. La viabilidad de la impugnación en casación sólo por costas, la sustenta el recurrente buscando la previa rectificación de la jurisprudencia en contrario, así:
a) No existe norma legal ninguna que restrinja o prohiba la impugnanción en casación de la condena en costas; su imposición debe ser tratada como una condena de la providencia respectiva.
b) Las costas no tienen «carácter subordinado» al litigio, sino que se integran con éste; la condena respectiva procede en favor o en contra de las partes sea que se gane o pierda el proceso, y aun en los casos de sentencia inhibitoria; por regla general, el resultado del proceso únicamente determina a quién debe beneficiar las costas, pero no si estas deben imponerse o no, lo que las incorpora al tema de decisión e impide que tengan dicho carácter subordinado.
c) El carácter indisponible de las costas realza su naturaleza jurídica, pues obliga al juzgador a que se pronuncie sobre la condena a ellas; salvo la renuncia permitida a partir de la firmeza de su imposición, o cuando haya desistimiento, transacción o conciliación.
d) Las costas constituyen un crédito privilegiado de primera clase (Art. 2495-1a C.C.), con lo cual se abunda en su especial tratamiento legal.
e) El carácter indisponible y su calidad de crédito privilegiado, «hacen que las costas sean un derecho subjetivo especial de origen procesal»
f) Además, es una de las pocas condenas que tiene instituido un trámite impugnaticio especial (art. 393 C.P.C.), lo que relieva su preferencial tratamiento legal, «sin que pueda aceptarse que otras condenas gocen de mayores ventajas o privilegios», para, por ese camino, negar la factibilidad de ser impugnada en casación; la condena en costas, de sitial privilegiado, más que como una «simple condena» entre otras, sí puede impugnarse independientemente del resto de condenas impuestas en una decisión judicial.
g) A partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, la prevalencia del derecho sustancial impone que toda hermenéutica se haga en favor de los derechos subjetivos, por lo cual un caso concreto debe interpretarse partiendo del supuesto en que se confieran más y mejores derechos a las partes, no del que se los restrinja o niegue.
h) Estima la censura que, por el argumento «ab absurdum», se infiere la procedencia del recurso de casación en punto de la condena en costas; así, se pregunta y contesta: si una sentencia acoge las pretensiones del demandante, pero impone costas a favor del demandado, «puede recurrirse en casación por el demandante únicamente por la decisión sobre costas? Se impone una respuesta positiva a este interrogante, comoquiera que la respuesta negativa conduce a la contemporización con lo absurdo».
3. Busca el cargo que se case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto impuso la condena en costas de ambas instancias a la demandante – 50% -, para que se imponga esa condena en favor de la demandante. Igualmente, pide el recurrente que se condene a la demandada en costas de casación.
CARGO TERCERO
1. Con respaldo en la causal 3a. de casación, se objeta la sentencia impugnada por existir contradicciones en la parte resolutiva de la misma, a saber:
a) Acogió las pretensiones declarativas de la demandante -prestación no autorizada del servicio colectivo de transporte e invasión de rutas por parte de la demandada -, con negación de la condena en perjuicios por no haberse demostrado el quantum indemnizable.
b) Y contradictoriamente, condenó a la demandante a pagar a la demandada el 50% de las costas causadas en ambas instancias, siendo que aquélla fue la que obtuvo la prosperidad esencial de las pretensiones de la demanda; en consecuencia, la condena en costas necesariamente tenía que ser en su favor, y no en contra.
2. Respecto de la viabilidad de la impugnación en casación sólo por costas, previa rectificación de jurisprudencia en contrario, repite los argumentos que ya fueron compendiados en el segundo cargo; también le otorga el mismo alcance.
CARGO CUARTO
1. Apoyado en la causal 1a. de casación, endílgase a la sentencia del ad quem la violación directa del artículo 392-1-5 del C. de P.C. – con la reforma introducida por el art. 1o.-198 del decreto 2282 de 1989 -, por errónea interpretación.
