Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
S-212-2001 [5923]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente
Dr. JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil uno (2001)
Referencia: Expediente No. 5923
Decídese el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 1995, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, dentro del proceso de investigación de la paternidad de la menor LAURA VIVIANA LOPEZ MENDEZ, contra NELSON EUSEBIO CORTES GUERRERO.
ANTECEDENTES
1. Mediante escrito presentado el 2 de septiembre de 1992, la defensora de familia del Centro Zonal Rafael Uribe Uribe No. 7, obrando en favor de los intereses de la menor Laura Viviana López, hija de la señora Sakura Kioko López Méndez, demandó a Nelson Eusebio Cortés Guerrero (fls. 43 al 47, c1), para que se declarara que éste es el padre extramatrimonial de la menor mencionada.
2. Las anteriores pretensiones se apoyan en los hechos que se resumen a continuación:
2.1. La madre de la menor conoció al demandado en el año de 1977, época desde la cual empezaron a salir frecuentemente, dentro y fuera de la ciudad.
2.2. En el año de 1978 la pareja comenzó a tener relaciones sexuales en distintas residencias. Posteriormente en el año de 1987 el demandado compró un apartamento en la Avenida de las Américas No. 34-82, donde se reunían.
2.3. En 1987 viajaron a San Andrés y en 1988 a Cartagena, oportunidad en la cual se hospedaron en el hotel París, ubicado en Bocagrande.
2.4. En diciembre del último año mencionado, el demandado le propuso a Sakura Kioko que tuvieran un hijo, pero para el mes de febrero de 1989 empezó a comportarse de manera diferente, “muy celoso”.
2.5. Durante el embarazo el demandado cambió totalmente con la madre de la demandante, pues no estuvo pendiente sino indiferente.
2.6. Luego del nacimiento de Laura Viviana, el demandado llamó al padre de Sakura y le dijo que dicha infante no era de él. Posteriormente se le escondía a la madre de la menor, no le pasaba al teléfono, hasta que un día le dijo que ese problema lo arreglaran en Bienestar Familiar.
2.7. El 11 de octubre de 1992, el demandado rindió una declaración en el Juzgado 13 de Familia, diligencia en la cual aceptó que había tenido una relación amorosa sexual con la demandante.
3. Notificado el auto admisorio de la demanda el demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fl. 28, c.1), aduciendo que “Los últimos intentos de vida sexual entre las partes” se produjeron en el mes de marzo de 1990. Así mismo afirmó que Sakura regresó embarazada de un viaje que hizo a la ciudad de Cúcuta en ese mismo año.
Como excepciones de fondo propuso las de “Inexistencia de causa para declarar la paternidad”, “Relaciones sexuales con otro u otros hombres” e “Imposibilidad del demandado de tener relaciones idóneas para engendrar”.
4. La primera instancia culminó con sentencia del 17 de abril de 1995 (fls. 328 al 335, c.1), estimatoria de las pretensiones.
5. Impugnada la anterior decisión por el demandado, la misma fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, mediante fallo del 23 de octubre de 1995 (fls. 32 al 45, c. 4).
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
El ad quem luego de hacer un recuento del litigio, encontrar reunidos los presupuestos procesales, advertir que no observaba causal de nulidad total o parcial del proceso, pasó a efectuar una serie de disquisiciones de orden jurídico en torno a la pretensión aquí impetrada, haciendo énfasis en las características y en el aspecto probatorio de la causal alegada por la actora.
Dentro del marco teórico anotado, el Tribunal después de analizar los testimonios de Ruth Edilma Erazo Piamba, Elba Ruth Barba Cárdenas, Marina Carrillo Gómez, Aura Esperanza Fonseca Hernández, Javier Lamprea Delgado, Eddie Eusebio Vargas Guerrero, Germán Ortiz Umaña, llegó al convencimiento de “que la menor LAURA VIVIANA LOPEZ es hija del señor NELSON EUSEBIO CORTES GUERRERO, dado el trato amoroso y las relaciones sexuales existentes entre sus progenitora y éste por la época en que se presume tuvo lugar su concepción, relaciones que, además, no fueron negadas por el demandado, quien aceptó haber tenido relaciones sexuales con la progenitora de aquélla, aunque con intervalos muy lejanos, entre el año de 1978 hasta el 90, febrero o marzo y, las que, según él, no eran aptas para engendrar debido a la disfunción sexual erectiva que padecía, hecho que no quedó plenamente establecido al proceso”. A lo dicho aunó el resultado del examen científico practicado por la División de Genética del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el cual señaló que existía compatibilidad entre el demandado y la menor, más el concepto emitido por la Coordinadora de dicho laboratorio, informando que la paternidad quedaba incluida con un valor porcentual superior al 99%, según el sistema ALU.
