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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC1000-2015
Radicación n.° 50001-22-13-000-2014-00582-01
(Aprobado en sesión de cuatro de febrero de dos mil quince)
Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el nueve (9) de diciembre de dos mil catorce (2014) por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro de la acción de tutela promovida por Ninfa Yanile Vargas Cañón, agente oficioso de su hijo Jhorman David Arias Vargas, en contra del Ejército Nacional – Fuerzas Militares de Colombia – y Séptima Brigada del Ejército, trámite al cual fueron vinculados el Ministerio de Defensa, la Dirección de Sanidad del Ejército, Distrito Militar Nº 5 Base de Apiay Compañía Vigor y la Dirección de Reclutamiento Control y Reservas del Ejército.
A. La pretensión
La tutelante solicitó para su agenciado el amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud, libre desarrollo de la personalidad y la seguridad social que considera vulnerados por la autoridad accionada, con ocasión del reclutamiento de que fue objeto.
Por tanto, pretende se ordene a la entidad acusada desacuartelar de manera inmediata a Jhorman David Arias Vargas para que se le pueda «hacer un seguimiento y tratamiento prodigando los cuidados y atención que requiere para el mejoramiento de su salud que se ha visto afectada» (fl. 3, c. 1). 0
B. Los hechos
1. Se informa que el 17 de noviembre de 2014 Jhorman David Arias Vargas viajaba en compañía de su hermana menor de edad con destino a Villavicencio procedente de Bogotá pero en un retén militar que se encontraba apostado a la entrada de la ciudad fue retenido con el propósito de reclutarlo para prestar el servicio militar obligatorio.
2. Afirma que el 9 de abril de 2012 su agenciado fue operado de una hernia inguinal y aún se encuentra afectado, pues ante cualquier esfuerzo físico se queja de dolor en la parte donde se le intervino quirúrgicamente «y se le forma una bolsa».
3. Asevera que además de lo anterior sufre de otras dolencias como es adormecimiento de todo el lado derecho del cuerpo y frecuentes dolores de cabeza.
4. Expuso que cada vez que su agenciado se queja del dolor los superiores castrenses incrementan el ejercicio sin importarles las consecuencias que ese esfuerzo pueda generar, lo cual va en detrimento de su salud y atenta contra su vida (fls.1 a 3, c. 1).
C. El trámite de la primera instancia
1. El 26 de noviembre de 2014 se admitió la acción constitucional y, se ordenó comunicar a los interesados para que ejercieran su derecho a la defensa (fl. 18, c.1).
Añadió que la accionante no demostró los requisitos exigidos para considerarla como agente oficiosa ni ha presentado ante ese Comando derecho de petición poniendo de manifiesto los quebrantos de salud que padece el conscripto (fls. 42 a 49, c. 1).
El Comandante de la Séptima Zona de Reclutamiento aseveró que el joven Arias Vargas se encuentra en proceso de selección para prestar el servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería Nº 29 y desde que se inició ese trámite aquél no ha informado a sus comandantes problemas médicos (fls. 52 y 53, c. 1).
3. El 9 de diciembre de 2014 la Sala Civil Familia del Tribunal de Villavicencio negó el amparo porque si bien el agenciado fue operado de una hernia inguinal esa intervención quirúrgica se realizó en el 2012 y no se aportó prueba siquiera sumaria que dé cuenta del actual mal estado de salud alegado como para ubicarlo en alguna de las causales de exoneración y, además, tampoco aportó evidencia de haberse presentado alguna petición ante el Ejército Nacional informando acerca de esa situación (fls. 55 a 61, c. 1).
5. Inconforme la promotora impugnó el fallo esgrimiendo idénticos argumentos a los dados en el escrito de tutela; añade que no presentó derecho de petición informando sobre las dolencias que padece su hijo, porque la respuesta tarda quince días y los problemas de salud no dan espera (fls. 83 y 84, c. 1).
II. CONSIDERACIONES
1. La acción de tutela es una herramienta que busca la protección inmediata de las garantías de las personas ante la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares. Este mecanismo constitucional es, de igual forma, excepcional, pues solamente puede ser ejercido con prontitud y ante la inexistencia de algún otro medio de defensa judicial.
2. La presente acción tiene como propósito que se ordene al Comandante del Batallón de Infantería N° 29 «TG. German Ocampo Herrera» con sede en Apiay Meta desacuartelar al agenciado Jhorman David Arias Vargas, quien se encuentra prestando el servicio militar obligatorio, porque su incorporación se produjo mediante retención ilegal y sin atender que fue intervenido quirúrgicamente de hernia inguinal, amén que sufre de quebrantos de salud que lo exime de cumplir con la prestación del servicio militar obligatorio.