2. En el desarrollo del cargo se transcribe el texto de la norma supuestamente quebrantada – sobre condena en costas a la parte vencida y condena parcial – para atribuirle al sentenciador yerro interpretativo de la misma, por los siguientes motivos:
a) Según ese precepto, la condena parcial en costas (50%) de la primera instancia debió ser en favor del demandante, por haber sido parcialmente acogidas sus pretensiones; mas el Tribunal entendió que el art. 392, n. 5, del C. de P.C., en concordancia con el n. 1, autoriza la condena en costas en favor de la parte contraria, es decir, contra la que prospera parcialmente la demanda. Es claro que su texto informa que procede la condena parcial en costas cuando prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda, como aquí aconteció, por lo que esa condena debe ser, consecuentemente , en favor de la parte que obtuvo ese éxito parcial. La interpretación dada por el Tribunal no solo contraría la inteligencia del precepto mencionado, sino que conduce a una postura ilógica, en cuanto desfavorece a quien gana el proceso parcialmente.
b) Cosa semejante ocurre en relación con la condena parcial en costas (50%) proferida en segunda instancia; ella debió imponerse en favor del demandante apelante por haber sido acogidas en parte las pretensiones (fue revocada en su favor, parcialmente, la sentencia del a quo); lo que resalta más si se mira que el recurso de apelación interpuesto por la demandada le fue adverso, dado que ningún beneficio obtuvo; consecuentemente, también debió ser condenada en costas de segunda instancia.
Argumenta el censor que aunque el texto legal no lo dice, debe entenderse -por analogía- que la prosperidad parcial del recurso de apelación también autoriza la condena parcial en costas, como se autoriza para la prosperidad parcial de la demanda; ambos supuestos – añade -, los asiste de la misma razón lógico-jurídica.
3. El carácter sustancial de la norma cuya infracción directa se denuncia, lo deriva el recurrente de que ella le confiere a las partes el derecho subjetivo de obtener, en su favor, condena en costas en los casos allí regulados, máxime cuando ese derecho es indisponible. En apoyo de su tesis, la censura cita apartes de la obra de un tratadista nacional.
4. Respecto de la viabilidad de la impugnación en casación sólo por costas, previa rectificación de jurisprudencia en contrario, insiste en los argumentos que ya fueron compendiados en el segundo cargo; persigue el recurrente igual finalidad que la propuesta en ese cargo.
SE CONSIDERA
1. Constituye doctrina inveterada de la Corte, la de que el recurso de casación no procede cuando se dirige a combatir únicamente la condena en costas proferida por el ad quem, sea cual fuere el motivo de inconformidad que sobre ella manifieste el impugnante, cabalmente porque se ha entendido que las decisiones de esa índole se fundan en la imposición legal cuyo sustento es el vencimiento del condenado a su pago, lo que las convierte en “un factor secundario en la secuela del juicio o una simple consecuencia procesal, extraña en rigor a los extremos materia de la controversia…» (LXXXVIII, p. 524), circunstancia que les acuña un carácter marcadamente accesorio.
Refiriéndose al tema, ha puntualizado esta Corporación que “la jurisprudencia, en nutrida serie de decisiones, sin excepción ni vacilación, ha declarado, desde antaño, que la condena en costas no es por sí sola objeto del recurso extraordinario, comoquiera que tal determinación se pronuncia por mandato de la ley, si se quiere en forma automática, a cargo del litigante perdidoso por el solo hecho del vencimiento.
“Así, en sentencia de 27 de noviembre de 1967, se expuso sobre el particular:
‘Otrora se descartaba la posibilidad de acusación del fallo exclusivamente por el aspecto de las costas con los argumentos de ser asunto confiado por ley al prudente juicio o conciencia del sentenciador, tratarse de problema exclusivamente determinado por las reglas de procedimiento e impropicio a la unidad jurisprudencial, finalidad primaria de la casación, fuera de ser de entidad estrictamente accesoria, que no afecta la cuestión debatida en el juicio (casaciones de marzo 27 de 1897, XII, 323; septiembre 2 de 1897, XIII, 52 y XVII, 165 y 166; junio 22 de 1909, XXV, 39; marzo 14 de 1911, XIX, 250; marzo 23 de 1914, XXIV, 52; marzo 23 de 1918, XXVI, 250; septiembre 28 de 1926, XXXIII, 208; diciembre 12 de 1932, XLI, 78; mayo 29 de 1934, XLI bis C, 22; agosto 19 de 1935, XLII, 456/460; junio 30 de 1937, XLV, 305; septiembre 6 de 1937, XLV, 494; diciembre 1o. de 1938, XLVII, 468; diciembre 14/938, ibídem, 616; febrero 15/940, XLIX, 104; junio 22 de 1940, ibídem, 541; agosto 31/940, L, 22; junio 20/941, LI, 593; julio 18/941, ibídem, 816; noviembre 26/941, LII, 775;…) y con arreglo al nuevo criterio, reiterando aquellas razones y aludiendo a la objetividad entronizada con él (julio 8/954, LXXVIII, 51; mayo 22/956, LXXXII, 536; julio 25/957, LXXXV, 713; octubre 5/957, LXXXVI, 59/60;…).