Concluido el examen de los medios probatorios, estimó el Tribunal que se debía confirmar lo decidido por el fallador de primer grado, pues la apreciación de la prueba en esta clase de procesos no podía ser tan severa, a partir de la vigencia de la ley 75 de 1968.
LA DEMANDA DE CASACION
Dentro del ámbito de la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, dos cargos se formulan contra la sentencia del Tribunal, los cuales se resolverán conjuntamente.
CARGO PRIMERO
Con fundamento en la causal primera de casación se acusa la sentencia del Tribunal de ser indirectamente violatoria del numeral 4º del artículo 6º de la ley 75 de 1968, como consecuencia de los errores de hecho en que incurrió el fallador en la apreciación de los testimonios rendidos por Ruth Edilma Erazo Piamba, Elba Ruth Barba Cárdenas, Marina Carrillo Gómez, Aura Esperanza Fonseca Hernández, Javier Lamprea Delgado, Eddie Eusebio Vargas Guerrero, Germán Ortiz Umaña. También se le endilga haber incurrido en la misma clase de error en la apreciación del interrogatorio de parte rendido por el demandado, así como por el desconocimiento total de la declaración dada por la madre de la menor cuya paternidad se investigó.
La censura inicia el desarrollo del cargo diciendo que los testimonios anotados fueron cercenados en parte y adicionados en otra, por cuanto se les dio un alcance en su contenido que no corresponde, pues los mismos no son suficientes para acreditar la existencia de las relaciones sexuales en la época de la concepción o el trato personal o social dado por el demandado a la madre de la menor, del cual pudiera inferirse el contacto carnal durante el mismo período.
Efectuada la anterior introducción pasó la censura a señalar los errores en que incurrió el fallador, de la siguiente manera:
1. En cuanto a la apreciación del testimonio rendido por Ruth Edilma Erazo Piambas, dice que el Tribunal cercenó la declaración en aspectos relevantes, al pasar por alto que la testigo no pudo siquiera recordar su propia dirección, ni las veces en que dice salió con las partes, pues tomó parcialmente la exposición, haciéndola decir lo que no predica. Para el recurrente, una testigo que ni siquiera recuerda la dirección de su residencia y mucho menos las épocas para las cuales se sucedieron los hechos de que da cuenta, “no puede conllevar certeza de manera alguna a la mente del desprevenido Juzgador sobre la existencia de un trato carnal para la época comprendida entre el 13 de mayo y 13 de septiembre de 1990 (…) además los puntos cruciales del asunto los conoció sólo por lo que sobre el particular le contó SAKURA, no permiten inferir de ello conclusiones distintas y si a todo ello se le suma que -como ella misma afirma- acostumbraba a quedarse sentada para que los hombres pagaran el consumo, la sana lógica conlleva a no fundar ninguna decisión en este dicho.” (El destacado es del texto).
2. Respecto de la declaración rendida por Elba Ruth Barba Cárdenas dice, que fue parcialmente sintetizada, “pues no se tomaron en cuenta las explicaciones dadas por la testigo en cuanto a la ciencia o razón de su dicho, al punto que el Tribunal omite indicar que todo el conocimiento, en decir de la propia declarante, lo obtenía sólo por lo que oía decir a SAKURA y quizá a otras personas, pero nunca por percepción directa, pues su labor consistió en comunicarlos telefónicamente en algunas ocasiones y quizá en una de ellas puso poca atención (cuando no ninguna) a lo que Sakura hablaba y nada más. Aparte de ello, esta testigo no puede recordar tan siquiera la dirección de su propia residencia y, con todo, en cuanto a la relación de Sakura con otro u otros hombres diferentes al demandado, toma las palabras de la testigo anterior, sin constarle nada” (Resaltado del texto). La falta de idoneidad de la testigo, la basa la censura esencialmente en que ésta dijo que la madre de la menor supo que estaba embarazada antes de salir de comisión a Cúcuta, siendo que ella misma al rendir declaración afirmó que después de regresar de dicha ciudad, en agosto fue cuando un médico que le ordenó una ecografía, le dijo que estaba embarazada; contradicción que fue pasada por alto por el Tribunal.