3. En el caso bajo examen, la Sala considera pertinente resaltar, que los actos que realicen las autoridades castrenses con la finalidad de reclutar jóvenes para prestar servicio militar, deben garantizar el debido proceso en el trámite administrativo, lo que implica no solo el respeto de este derecho, sino de los demás derechos fundamentales de quienes están definiendo su situación militar que pueden verse amenazados o vulnerados con la violación del primero.
4. De entrada la Sala estudiará la legalidad o no de la incorporación del accionante a prestar el servicio militar obligatorio que hizo la entidad acusada.
4.1. Se acepta la calidad de agente oficioso de Ninfa Yanile Vargas Cañón para la interposición de la tutela en nombre de su hijo Jhorman David Arias Vargas por la especial situación que éste atraviesa, pues en el escrito de queja se hizo tal manifestación y como lo confirmó el Comandante del Batallón de Infantería N° 29 «(…) el joven (…) se encuentra en proceso de selección para prestar su servicio militar obligatorio» (fl. 42, c. 1), lo cual indica que para el momento en que se promovió el amparo su movilidad y derecho de locomoción se encuentran restringidos, de ahí que materialmente no le es posible al accionante por sí mismo hacer uso de este mecanismo excepcional.
En relación con este aspecto la jurisprudencia ha señalado que: «[L]o anterior, obedece a que se ha considerado que las limitaciones a que se ven sometidos quienes prestan el servicio militar obligatorio son ineludibles, por lo que resulta desproporcionado exigirle a una persona que se encuentre en esta situación que instaure acción de tutela de forma personal para solicitar la protección de sus derechos fundamentales» (CC 587/13).
4.2. La Constitución Política en el artículo 216 autorizó al Legislador para reglamentar las condiciones, prerrogativas y exenciones de la prestación del servicio militar obligatorio, por esto, en desarrollo de tal potestad se expidió la Ley 48 de 19931 y el Decreto 2048 del mismo año,2 disposiciones que señalan el procedimiento a seguir en el reclutamiento e incorporación para el cumplimiento de esa obligación.
4.3. De acuerdo con el capítulo II de la Ley 48 de 1993, el procedimiento establecido para la prestación del servicio militar consta de las siguientes etapas: (i) la inscripción, que debe hacerse ante el distrito militar respectivo dentro del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad (artículo 14)3; (ii) la realización de tres exámenes médicos a fin de establecer la aptitud psicofísica (artículos 16, 17 y 18)4;(iii) el sorteo, que se realiza a todos los «conscriptos aptos»5;(iv) los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, la fecha y la hora determinados por las autoridades de reclutamiento para incorporarlos a filas; (v) la clasificación de aquellos que por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la prestación del servicio, (vi) el inscrito que no ingrese a las filas y sea clasificado, tiene el deber de cancelar con cargo al Tesoro Nacional una «cuota de compensación militar». Este procedimiento está reglamentado por el Decreto 2048 de 19936.
4.4. Como se encontró que el actor no realizó la inscripción durante el año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad para definir su situación militar, la Sala abordará la facultad que detentan las autoridades castrenses para «compeler» a los ciudadanos varones mayores de edad para que definan su situación militar cuando no lo han hecho previamente. 7
4.5. La Corte Constitucional en fallo C-879 de 2011, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 14 de la Ley 48 de 1993 «Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización», estimó que la expresión «compeler» contenida en la norma acusada resultaba ambigua, pues podía dar lugar a una restricción en la libertad personal del ciudadano en el evento de ser entendida o interpretada por las autoridades militares en un sentido contrario a su finalidad constitucionalmente legítima, cual es lograr la inscripción para definir la situación militar en cumplimiento de un mandato superior. Al respecto indicó:
(…) [N]ótese entonces que la expresión compeler resulta en extremo ambigua y puede ser entendida en el sentido que la autoridad militar está autorizada a restringir la libertad personal y conducir al ciudadano que no se ha inscrito al lugar de concentración para inscribirlo, practicarle los exámenes de aptitud y si resulta apto conducirlo a la unidad militar respectiva.
(…) la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es muy ambigua y presenta serios problemas constitucionales en su aplicación, pues da lugar a que sea interpretada en el sentido que autoriza detenciones arbitrarias que vulneran la reserva judicial prevista en el artículo 28 constitucional.
Ahora bien, en aras del principio de conservación del derecho resta por considerar si la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es susceptible de una interpretación conforme con la Constitución, y en tal sentido encuentra esta Corporación que la única comprensión que cumple tal condición es si se entiende la expresión acusada en el sentido de que quien no haya cumplido la obligación de inscribirse para definir su situación militar, solo puede ser retenido de manera momentánea mientras se verifica tal situación y se inscribe, proceso que no requiere de ningún formalismo y que se agota precisamente con la inscripción, por lo tanto no puede implicar la conducción del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su retención por autoridades militares por largos períodos de tiempo con el propósito no solo de obligarlo a inscribirse, sino de someterlo a exámenes y si resulta apto finalmente incorporarlo a filas.