‘Así pues, el pronunciamiento de costas a cargo de un litigante que se haga en la sentencia no es susceptible de ataque en casación tomado en sí, ajeno a la decisión de mérito a que él accede, habida cuenta de ese mismo carácter subordinado y dependiente del sentido, motivación y alcance del fallo, por dejarse a la ponderación del juzgador o deber aplicarse por mandato legal ante la presencia del específico supuesto de hecho, según el sistema que acoja el ordenamiento, en fin, porque no constituye en sí un derecho de la parte el obtener crédito por costas o exonerarse de la correlativa obligación, con independencia del resultado del juicio y de su intervención dentro de él’.
“Recientemente, la Corte reiteró el criterio precedentemente expuesto, cuando afirmó que ‘…tratándose de costas procesales, no se está ante uno de los extremos del litigio que las partes someten a la jurisdicción. La decisión que sobre el punto tome el juzgador halla su génesis directa y exclusiva en la ley; tanto, que ésta manda hacer caso omiso de los acuerdos de las partes acerca de la cuestión. Por hallar su exclusiva justificación en la disposición de la ley, es por lo que el perjuicio o agravio irrogado por la sentencia, como medida del interés para interponer el recurso de casación -o de apelación en su caso- no toma en cuenta, como ingrediente del mismo, la condenación en costas, la cual por sí sola, tampoco tiene la virtualidad para darle vida a ese interés’. (Cas. Civ. de 30 de octubre de 1989); que, ‘…las costas, ciertamente, no forman parte de los factores a tomar en consideración para la determinación del valor del interés en punto al recurso de casación, y ello simplemente porque no constituyen el tema del litigio, sino una consecuencia del mismo. No tiene origen sustancial sino procesal..’ (auto de 10 de septiembre de 1990)” (Casación del 15 de junio de 1995).
2. Se ha recordado la doctrina sobre la materia, porque dada su claridad no se ven motivos para alterarla. Es evidente que la jurisprudencia, en esencia, predica que la condenación en costas es asunto que no surge sino con ocasión del proceso y a propósito de su realización, siendo ajena, en rigor, al litigio mismo llevado a conocimiento de la jurisdicción; de esa manera, no se ve cómo pueda dársele naturaleza sustancial a la norma que la consagra (artículo 392 del C. de P.C., en sus distintos numerales); ni cómo pueda ser confrontada su proferición indebida, en caso de acontecer, con los distintos motivos de casación, y particularmente con los aducidos por el impugnante.
3. En verdad, no tienen virtualidad suficiente las razones que el impugnante aduce para provocar la rectificación doctrinaria sobre el punto, pues aunque es cierto que no existe norma legal alguna que prohiba expresamente la impugnación en casación de la que se trata, brota que el recurso de casación no encaja para corregir los yerros que cometa el sentenciador en materia de condenación en costas, atendidas la naturaleza y los fines del recurso extraordinario, la estructura de los motivos de casación – en este caso los aducidos por el recurrente – y el perfil especial que distingue la condena en cuestión.
4. En ese orden de ideas, situada la Sala frente a los cargos propuestos, observa y concluye:
a) El cargo segundo, apoyado en la causal segunda de casación del artículo 368 del C. de P.C., en el que se acusa de inconsonante el fallo acusado por «extra petita», no tiene cabida porque las costas no son materia de los hechos de la demanda, de las pretensiones, ni de las excepciones, es decir, no hacen parte de lo principal del litigio; su imposición obedece a un ordenamiento de la ley procesal, como secuela propia del proceso; por ende, no sería posible verificar disconformidad, que produzca inconsonancia motivo de casación, entre la demanda y dicha condena.
b) La proposición del cargo tercero, apoyado en la causal tercera de casación, tampoco resulta viable; en efecto, la indebida imposición de la condena en costas, atribuible al sentenciador, no permite verificar la existencia de contradicciones en la parte resolutiva del fallo impugnado, puesto que uno es el carácter de las condenas deducidas del litigio sometido a la jurisdicción de orden sustancial – y otro el de la condena en costas – de orden procesal -.