Por lo anterior afirma que el fallador cercenó dicho testimonio “para dejar de lado los aspectos que permitirían valorar el mérito probatorio que merece la exposición, mas cuando la testigo -antes de su declaración- nunca había visto en personal (sic) al demandado y, con todo, dijo haber comunicado a SAKURA con EL CARRO o con LA CASA de Nelson, pero NO CON EL PROPIO NELSON. Si se compara en la forma ya vista la versión recogida en la sentencia con el original de los autos, se entenderá que en efecto el testimonio fue cercenado para luego, decir que se infiere un trato social y personal entre las partes que resulte indicativo del acto carnal POR LA EPOCA DE LA CONCEPCION, lo cual no es cierto pues el testigo de ninguna manera se refirió a este momento”.
3. Del testimonio rendido por Javier Lamprea Delgado, dijo: “…Materialmente se ve que el Tribunal no atiende en su integridad este testimonio, pues lo toma parcialmente y por ello lo cercena para no considerar importantes aspectos relacionados precisamente con el conocimiento que tiene el testigo de otras personas que también fueron llamadas a declarar, clara muestra que el expositor si se relaciona, a lo menos indirectamente, con las partes en litigio (…) Este testimonio no permite inferir relación alguna entre la madre y el presunto padre para la época de la concepción, ni para ninguna otra”. (Destacado del texto).
4. En lo atinente al testimonio rendido por Eddie Eusebio Vargas Guerrero manifiesta que el Tribunal desmembró la declaración, pues el testigo nunca habló de relaciones amorosas, ni confirmó el trato social de la pareja para la época de la concepción, sino que hizo un relato global de los hechos que conoció, aspectos que no fueron analizados por el Tribunal, quien los tomó aisladamente desnaturalizando así el dicho del deponente.
Según la censura, este medio probatorio no fue valorado conforme a las reglas de la sana crítica. Concluye el ataque del mismo, de la siguiente manera: “Con todo un declarante que primero dice haber visto por última vez a las partes en 1989, para luego decir que en el año noventa y más adelante que en el 91, no permite precisar la época real en que sucedieron los hechos. Y se establece igualmente que no fue el declarante (sino quien lo interrogaba) el que habló de una supuesta relación amorosa, pues aquél dijo no constarle nada sobre el particular; pero si se le entendiera algo distinto, la versión volvería a ser contradictoria y por ello carente de credibilidad, en la medida que primeramente dijo que sólo había observado una amistad y no le constaba nada de los supuestos amores. Sobre tan particular situación, nada decantó el Tribunal en su estudio ya que – se repite – su “análisis” se limita a hacer un resumen del acta que contiene la declaración, mas no puede ello considerarse como una acuciosa critica al testimonio, pasando por alto que precisamente, el testigo nunca afirmó conocer algo distinto a la relación de amistad entre las partes”.
5. En relación con la versión de Marina Carrillo Gómez, dice el impugnante que de manera similar a las anteriores el fallador la cercenó y mutiló, obteniendo un sentido diferente a lo realmente dicho por la testigo, sin detenerse a analizar el testimonio de manera individual. Agrega finalmente: “Si la propia testigo repite varias veces que no puede precisar épocas, es claro colegir que aún cuando se infiriera de su dicho un trato indicativo de relaciones sexuales entre las partes, no sería posible saber si ello ocurrió en la época de la concepción, aspecto de trascendental importancia para el caso concreto”.
6. En cuanto al testimonio de Aura Esperanza Fonseca Hernández dijo que el Tribunal nada expuso “para explicar qué convicción extracta del contenido del dicho de este personaje”. También dice que este testimonio no es más que una simple compilación de dichos que a la testigo le hicieron, razón por la que no recuerda la fecha en que sucedieron los hechos narrados.
7. El impugnante critica la apreciación que del testimonio rendido por el médico sexólogo Germán Ortiz Umaña hiciera el Tribunal, porque a su juicio, el fallador no precisó la credibilidad que de manera individual le ofrecía esa declaración, pues se limitó a sintetizarla, dejando de lado muchos de los aspectos recogidos en el acta, como es el referente a que el demandado no contaba con una pareja estable entre 1983 y 1991.
8. Respecto de la declaración del demandado en el interrogatorio de parte, asevera el censor que el Tribunal la mutiló, pues hizo caso omiso de “serios aspectos manifestados por el señor CORTES y cercena su dicho para desatender las explicaciones y manifestaciones complementarias que éste hiciera al responder cada pregunta”.