En efecto, con el cumplimiento de las condiciones antes reseñadas se trataría entonces de una medida que persigue una finalidad constitucionalmente legítima –la inscripción para definir la situación militar-, resulta idónea para tales efectos, es necesaria y no afecta de manera desproporcionada la libertad física ni la libertad de locomoción”.
4.6. Estudiadas las pruebas allegadas al expediente se encuentra que el 17 de noviembre de 2014 el Batallón de Infantería Nº 29 “TG. German Ocampo Herrera” de Apiay Meta realizó una batida con el fin de hacer compilaciones y verificaciones de tarjetas militares en el casco urbano de Villavicencio y sus alrededores, a efecto de incorporar al servicio militar a los jóvenes mayores de 18 años que no hubieran definido su situación militar.
Cuando el personal encargado constató que el joven Arias Vargas no había realizado la inscripción en el año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, le practicó en forma inmediata los exámenes de aptitud psicofísica, resultando apto para el servicio, luego ordenó su incorporación a la institución al no estar amparado por ninguna causal de exención; procedimiento que fue realizado en un día, el 17 de noviembre de 2014 (fl. 50, c.1).
Con esta actuación se desconoció que la facultad de compeler que tienen las autoridades castrenses se encuentra limitada a la posibilidad de realizar una retención momentánea, en aras de verificar únicamente la situación militar del ciudadano e inscribirlo y programarle fecha y hora en la cual debe presentarse para la práctica del primer examen psicofísico.
Sin embargo, no puede aprovechar tal oportunidad para agotar todo el procedimiento de incorporación, tal y como aconteció en este caso, pues en un mismo día efectuó todos los trámites para acuartelar al joven al servicio militar, siendo que aquél se ejecuta en varias fases.
4.7. Después de estudiar la actuación surtida por el Batallón querellado y cotejarla con las disposiciones constitucionales, legales y la jurisprudencia, específicamente con lo establecido en la sentencia C-879 de 2011, la Sala concluye que la conducta desplegada por la autoridad acusada con respecto a la incorporación a filas del joven Jhorman David Arias Vargas es contraria a dichos postulados.
4.8. Así las cosas, la Corte concluye que el agenciado fue víctima de una limitación a su libertad personal por parte de la autoridad accionada, porque si bien fue retenido con el propósito de definir su situación militar, lo cual es constitucionalmente admisible y legítimo, lo cierto es que también se le condujo y retuvo durante todo un día con la intención de someterlo a exámenes médicos e incorporarlo a la institución de forma inmediata, excediendo de esta forma la competencia de compeler a los ciudadanos para resolver su situación militar, pues no se agotaron las etapas previstas para ello en las disposiciones atrás citadas.
La Sala en un caso de similares aristas sostuvo en fallo CSJ STC, 13 nov. 2014, rad. 2014-00108-01 que:
« (…) [E]ntonces, la situación del conscripto es la de un ciudadano no inscrito para la prestación del servicio militar obligatorio y por tanto la facultad de compelerlo para que lo hiciera, se limitaba a su detención momentánea para satisfacer tal fase del proceso de reclutamiento, pues como quedó visto, lo contrario, vale decir, lo ocurrido en este caso, implica una medida arbitraria que excede el alcance de la expresión “compeler”, según lo definido por la máxima autoridad de la justicia constitucional.
De manera que la accionada no estaba habilitada para proceder como lo hizo, porque para ello, debía previamente agotar todos los estadios que la ley 48 de 1993 definió para arribar a tal fin. Lo propio era conducir al actor para que cumpliera con su inscripción o con la actualización de la misma, en caso de encontrarse prescrita, según lo visto líneas atrás, para posteriormente citarlo al primer examen psicofísico y así, sucesivamente, agotar todas las etapas previas al acuartelamiento.
Al respecto, la Corte Constitucional, a manera de sugerencia para las fuerzas militares, esbozó en la referida providencia:
«No corresponde a esta Corporación definir en detalle cómo debe ejecutarse materialmente tal competencia por parte de las autoridades militares, pero podría por ejemplo pensarse en la breve verificación de si el ciudadano ha definido su situación militar y de no ser así el diligenciamiento de una planilla en la cual se inscriba para tal fin y consigne sus datos para una posterior citación con el propósito de agotar las posteriores etapas señaladas en la ley, sin que pueda ser conducido a cuarteles o distritos militares, ni pueda ser retenido por más tiempo del que demande un procedimiento de esta naturaleza.