Valga recordar que, como es sabido, para que se pueda verificar la ocurrencia de la causal tercera de casación, es menester que ella se plantee en relación con las contradicciones visibles en la parte resolutiva del fallo impugnado que, por su magnitud, impida la ejecutabilidad de las decisiones con las cuales el Juez decide el litigio, lo que evidentemente no sucedería con la condena en costas – apenas secuela del juicio- confrontada con las demás decisiones del fallo acusado; aún de proferirse aquélla en forma equivocada.
c) El cargo cuarto, apoyado en la causal primera, no es admisible porque la equivocación imputable al sentenciador en la imposición de la condena en costas no implica la violación de una norma de naturaleza sustancial, que es lo que constituye la esencia del motivo de casación propuesto; ello, amén de las múltiples razones dadas por las jurisprudencias ya citadas y trascritas. Ciertamente, el artículo 392 del C. de P.C., cuya infracción predica el cargo, no es de naturaleza sustancial sino procesal, restricta como se halla a regular la condena en costas con ocasión y por razón del proceso, según el resultado del mismo, siendo imponible de oficio.
No es, pues, la sola circunstancia de estar incluido el precepto citado en el estatuto procesal civil lo que le otorga el carácter de norma procesal, sino el hecho indisputable de que la condena tiene únicamente aplicación a propósito del proceso, según las resultas de éste y como fenómeno ulterior al litigio que en él se define. La naturaleza procesal de la condena en cuestión no se desvirtúa por ninguna de las razones que expone la censura, esto es, ni porque la ley le otorgue a las costas, ya liquidadas, la categoría de crédito privilegiado; ni porque se consagre un medio especial de control o impugnación de las partes. Tampoco le resta relievancia a la condena en costas el que, por corresponder a un derecho de naturaleza procesal no sea impugnable , ella no más, en casación.
Justamente, la circunstancia que aduce el propio recurrente relativa a que el Juez debe pronunciarse sobre la condena en costas y que las partes no puedan impedirlo – carácter indisponible -, indica a las claras que ella no es el resultado del reconocimiento de una pretensión, en el prístino sentido procesal que tiene el término; y si las partes no pueden renunciar previamente a que esa condena se pronuncie, ello refuerza que se trata del reconocimiento de un derecho de estirpe estrictamente procesal -asimismo tiene ese carácter la norma que la consagra- del que es sujeto activo la parte que triunfa en el proceso. Es decir, relumbra que tal condena es asunto que aunque conectado con las resultas del derecho sustancial controvertido en juicio, no puede confundirse con éste.
En fin, tampoco puede perderse de vista que en el campo de los derechos subjetivos los hay de naturaleza sustancial y de naturaleza procesal, y entre estos, por lo explicado, se encuentra la condenación en costas del proceso; por lo tanto, el principio de la prevalencia del derecho sustancial – que no de los derechos subjetivos -, el cual ahora invoca la censura, no tiene aplicación que conduzca a la rectificación doctrinaria propuesta en el cargo.
Síguese de todo lo expuesto, que los cargos estudiados conjuntamente advienen inanes. Por consiguiente, resulta superfluo hacer referencia a tesis del recurrente sobre la condena en costas en favor de la parte que triunfa en el recurso de casación, pues no se presenta el supuesto que para ese efecto invoca.
DECISION
En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, N O C A S A la sentencia de fecha ocho (8) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995), dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario adelantado por «TRANSPORTES UNION ANSERMA S.A.» frente a la «COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES DE ANSERMA CALDAS LIMITADA».
Costas en casación a cargo de la parte recurrente.
Cópiese y notifíquese
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
(en comisión de servicios)
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
Aclaración de voto
Con el mayor respeto hacia la mayoría de la Sala, me tomo la licencia de plasmar en seguida los móviles que me asisten para simplemente aclarar el voto en relación con el fallo dictado por esta Corporación en el proceso ordinario promovido por Transportes Unión Anserma S.A. frente a la Cooperativa de Transportadores de Anserma Caldas Limitada, expediente No. 5606, toda vez que, aunque comparto la decisión, disiento de una de sus argumentaciones.
Como se lee, el primer cargo fustiga al tribunal haber olvidado el deber que de decretar pruebas de oficio le impone el artículo 307 del código de procedimiento civil, esto es, en el evento en que, teniéndose noticia del perjuicio, lo que se ignora es su extensión. La Corte responde a ello que no se dio la hipótesis legal, porque el sentenciador, más allá de la falta de prueba de la cuantificación del daño, lo que echó de menos fue la prueba del perjuicio mismo.