9. En relación con la declaración de la madre de la demandante, dice la censura que el fallador pasó por alto que ésta aceptó haber tenido relaciones sexuales, aún por la época de la concepción, “con persona cuyo nombre lo individualiza y señala como sujeto bien diferente al demandado, más cuando el propio juzgado de instancia el que la indagó, no por el señor CORTES GUERRERO sino por un tal CORTES HERRERA, sin que conste en el acta siquiera manifestación de inconformidad en la testigo sobre tal punto o vacilación en sus respuestas, ante esta específica y relievante situación”.
El impugnante finaliza el desarrollo de la acusación, expresando que la conclusión fáctica del Tribunal es contraevidente, pues si bien la prueba testimonial puede demostrar que hubo un trato entre la madre y el presunto padre, la misma no permite inferir que existieron relaciones sexuales entre éstos para la época de la concepción, ya que dicho aspecto no fue precisado por los testigos mencionados, “aunado a lo cual, no sobra repetirlo, se hizo caso omiso de las afirmaciones que sobre el particular hiciera la propia madre al reconocer que sostuvo trato carnal por ese entonces con un tal CORTES HERRERA”.
CARGO SEGUNDO
También con fundamento en la causal primera de casación se acusa la sentencia del Tribunal de ser indirectamente violatoria del ordinal 4º del artículo 6º de la ley 75 de 1968, como consecuencia del error de derecho en que incurrió el fallador en la apreciación del “peritazgo genético obrante a folios 125, y, 308, 313 y 317 que fuera practicado sin satisfacer a cabalidad las exigencias que para el experticio (sic.) contiene el Art. 237 del Código de Procedimiento Civil, especialmente en sus numerales 2º y 6º., como también se pretermitió observar en su evacuación los mandatos de los numerales 1º y 4º del Art. 238 del mismo Estatuto, normas medio estas que resultan violadas y como consecuencia de lo cual resulta violación indirecta del contenido de la precitada norma sustancial”. (Destacado del texto).
En el desarrollo de la acusación, la censura imputa al fallador la comisión de los siguientes errores de derecho:
1. En el examen practicado por el laboratorio de Genética del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que obra al folio 125 del cuaderno No. 1, no se dio cumplimiento a lo dispuesto en los numerales 2º y 6º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, pues no se explica ni se señala quién o quiénes fueron los peritos que lo realizaron, qué clase de experimentos e investigaciones se efectuaron, los fundamentos técnicos o científicos que llevaron a los expertos a concluir que existía “compatibilidad”, y mucho menos qué factor o factores son comunes en las personas objeto de la experticia.
2. De la aclaración del examen o estudio de antígenos de histocompatibilidad (H.L.A.), el cual fue decretado de oficio por el juzgado y practicado también por el Laboratorio de Genética del Instituto mencionado, obrante al folio 313 ibídem, no se corrió traslado a las partes por el término definido, sino simplemente se les puso en conocimiento por auto del 15 de noviembre de 1994.
3. Tampoco se corrió traslado de la aclaración rendida por el Coordinador del Laboratorio en mención (fl. 317, ibídem), pues sólo se puso en conocimiento de las partes por auto del 16 de enero de 1995.
4. Los exámenes de antígenos de histocompatibilidad (H.L.A.), no reúnen las exigencias del artículo 237, numerales 2º y 6º del Código de Procedimiento Civil, porque no se explicaron los experimentos o investigaciones realizadas, los procedimientos agotados para ofrecer la experticia, el fundamento técnico científico de las conclusiones alcanzadas y el razonamiento para sustentarlas.
5. También pasó por alto el Tribunal que habiéndose ordenado una aclaración, ésta no se efectuó realmente, “pues en el pretendido escrito aclaratorio tan siquiera se hizo referencia al R.F.L.P., inserciones ALU, que era precisamente lo que se preguntaba, y como si ello fuera poco, no depara (sic) el Tribunal en otro vicio formal en la práctica y aporte de la probanza, cual es que de la aclaración o complementación no se dio traslado a las partes en la forma indicada por el numeral 4º del Art. 238 del Código de Procedimiento Civil, como tampoco se dio traslado del segundo resultado ‘OBTENIDOS POR TIPIFICACION MOLECULAR, ALELO ESPECIFICA, DE LA CLASE II DEL SISTEMA HLA’ con base en estudio posterior realizado por la UNIVERSIDAD NACIONAL y son remitidos por el Laboratorio de Genética del ICBF (folio 313), según lo ordenado en el numeral 1º del Art. 238 ibídem, omisiones estas que necesariamente atentan contra el derecho de defensa que asiste al Demandado quien por ende no tuvo oportunidad de controvertirlos”. (Resaltado del texto).