6. Puestas de ese modo las cosas, la Sala encuentra que efectivamente las autoridades militares accionadas vulneraron el derecho fundamental a la libertad personal y al debido proceso del ciudadano agenciado, por lo que la protección constitucional invocada debía concederse. En consecuencia, se confirmará la sentencia que por vía de impugnación se revisó».
5. Lo anterior, sirve de apoyo para infirmar la providencia censurada y acceder a la salvaguarda invocada; por tanto, se dispondrá la desincoporación del agenciado para que el organismo acusado inicie el proceso para definirle la prestación del servicio militar obligatorio cumpliendo con los procedimientos señalados en las disposiciones atrás citada, en el cual, con soporte en los documentos que aquél presente y los exámenes especializados que la institución practique, se evaluará la intervención quirúrgica de hernia inguinal que se le practicó y las demás dolencias que padece a fin de determinar si es apto o no para desarrollar actividades militares.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
Primero: REVOCAR la sentencia de procedencia y fecha señaladas.
Segundo: CONCEDER el amparo del derecho al debido proceso implorado por Ninfa Yanile Vargas Cañón, agente oficioso de Jhorman David Arias Vargas, quebrantado por el Comandante del Batallón de Infantería Nº 29 “TG. German Ocampo Herrera” de Apiay Meta.
Tercero: Ordenar al Ejército Nacional – Comandante del Batallón de Infantería Nº 29 “TG. German Ocampo Herrera” de Apiay Meta que proceda, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, a la desincorporación de las filas del ejército a Jhorman David Arias Vargas.
En consecuencia, deberá definirle la prestación del servicio militar obligatorio agotando de manera estricta las fases previstas en la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año, en las cuales, con soporte en los documentos que aquél presente y los exámenes especializados que la institución practique, se evaluará la intervención quirúrgica de hernia inguinal que se le practicó y las demás dolencias que padece a fin de determinar si es apto o no para desarrollar actividades militares.
Cuarto: Ofíciese al organismo acusado informándole lo aquí resuelto y adjúntese copia de este proveído.
Quinto: Comuníquese lo aquí resuelto a las partes por el medio más expedito; y, en su oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
1“Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”. En la Ley se estableció en el artículo 3º que “todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley”.
2 «Por el cual se reglamenta la Ley 48 de 1993 sobre el servicio de reclutamiento y movilización».
3 Ley 48 de 1993, artículo 14. Inscripción. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley.
4 Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”. Artículo 15-. Exámenes de aptitud sicofísica. El personal inscrito se someterá a tres exámenes médicos. Artículo 16-. Primer examen. El primer examen de aptitud sicofísica será practicado por oficiales de sanidad o profesionales especialistas al Servicio de las Fuerzas Militares en el lugar y hora fijados por las autoridades de Reclutamiento. Este examen determinará la aptitud para el servicio militar, de acuerdo con el reglamento expedido por el Ministerio de Defensa Nacional para tal fin. Artículo 17-. Segundo examen. Se cumplirá un segundo examen médico opcional, por determinación de las autoridades de Reclutamiento o a solicitud del inscrito el cual decidirá en última instancia la aptitud sicofísica para la definición de la situación militar. Artículo18-. Tercer examen. Entre los 45 y 90 días posteriores la incorporación de un contingente, se practicará un tercer examen de aptitud sicofísica para verificar que los soldados no presenten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar.
5 La Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, establece en el artículo 19: “SORTEO. La elección para ingresar al servicio militar se hará por el procedimiento de sorteo entre los conscriptos aptos, el cual podrá cumplirse en cualquier etapa del proceso de acuerdo con el potencial humano disponible y las necesidades de reemplazos en las Fuerzas Militares. Por cada principal se sorteará un suplente. Los sorteos serán públicos. No habrá lugar a sorteo cuando no sea suficiente el número de conscriptos. El personal voluntario tendrá prelación para el servicio, sobre los que resulten seleccionados en el sorteo. Los reclamos que se presenten después del sorteo y hasta quince (15) días antes de la incorporación, será resueltos mediante la presentación de pruebas sumarias por parte del interesado; quien no comprobare su inhabilidad o causal de exención será aplazado por un (1) año, al término del cual se efectuará su clasificación o incorporación. Y en el artículo 20 señala: “CONCENTRACIÓN E INCORPORACIÓN. Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar. PARÁGRAFO. La incorporación se podrá efectuar a partir de la mayoría de edad del conscripto hasta cuando cumpla 28 años, salvo las excepciones establecidas en la presente Ley para bachilleres”.
7 Según el Diccionario de la Lengua Española de la RAE compeler significa “obligar a alguien, por fuerza o autoridad, a que haga lo que no quiere”.
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