He leído la sentencia una y otra vez, y no veo cómo puede, achacándose al tribunal una “digresión” en el punto, entregarse la Corte a interpretar el fallo, siendo que éste no pudo ser más refulgente: no hay duda de que para el sentenciador hubo daño; lo que no se probó fue su alcance. En efecto, no se precisan esfuerzos denodados para acreditar este aserto, pues que, sin ir tan lejos, es la mismísima Corte la que, al abreviar el fallo acusado en casación, deja sentado que “el tribunal niega la indemnización solicitada por cuanto considera que la parte actora no comprobó el quantum de la lesión patrimonial cuya reparación reclama” (Resáltase de propósito).
Y al proseguir la tarea de compendiar el pensamiento del tribunal, paso seguido anotó la Corte: “En el punto {y cuál puede ser, si no el que acababa de expresar, o sea el quantum, se pregunta ahora}, estima el fallador que los testigos (…) son los únicos que aluden a cifras de pasajeros transportados, antes y después del servicio colectivo ilegalmente iniciado por la demandada”; no obstante lo cual -sigue afirmando la Corte- el tribunal, según sus propias palabras, consideró que las versiones de aquellos “no son coincidentes, pues los datos que suministran son notoriamente disímiles y no le permiten al fallador contar con una base exacta o siquiera aproximada para tratar de cuantificar la suma que la afectada dejó de percibir.
No fue todo. Una vez dijo eso, dio en añadir: “Los demás declarantes -advierte- se refieren a que ese transporte colectivo mermó o redujo considerablemente la clientela de la empresa demandante, situación que por sí sola no permite deducir cifras concretas para cuantificar el daño” (Subrayas, adrede).
Más todavía. Fue del parecer el sentenciador que el óbice de la cuantificación no podría derribarlo un peritaje que se decretase, porque “los expertos podrían llegar a cuantificar (…) pero siempre y cuando existieren otros medios que demostrasen de manera concreta cuál fue ese real volumen de personas a que ascendió la disminución de concurrentes a utilizar las rutas y vehículos manejados por la empresa demandante”.
Ya por último, como si quedara alguna vacilación, desembocó el tribunal -son palabras de la propia Corte- en que en el proceso “se demostró la infracción en que incurrió la empresa demandada causándole perjuicio material a la empresa demandante, ‘pero esa lesión no logró cuantificarse con los medios de prueba aportados’ ”.
Total, no hay espacio para albergar la más mínima duda. El tribunal no condenó a la demandada porque a su juicio no se pudo, ni se podía establecer a través de un peritaje, la mensura del daño que si dio por establecido.
El cargo, pues, no merecía objeción sobre el particular. Otra -y muy otra- es la razón para su improsperidad, consistente en que error tal, esto es, de derecho, jamás puede configurarse en casos semejantes, según paso a explanar.
Verdaderamente, desde el instante mismo en que se concibió que el recurso extraordinario, cediendo un tanto en su severo régimen de la casación pura, permitiese el ingreso, eso sí excepcional, de la polémica en torno a las pruebas y los hechos litigiosos, lo que hizo de ella una impugnación ecléctica, ha sido cuidadoso el estudio de los eventuales yerros probatorios que indirectamente causan quebranto de la ley sustancial. A objeto de perfilar el de derecho, para no hablar sino del que hace al caso, bien convenido se tiene que él dice relación con la contemplación jurídica de las pruebas, precisamente para resaltar que en ese ámbito queda excluida toda controversia de tipo físico o material, pues él sólo podría estructurarse en un escenario que le es muy propio: el de la diagnosis jurídica de los elementos de prueba. El reproche que cabe hacerle al juzgador, ya no es el de que vea mucho o poco, que invente o mutile pruebas; en fin, el problema ya no es de desarreglos visuales, porque el desacierto se ubica es en el pensamiento probatorio del juzgador; ya porque no muestra el debido respeto al apreciadísimo postulado del contradictorio (aducción e incorporación al proceso de elementos de juicio), ora porque entra a reñir con el legislador acerca del mérito de las probanzas. Bien podría decirse metafóricamente que aquí el problema no es de “pupila” sino de discernimiento.