CONSIDERACIONES
1. De entrada, procede la Corte a examinar los medios probatorios que según el censor fueron mal apreciados por el ad quem, con el fin de determinar si en realidad éste incurrió en los yerros denunciados, y consecuentemente violó la ley sustancial, como igualmente se denuncia.
1.1. Ruth Edilma Erazo Piamba, quien dijo conocer a la madre de la menor desde el año de 1985 y al demandado desde el año de 1988, por ser amiga de la pareja, manifestó: “ …De constarme de sus intimidades entre don NELSON y SAKURA y que yo haya visto no me consta, pero sí sabía bien que ellos salían a almorzar, ella vivía muy contenta con él muy enamorada de él, por que él era muy detallista con ella, tanto es así que él le sacó el apartamento en las Américas (…) A ellos se les veía muy enamorados la relación era de amantes, siempre que salíamos de alguna parte, ellos dos se hiban (sic) de ahí no se nada mas (…) parecía que sólo ellos dos estuvieran en el lugar, ellos se abrazaban, se besaban, se acariciaban como dos amantes, se hacían promesas de amores (…) mis salidas con ellos fueron muy esporádicas, no recuerdo exactamente fechas, en el 90 una vez salimos pero no recuerdo, esto fue como a mitad de año, no recuerdo bien, para el año del 89 de pronto sí salimos pero no alcanzó a recordar bien (…) ellos siguieron sus relaciones incluyo (sic) a ella la habían enviado a un trabajo en Cúcuta donde el señor le enviaba notas afectivas, creo que hasta dinero esto fue hasta el año 90 como hasta agosto o septiembre se prolongó esta amistad (…) esa amistad de ellos terminó para esa época y esta relación terminó por el embarazo de ella (…) PREGUNTADO: Diga cuándo fue la última vez en que ustedes estuvieron en esas actividades de baile con invitación a comer. CONTESTO: Mas o menos a mediados del año 90, la fecha exacta no la recuerdo.”. (fls. 42 a 46-1).
1.3. Javier Lamprea Delgado dijo no conocer ni a la madre de la demandante ni al demandado (fl. 52, ibídem).
1.4. Eddie Eusebio Vargas Guerrero, primo hermano del demandado, quien dijo conocer a Sakura desde el año 80 u 82, haberla visto hasta el 89, afirmó que las relaciones amorosas de la pareja duraron hasta la semana santa del año 90, época después de la cual nunca los volvió a ver juntos. Respecto de las relaciones sexuales dijo no constarle nada porque nunca las vio. (fl. 59, ib.).
1.5. Germán Ortiz Umaña, médico sexólogo, manifestó respecto de la enfermedad alegada por el demandado: “…la disfunción erectiva por no ser permanente podría permitir en forma intermitente la penetración del pene y obviamente la eyaculación intravaginal respecto de la capacidad de engendrar no la puedo decir, es imposible determinarla (…) en tanto no se haga un examen microbiológico del semen, es decir, un espermatograma(…)”. (fls. 70 y s.s., ib)
1.6. Marina Carrillo Gómez, suboficial de la policía, quien dijo conocer a la madre de la demandante hacía ocho años, manifestó entre otras cosas: “(…) tuve que convivir con su familia aproximadamente siete meses y en ese entonces todavía ella salía con ese señor luego nuevamente regresé a Popayán y nos volvimos a ver cuando adelantamos curso para ascenso de cabos y sargento segundo adelantando también curso en compañía de ella en la División de Comunicaciones Electrónicas por un año donde continuaba en ese entonces con su amistad con el señor NELSON y pues la fecha no me acuerdo como fue, cuando ella me comentó del estado en que se encontraba que estaba en embarazo (…) los lugares no los puedo precisar ya (sic) no soy de esta ciudad la relación que llevaban pues era de personas muy maduras ya que por lo que en algunas ocasiones me comentó Sakura era íntima, un lugar que frecuenté con ellos fue el apartamento de Nelson, el cual creo, que queda ubicado en las Américas no se exactamente la dirección, donde pude observar cosas muy personales de Sakura, una piyama, un buzo no más, la relación que ellos llevaban no era de amigos era de algo mas que novios inclusive (…)”. (fls. 81 y s.s. ib.)
1.7. Aura Esperanza Fonseca Hernández, suboficial de la policía, quien conocía a Sakura y al demandado desde hacía nueve años, dijo: “…también lo he visto hace 9 años él iba a la Escuela normalmente dos veces a la semana, en las tardes a las cuatro y media, por lo general, muchas veces ahora en el trabajo desde hace cuatro años le contestaba las llamadas y él llamaba más o menos dos veces al día, salían a las cuatro y media de trabajar con Sakura, él la estaba esperando yo la llamaba a un apartamento en el Centro Nariño, creo que ese apartamento era de él, en donde ella permanecía bastante tiempo bueno en casi todo el tiempo, hace alguito más de dos años que siempre los vi juntos (…) Pienso que era una amistad más que amorosa, porque ellos se encontraban se saludaban de beso en la boca y permanecían durante largo rato dentro del carro (…) Recuerdo de la relación entre NELSON Y SAKURA hasta cuando ella quedó en embarazo los primeros meses de embarazo no recuerdo la fecha (…) No pude (sic) afirmar quien es el padre, pues es algo que prácticamente lo sabe es la mamá, pero desde el tiempo que la conozco a ella, siempre ha hablado de NELSON CORTES y no la he visto salir con más amigos ni siquiera…”. (fls. 84 y s.s. ib.).
1.8. Sakura Kioko López, afirmó haber tenido relaciones sexuales con el señor Nelson Eusebio Cortés Herrera, desde el año de 1978 hasta agosto de 1990, época para la cual supo que estaba embarazada. (fls. 243 y s.s.).
1.9. El demandado Nelson Eusebio Cortés Guerrero, aceptó en el interrogatorio de parte haber tenido relaciones sexuales con la madre de la demandante desde el año de 1978, hasta febrero o marzo de 1990. Al preguntársele que si había visto a la madre de la demandante, posteriormente a la época últimamente mencionada, respondió: “Nosotros nos seguíamos viendo indudablemente que ya en el último año para mi es lo tomo desde el 89, nuestra relación de constancia de entrevistas de encuentros vienen de más a menos porque, vienen a presentarse unas relaciones convulsionadas perturbadoras dadas las actitudes mostradas por la señora SAKURA o AMPARO porque a ella le dicen Amparo en la casa también, y yo me vi con ella después que llegó de Cúcuta hasta cuando me dijo o me comunicó, hasta cuando. Yo la vi a ella realmente tal vez una vez, porque ella me perseguía por teléfono, hablábamos mucho por teléfono (…) me parece y fue así realmente que antes de viajar a la ciudad de Cúcuta yo me vi con ella inclusive almorcé hicimos referencia a lo mismo que acabo de exponer y fue cuando ella me dijo me voy para Cúcuta (…) optó por investigar por hacer un seguimiento a ella, no físico porque en el último año yo evitaba que me vieran con ella entonces nuestros encuentros eran realmente a ocultas (…) Resalto nuevamente que en el último tiempo evitaba en lo posible que me vieran con Sakura en la casa de ella en el carro cuando la llevaba a la casa de ella o de pronto que iba al apartamento…”. (fls. 250 y s.s. ib.).
2. Confrontado el contenido de las precedentes declaraciones con la apreciación que de las mismas hizo el Tribunal, según el texto de la sentencia impugnada, donde concluyó que “la Sala llega al íntimo convencimiento de que la menor LAURA VIVIANA LOPEZ es hija del señor NELSON EUSEBIO CORTES GUERRERO, dado el trato amoroso y las relaciones sexuales existentes entre su progenitora y éste por la época en que se presume tuvo lugar la concepción, relaciones que, además no fueron negadas por el demandado, quien aceptó haber sostenido relaciones sexuales con la progenitora de aquélla, aunque con intervalos muy lejanos, entre el año 1978 hasta el 90, febrero o marzo y, las que según él, no eran aptas para engendrar debido a la disfunción sexual erectiva que padecía, hecho que no quedó plenamente establecido en el proceso..”, es claro que en manera alguna resulta contraevidente la evaluación que en torno a ellas se formuló, porque las testigos Ruth Edilma Erazo, Aura Esperanza Fonseca Hernández y Marina Carrillo Gómez coincidieron en afirmar que la relación de la pareja en mención se mantuvo hasta que el demandado se enteró del embarazo de Sakura, motivo por el cual se terminó la misma. Por consiguiente, si bien es cierto que las deponentes no pudieron precisar las fechas del trato carnal, también es claro que del dicho de las mismas se puede inferir, con estricto respeto a su contenido, que durante la época de la concepción la pareja mantenía su relación, puesto que ésta venía de años atrás y se mantuvo hasta cuando el demandado se enteró del embarazo.