Repetidísimo tiene la Corte, por cierto, que en el error de derecho puede incurrir el fallador “cuando aprecia pruebas aducidas al proceso sin la observancia de los requisitos legalmente necesarios para su producción; o cuando, viéndolas en la realidad que ellas demuestran, no las evalúa por estimar erradamente que fueron ilegalmente rituadas; o cuando le da valor persuasivo a un medio que la ley expresamente prohibe para el caso; o cuando, requiriéndose por la ley una prueba específica para demostrar determinado hecho o acto jurídico, no le atribuye a dicho medio el mérito probatorio por ella señalado, o lo da por demostrado con otra prueba distinta; o cuando el sentenciador exige para la justificación de un hecho o de un acto una prueba especial que la ley no requiere” (CXLVII, p. 61).
Pues bien. Aceptado que el error de derecho es cuestión de diagnosis jurídica, débese admitir también, tal como con pertinacia lo ha señalado la jurisprudencia, que él supone que el juzgador ha contemplado materialmente la prueba y que en esa fase objetiva no hay reconvención por hacerle; a la verdad, hase dicho sin ambages que los yerros probatorios denunciables en casación se diferencian, entre otras cosas, en que “al paso que el de hecho atañe a la prueba como elemento material del proceso, por creer el sentenciador que existe cuando falta, o que falta cuando existe (…), el error de derecho parte de la presencia indiscutible de la probanza en autos” (LXXVIII, pág. 313).
Siendo así, cosas que no refuta la sentencia de cuyo aparte discrepo, ¿cómo puede afirmarse, lisa y llanamente, que no decretar pruebas de oficio constituiría un error de derecho? Me parece un criterio equivocado de la Corte que así cae en la antinomia de hablar de error de derecho, cuando reconoce al propio tiempo la inexistencia material de pruebas.
Mas la deficiencia lógica de tal razonamiento no para ahí. Porque auncuando se apartase la mirada de tan contundente conclusión, y se penetrara aún más en el análisis de ese linaje de error, añádiríase lo incomprensible que se torna determinar la trascendencia del desacierto probatorio. En casación es axiomático que la sentencia acusada no puede debelarse más que cuando los yerros probatorios resultan, amén de acreditados, trascendentes, lo que es decir, que sin ellos, la decisión sería muy otra. ¿Cómo podría la Corte, es el caso preguntarse, saber la incidencia o trascendencia de pruebas aún inexistentes? Esas mismas pruebas que no ha podido ver todavía, precisamente porque nota la ausencia de un decreto oficioso sobre el particular. No se antoja, pues, ortodoxo al recurso de casación que la Corte case un fallo desconociendo la trascendencia del yerro que de momento se denuncia. No. El elemento de la trascendencia es condición que debe estar presente al tiempo de quebrarse el fallo impugnado, y no después.
Admitir que faltar al deber de decretar pruebas de oficio podría implicar un error de derecho, no constando aún, itérase, el requisito de la existencia y la trascendencia de las mismas, es simplemente hacer tabla rasa de toda la filosofía del recurso de casación, pues el examen de la Corte no se haría ya propiamente de cara a la sentencia cuestionada -como con insistencia suele decirse-, con no más elementos de prueba que los que trae el expediente, sino que la Corte, cual fallador de instancia, se entregaría indebidamente a acopiar otras que por lo pronto no están, renovando el aspecto probatorio del proceso. Memórese que la Corte puede sí decretar pruebas de oficio, pero no como tribunal de casación sino como juzgador de instancia, cuando funge de fallador para dictar la sentencia que ha de reemplazar la que resultó quebrada. Principio que sale maltrecho cuando primero se casa para luego averiguar por la trascendencia de las pruebas. Sería tanto como si dijese: caso para habilitarme y poder decretar las pruebas que vengan con el tiempo a reafirmar que sí ha debido casarse.
Con arreglo a lo dicho, difícilmente puede darse en tales eventos un error de derecho. Necesitaríase que las especiales circunstancias del pleito permitieran evadir los escollos preanotados, como cuando el respectivo medio de prueba obra de hecho en el expediente, pero el sentenciador pretexta que no es el caso considerado por razones que atañen, por ejemplo, a la aducción o incorporación de pruebas. Evento este que posibilitaría al fallador, precisamente porque la prueba está ante sus ojos, medir la trascendencia de ella en la resolución del juicio; y por ahí derecho podría achacársele la falta de acuciosidad en el deber de decretar pruebas oficiosas. Sería, en verdad, una hipótesis excepcional, tal como lo advirtió la Corte en un caso específico (Cas. Civ. 12 de septiembre de 1994, expediente 4293).
En los anteriores términos dejo aclarado mi voto.
Manuel Ardila Velásquez
Fecha ut supra