De otro lado, como bien lo ha precisado la Corporación, tratándose de la presunción en comentario, no es necesario que los testigos hayan apreciado la realización de las relaciones sexuales, ni que expresen el día exacto en que ellas principiaron o terminaron, pero eso sí, al referirse a la época en que sucedieron los hechos indicadores del trato carnal deben coincidir en todo o en parte con cualquier día de los que integran el lapso, que conforme al artículo 92 del Código Civil se presume ha ocurrido la concepción.
Ahora, volviendo a los testimonios en concreto, aunque en su expresión puede advertirse alguna vaguedad, ésta halla explicación, además del transcurso del tiempo, en el mismo sigilo con que la pareja mantuvo su relación, especialmente en la última época de la misma, como el propio demandado lo afirma, que es la coincidente con el tiempo de la concepción. Por lo demás, cualquier duda que quede gravitando después del examen de la prueba testimonial, se disipa con la confesión del demandado, quien tanto en la diligencia de reconocimiento de paternidad que se surtió ante el Juzgado Trece de Familia de esta ciudad (fls. 2 y 3-1), como en el interrogatorio de parte (fls. 250 y s.s.), aceptó haber tenido relaciones sexuales con la madre de la menor durante varios años, así como haberla visto antes y después del viaje que aquélla realizó a la ciudad de Cúcuta, por cuanto este viaje se efectuó dentro del período de presunción de la concepción.
Por supuesto que la conclusión anterior la fortalece la prueba documental que obra de folios 217 a 221-1, pues ella demuestra que para el mes de junio de 1990 continuaba la relación amorosa entre Sakura y Nelson.
Con respecto a la afirmación del demandado, acerca de que la última relación sexual que sostuvo con la madre de la menor, se realizó en el mes de febrero o marzo de 1990, amén de que no era apto para engendrar, dado que sufría de disfunción erectiva, tal versión además de carecer de fuerza probatoria, quedó contradicha por la declaración del médico sexólogo Germán Ortiz Umaña, citado a su petición, quien dijo que, “la disfunción erectiva por no ser permanente podría permitir en forma intermitente la penetración del pene y obviamente la eyaculación intravaginal…”, además debe tenerse en cuenta que sólo hasta el mes de marzo de 1991, coincidencialmente por la época de nacimiento de la demandante (13 de marzo de 1991), el demandado consultó nuevamente al galeno mencionado, quien lo venía atendiendo de tiempo atrás, para informarle “que la ausencia de erección era total en el último año”. (fl. 26, ib).
Vistas así las circunstancias, difícilmente se puede predicar que la conclusión del Tribunal peca contra la evidencia, pues está demostrado que la pareja en mención sostenía relaciones sexuales, que la misma tuvo encuentros durante la época en que se presume la concepción, la cual estuvo comprendida entre el 18 de mayo y el 15 de septiembre de 1990, conforme las reglas contempladas en el artículo 92 del Código Civil, que la supuesta disfunción del demandado no era permanente, amén de no haber sido probado que la madre de la menor durante la misma época hubiese tenido relaciones sexuales con persona diferente al demandado, pues el hecho de haber dicho en la declaración que rindiera (fls. 243 al 247-1) que tuvo tal tipo de relación con el señor “NELSON EUSEBIO CORTES HERRERA”, constituye un simple lapsus calami o lingue que no reviste ninguna trascendencia, pues es obvio que dicha diligencia se refiere al demandado.
Lo expuesto resulta suficiente para concluir que por el aspecto analizado no se abre paso la impugnación.
3. Evacuado el punto anterior pasa la Corte a analizar el error de derecho que se le imputa al Tribunal en la apreciación del dictamen de genética.
La acusación se concreta a lo siguiente:
3.1. En el examen practicado por el laboratorio de Genética del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que obra al folio 125 del cuaderno 1, no se dio cumplimiento a lo dispuesto en los numerales 2º y 6º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, pues no se explica, ni se señala quién o quiénes fueron los peritos que lo realizaron, qué clase de experimentos e investigaciones se efectuaron, los fundamentos técnicos o científicos que llevaron a los expertos a concluir que existía “compatibilidad”, y mucho menos qué factor o factores son comunes en las personas objeto de la experticia.
3.2. De la aclaración del examen o estudio de antígenos de histocompatibilidad (H.L.A.), el cual fue decretado de oficio por el juzgado y practicado también por el Laboratorio de Genética del Instituto mencionado, que obra al folio 313-1, no se corrió traslado a las partes por el término legal, sino que simplemente se les puso en conocimiento por auto del 15 de noviembre de 1994.
3.3. Tampoco se corrió traslado a las partes de la aclaración rendida por el Coordinador del Laboratorio en mención (fl. 317-1), pues sólo se les puso en conocimiento por auto del 16 de enero de 1995.
3.4. Los exámenes de antígenos de histocompatibilidad (H.L.A.), tampoco reúnen las exigencias del artículo 237, numerales 2º y 6º del Código de Procedimiento Civil, porque no se explicaron los experimentos o investigaciones realizadas, los procedimientos agotados para realizar la experticia, el fundamento técnico científico de las conclusiones alcanzadas, el razonamiento realizado para sustentarlas.
3.5. También pasó por alto el Tribunal que habiéndose ordenado una aclaración, ésta no se realizó realmente, “pues en el pretendido escrito aclaratorio tan siquiera se hizo referencia al R.F.L.P., inserciones ALU, que era precisamente lo que se preguntaba, y como si ello fuera poco, no repara el Tribunal en otro vicio formal en la práctica y aporte de la probanza, cual es que de la aclaración o complementación no se dio traslado a las partes en la forma indicada por el numeral 4º del Art. 238 del Código de Procedimiento Civil, como tampoco se dio traslado del segundo resultado “OBTENIDOS POR TIPIFICACION MOLECULAR, ALELO ESPECIFICA, DE LA CLASE II DEL SISTEMA HLA” con base en estudio posterior realizado por la UNIVERSIDAD NACIONAL y son remitidos por el Laboratorio de Genética del ICBF (folio 313), según lo ordenado en el numeral 1º del Art. 238 ibídem, omisiones estas que necesariamente atentan contra el derecho de defensa que asiste al Demandado quien por ende no tuvo oportunidad de controvertirlos”. (Resaltado del texto).
4. El reproche atinente a que en el examen de genética que obra al folio 125 del cuaderno 1, no se indicó quién o quiénes fueron los peritos que lo realizaron, no constituye ninguna informalidad que afecte la eficacia de la prueba, porque dicho examen aparece rendido por el Director del Laboratorio de Genética del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lo cual se encuentra acorde con lo que sobre el punto prevé el artículo 36 del decreto 2388 de 1979, reglamentario de las leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7ª de 1979, porque al fin de cuentas el examen se le encomienda al laboratorio del citado instituto y se rinde bajo la responsabilidad científica y ética de su director.
En cuanto a la alegada falta de fundamentación de la experticia, tal deficiencia de existir, constituiría un error de hecho, mas no de derecho, como lo denuncia el recurrente, porque en últimas lo que habría alterado el Tribunal, sería el contenido objetivo de la prueba. Además, como igualmente ocurre con la objeción anterior, las mismas nunca fueron denunciadas en la oportunidad de la instancia, porque en el término del traslado que del dictamen se dio (fl. 125 vto-1), el ahora recurrente ninguna reclamación formuló, pues éste pasó en silencio, y sólo a propósito de una aclaración que de oficio dispuso el juez antes de dictar sentencia, se solicitó una aclaración de este acto complementario, que el juez no admitió. Petición esta que estaba orientada a que se indicara por el laboratorio algo completamente distinto a lo que ahora se disputa, como era que se dijera si en el examen “se incluyó el R.F.L.P., inserciones ALU” (fl. 309-1). Desde luego, entonces, que lo planteado es un medio nuevo que por atentar contra el derecho de defensa y el principio de lealtad, no es admisible en casación.
Finalmente, tratándose de la omisión del traslado de las aclaraciones, aunque tal circunstancia formalmente es cierta, porque el juzgado no acudió a la fórmula sacramental de “dar traslado” “por tres días”, como lo consagra el numeral 4 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, sino que dictó autos poniendo en “conocimiento de las partes” sendas aclaraciones, la realidad es que con independencia de la forma, el objetivo era el mismo, esto es, dar lugar a la contradicción. Además, esta queja padece de similar defecto al descubierto en los dos casos anteriores, porque el impugnante ningún cuestionamiento propuso cuando el juzgado dispuso en su fórmula dar a conocer las aclaraciones.
Por lo dicho, no se abren paso los cargos.
DECISION
En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, el 23 de octubre de 1995, en este proceso de investigación de paternidad adelantado por la menor LAURA VIVIANA LOPEZ MENDEZ contra NELSON EUSEBIO CORTES GUERRERO.
Costas a cargo del demandado recurrente. Liquídense.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO