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Radicación n.° 11001-02-04-000-2015-01110-01.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC10417-2015
Radicación n.° 11001-02-04-000-2015-01110-01
(Aprobado en sesión de cinco de agosto de dos mil quince)
Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el 24 de junio de 2015 por la Sala de Casación Penal de esta orporación en la acción de tutela promovida por el Procurador 174 Judicial II Penal de Tunja (Boyacá), contra la Fiscalía 4º Delegada ante el Tribunal Superior la misma ciudad, trámite al cual se vinculó a la Fiscalía 17 Seccional y a los intervinientes en la investigación objeto de la queja constitucional.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
El accionante, de acuerdo con las facultades conferidas por el artículo 277 de la Constitución, solicitó el amparo del derecho fundamental al debido proceso y petición, que considera vulnerado por la autoridad accionada dentro de la investigación penal que se adelanta contra Osman Hipólito Roa Sarmiento, por cuanto dictó la providencia adiada 5 de marzo de 2015, donde declaró de oficio la nulidad de toda la actuación surtida desde el auto del 30 de octubre de 2012.
B. Los hechos
1. El 11 de octubre de 2012, la Oficina del Fondo Territorial de Boyacá presentó denuncia penal por la comisión del presunto delito de fraude procesal por hechos ocurridos entre el 23 de marzo de 2004 y el 19 de julio de 2007, época en que se adelantó el trámite de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la negativa del reajuste pensional de la señora Bertha María Higuera de Valderrama, quien fue representada judicialmente por Osman Hipólito Roa Sarmiento, con base en un poder presuntamente falso.
2. El día 30 de octubre de 2012, la Fiscalía 17 Seccional de Tunja dio inicio a la investigación preliminar, bajo el marco normativo de la Ley 600 de 2000, y ordenó la práctica de algunas pruebas.
3. El 27 de mayo de 2013, se ordenó la apertura de instrucción y se decidió vincular mediante indagatoria al señor Roa Sarmiento.
4. El 9 de agosto de ese mismo año, se escuchó la versión del indagado y se le formularon cargos por fraude procesal con ocasión del trámite de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, así como por sus actuaciones superiores relativas al cumplimiento de la sentencia.
5. El 19 de mayo de 2014, la Fiscalía responsable de la investigación resolvió la situación jurídica del vinculado, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento en su contra.
6. El 23 de mayo del año pasado, se declaró cerrada la investigación.
7. Mediante pronunciamiento del 12 de diciembre de 2014, la Fiscalía 17 Seccional calificó el mérito del asunto y resolvió formular acusación contra Osman Hipólito Roa Sarmiento, como autor de la conducta punible de fraude procesal.
8. Contra la anterior determinación, el defensor del acusado presentó recurso de apelación.
9. A través de providencia del 5 de marzo de 2015, la Fiscalía 4º Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja declaró la nulidad de toda la actuación surtida a partir del auto del 30 de octubre de 2012. En consecuencia, señaló «si la Fiscalía Delgada ante los Señores Jueces Penales del Circuito, considera que debe iniciar investigación por el trámite de la Ley 906 de 2004, proceda, ello atendiendo el criterio de esta segunda instancia y de acuerdo a lo analizado en esta determinación».
10. En síntesis, el fundamento de la Fiscalía accionada para decretar la nulidad consistió en que, a su juicio, la investigación debió adelantarse bajo el marco normativo de la Ley 906 de 2004 y no de la Ley 600 de 2000, pues la conducta endilgada, fraude procesal, se materializó después de la entrada en vigencia del nuevo código procesal penal.
11. En criterio del peticionario del amparo, la anterior decisión vulnera el debido proceso e incurre en una vía de hecho, pues desconoció la «tesis de la razón objetiva», criterio establecido jurisprudencialmente por la Sala de Casación Penal para determinar el marco procesal aplicable en los casos de comisión de delitos de ejecución permanente, como es el caso del fraude procesal, durante la vigencia de dos normas procedimentales. Dicha figura, aduce el actor, «se traduce en que resulta un criterio objetivo y razonable que el procedimiento se edifique íntegramente de conformidad al precepto normativo sobre el que se iniciaron las actividades de investigación».
C. El trámite de la primera instancia
1. El 9 de junio de 2015, la Sala de Casación Penal admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a los involucrados para que ejercieran su derecho de defensa (fls. 154 y 155).
2. La Fiscal 17 Seccional de Tunja pidió que se concediera el amparo deprecado por el representante del Ministerio Público, por cuanto la decisión de la Fiscalía 4º Delegada ante el Tribunal de Tunja incurre en una vía de hecho por defecto sustantivo, debido a que no existió el vicio aludido para decretar la nulidad de la investigación.
3. La Fiscalía 4º Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja se opuso a la prosperidad del amparo, tras señalar que la providencia debatida en la presente actuación se encuentra debidamente motivada. Aunado a ello, reiteró la independencia y autonomía en la labor judicial, por lo que la hermenéutica de las normas procesales en este caso se ajustó al ordenamiento jurídico.
4. En sentencia de 24 de junio de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte concedió el amparo solicitado, declaró la nulidad de la decisión adoptada por la Fiscalía 4º Delegada ante el Tribunal de Tunja el 5 de marzo de 2015, y en su lugar, le ordenó que dentro de los 10 días a la notificación del fallo procediera a resolver la apelación interpuesta contra la decisión del 12 de septiembre de 2014 proferida por la Fiscalía 17 Seccional de Tunja. Lo anterior, por cuanto, consideró que la autoridad accionada no aplicó la tesis de la razón objetiva y, por ende, incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente del órgano de cierre en materia penal.
5. Inconforme la Fiscalía accionada impugnó sin ampliar los motivos de inconformidad.
II. CONSIDERACIONES
1. Como ha sido sostenido por la jurisprudencia, por regla general la acción de tutela no procede contra providencias judiciales y, por tanto, sólo en forma excepcional resulta viable para atacarlas cuando con ellas se causa vulneración a los derechos fundamentales de los asociados.
Los criterios que se han establecido para identificar las causales de procedibilidad en estos eventos se basan en el reproche que merece toda actividad judicial arbitraria, caprichosa, infundada o rebelada contra las preceptivas legales que rigen el respectivo asunto, con detrimento de los derechos fundamentales de las personas que han sometido la ventilación de sus conflictos a la jurisdicción.
Una de las causas que justifican la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales se dan cuando en desarrollo de la actividad judicial el funcionario se aparta de manera evidente de las normas sustanciales o procesales aplicables al caso y por contera, incurre en una inadecuada valoración de los hechos, cuya situación termina produciendo una decisión que vulnera derechos fundamentales.
2. En el presente asunto, como resultado del análisis de la providencia en contra de la que se enfiló el reclamo en tutela, esto es, la providencia de 5 de marzo de 2015, se advierte su incursión en una de las causales de procedibilidad de la acción de tutela que hace necesario el amparo, pues se transgrede el debido proceso del accionante, ya que el Fiscal del caso declaró la nulidad de toda la investigación surtida contra el señor Osman Hipólito Roa Sarmiento, tras considerar que el marco procesal aplicable era la Ley 906 de 2004 y no la Ley 600 de 2000 con la que se llevó a cabo la actuación, hecho que desconoce la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, órgano de cierre en la especialidad, siendo imperiosa la intervención del juez constitucional.
En efecto, la Fiscalía accionada para concluir la nulidad en la investigación por el procedimiento bajo el cual se efectuó, concluyó:
Corolario de todo lo anterior, solo queda por cuestionar, si la última decisión del Dr. Roa Sarmiento, por el hecho de solicitar la efectividad de una sentencia, para reclamar unos derechos a los cuales la justicia le dio razón parcialmente y en derecho, son medios indicadores de un Fraude Procesal, ello lo debe analizar y ponderar la Fiscalía para decidir si inicia investigación o no, pero por la ritualidad de la Ley 906 de 2004 y no de la Ley 600 de 2000, como se hizo erradamente, ya que el sistema penal acusatorio en Boyacá, inició desde el primero de enero de 2006, en síntesis, opera la causal prevista en el numeral 2 del Artículo 306 del C.P.P. (Ley 600 de 2000), decretando la nulidad de toda la actuación, incluso desde el auto de fecha 30 de octubre de 2012, que ordenó indagación preliminar, dado que esta irregularidad sustancial desconoció las bases fundamentales de instrucción y Juzgamiento, al pretender encasillar hechos constitutivos de Fraude Procesal con vigencia de la Ley 600 de 2000, cuando realmente estos no se encajan dentro del tipo penal, lo que generó una investigación o instrucción inapropiada, que es irremediable, no se puede solucionar de otro modo, máxime si se pretendía llevar a juicio bajo el sistema de la Ley 600 de 2000, pues del análisis efectuado, el hecho que debe ser investigado es a partir de la última solicitud radicada ante la Secretaría de Hacienda como Administradora del Fondo de Régimen Prestacional en materia de pensiones de los servidores públicos de Boyacá, de la decisión tomada por la jurisdicción contenciosa administrativo, como ya se consideró.
De ahí, entonces, que el ente acusador estimó que la actuación se encontraba viciada de nulidad, conforme al numeral 2º del artículo 306 del C.P.P., dado que se incurrió en una irregularidad sustancial que atenta contra el debido proceso del investigado. Lo anterior, por cuanto, señaló que el hecho que debe ser investigado es a partir de la última solicitud radicada por el señor Roa Sarmiento ante la Secretaría de Hacienda, suceso que fue posterior a la vigencia de la Ley 906 de 2004, y por ende, determina que la investigación debió adelantarse bajo ese marco procedimental.
Sin embargo, contrario a lo manifestado por la Fiscalía, la Sala de Casación Penal, órgano límite en la especialidad y unificador de jurisprudencia en la materia, ha reiterado en varios pronunciamientos que el delito de Fraude Procesal, por el cual se investigó al señor Roa Sarmiento, es de carácter permanente, lo cual «implica que la lesión del bien jurídico tutelado se prolonga durante todo el tiempo en el que la autoridad se mantenga en el error y aun después si se llevan a cabo actos de ejecución y consumativos de ese proceder»1. Al respecto, la mencionada Sala ha precisado:
Habida cuenta que el fraude procesal es una conducta de ejecución permanente -aspecto sobre el cual el censor no ha hecho reparo alguno-, es preciso recordar, previo a analizar lo correspondiente a la prescripción, cuál era la norma vigente para el instante del último acto, toda vez que, como con acierto lo explicó el ad quem, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que es la ley que rige ese momento, durante la ejecución del delito permanente, la que debe ser tenida en cuenta por el juez para fijar la sanción a imponer y, por contera, determinar el término de prescripción.
El libelista se equivoca cuando asegura que la fecha del último acto está determinada por la de la inscripción en la oficina de registro de instrumentos públicos de la escritura 366, esto es, el 10 de julio de 2003, pues, en su sentir, allí se consumó la conducta punible.
Su desatino es ostensible por lo siguiente:
Para que se configure esa conducta punible es imperioso que exista una actuación judicial o administrativa en la que se deba resolver un asunto jurídico, y que, por ende, sea adelantada por las autoridades judiciales o administrativas. Incurre en ella el sujeto que, por cualquier medio fraudulento, induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.
Si bien no se exige la producción del resultado perseguido, se entiende consumada cuando el agente, de manera fraudulenta, induce en error al servidor. No obstante, perdura mientras dura el estado de ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para su cumplimiento.
El carácter permanente del delito implica, entonces, que la lesión al bien jurídico tutelado se prolonga durante todo el tiempo en el que la autoridad se mantenga en el error y aun después si se requiere de actos de ejecución.
Ahora, en lo que toca con la prescripción, la jurisprudencia ha aclarado que ese término no empieza a contarse, no a partir de la firmeza del acto administrativo, este caso, sino “del último acto de inducción en error, entendiendo éste no como aquel momento histórico en el que el servidor público dictó el acto contrario a la ley -cuando ello alcanza a materializarse- sino hasta cuando la ilícita conducta ha dejado de producir sus consecuencias y cese, en consecuencia, la lesión que por ese medio se venía ocasionando a la administración”.
Igualmente, por su connotación permanente, es posible que, incluso, iniciado el proceso penal, la misma continúe produciendo efectos porque el funcionario se perpetúa o mantiene en el error. En este evento, la imputación fáctica se cuenta hasta que quede en firme el cierre del ciclo instructivo. Se hace un corte de cuentas ficticio. (CSJ Penal, AP 4 Dic. 2012, Rad. 42552)
Por consiguiente, tratándose de una investigación por la comisión del delito de Fraude Procesal, el cual, se reitera, es de carácter permanente, puede suceder que la ejecución del punible se inicie en la vigencia de un sistema y culmine bajo otro régimen procesal, tal y como lo evidenció la misma Fiscalía en el sub examine, dado que si la investigación se adelantó por el empleo de un poder presuntamente falso para adelantar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra una decisión en materia pensional, habría que remontarnos a la fecha en que se radicó esa demanda, mes de agosto de 2004, para colegir el inicio de la conducta, la que se habría prolongado hasta el 19 de julio de 2007, fecha en que la jurisdicción contenciosa administrativa profirió la sentencia favorable a los intereses de la demandante.
Por lo tanto, si la Ley 906 de 2004 entró a regir en el distrito judicial de Tunja (Boyacá) a partir del 1º de enero de 2006, según su artículo 530, evidentemente, el delito investigado se habría perpetrado bajo dos marcos procesales distintos, por lo que, para determinar cuál de ellos es aplicable la Sala de Casación Penal ha establecido la denominada «tesis de la razón objetiva», la que ha explicado de la siguiente manera:
Sobre este tipo de situaciones, esto es, cuando el delito se comete en vigencia de los dos sistemas procesales la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que si se trata de delitos de ejecución permanente, el trámite a seguir (Ley 600 de 2000 o Ley 906 de 2004) se definirá según la fecha en la que se hubiera iniciado la investigación.
Así se ha señalado:
Pues bien, esta temática no le ha sido ajena al estudio de la Sala, por ello tiene establecido y de manera pacífica, en postura que hoy prohíja, que en tratándose de delitos permanentes o cometidos en concurso se impone (CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29586; CSJ AP, 15 Dic 2008, Rad. 30665; CSJ AP, 10 Mar 2009, Rad. 31180; CSJ AP, 29 Jul 2009, Rad. 31519, y, CSJ AP, 11 Dic 2013, Rad. 41187):
Acudir a criterios objetivos y razonables, edificados éstos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito -dada su permanencia- aparezca en vigencia el nuevo sistema.
Ya la iniciación de las pesquisas por los senderos de aquella normatividad marcará el rumbo definitivo del procedimiento a seguir.(…)»». (CSJ SP 12 marzo 2014 rad. 36106)
El mismo criterio se ha aplicado en tratándose de delitos continuados (CSJ AP, 30 Abril 2014, rad. 43388), entendidos como «varias y separables ejecuciones punibles que se ligan, en calidad de factor común aglutinante por el propósito que desde el inicio animó al autor» (CSJ AP 28 Mayo 2014, rad. 43803):
«Ya la Sala, en reciente decisión (CSJ AP, 22 de may. de 2013, rad. 40981), juzgó pertinente asimilar a los delitos continuados el tratamiento que se aplica a los casos de punibles de ejecución permanente en relación con la determinación del trámite a seguir cuando su comisión se prolonga durante una época en la que rigen varios sistemas procesales, como es el caso de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004. En dicha providencia, en efecto, expresó:
“Empero, si bien es cierto, el punible por el que se profirió condena, hurto agravado, no es de ejecución permanente, sí se trató de una conducta continuada, en la medida en que los múltiples actos de apoderamiento del dinero propiedad de la compañía Biodentales Ltda, bajo la misma modalidad y por las mismas personas, se ejecutaron durante los años 2003, 2004 y enero de 2005, motivo por el que es posible asimilar el tratamiento que se otorga al delito de ejecución permanente al momento de definir el procedimiento aplicable cuando su comisión se prolonga durante una época en la que transita más de una norma procedimental, con aquel que corresponde al delito continuado, esto es que será la ley procesal con la que se haya iniciado la investigación la que definirá el trámite por el que se regirá la actuación”.
Sea del caso precisar que el pronunciamiento dictado dentro de la radicación 24.582, cuya data es del 29 de octubre de 2008, contrario a lo argumentado por el actor, no constituye fundamento para desechar la tesis de la razón objetiva en los casos de delitos continuados, pues si bien en esa decisión se señaló, remembrándose determinaciones anteriores (CJS SP, 26 de abr. de 2006, rad. 22.027; CSJ SP, 7 de sept. de 2006, rad. 23.790), que respecto de ese tipo de conductas “la legislación utilizable sería la vigente en el momento de la culminación del fin, es decir, el instante de la obtención del objetivo.”, tal criterio se prohijó para efectos de determinar la normativa de carácter sustancial más favorable para el reo, no así frente a la definición del procedimiento aplicable.
Siendo así la situación, es claro que ninguna irregularidad logra evidenciar el demandante cuando acusa a los juzgadores por aplicar al presente caso el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, si se tiene en cuenta que, ocurridos los hechos durante los años 2004 y 2005, la investigación se adelantó con fundamento en dicha normativa. (CSJ Penal, SP12901-2014)
En ese orden, si la decisión proferida por la Fiscalía donde declaró la nulidad por no haberse adelantado la investigación bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, no tuvo en cuenta la jurisprudencia transcrita, se torna evidente la incursión en una vía de hecho por desconocimiento del precedente del órgano de cierre en la especialidad penal, pues para determinar cuál era la legislación procesal aplicable (Ley 600 de 2000 o Ley 906 de 2004) debió acudir a criterios objetivos y razonables, y advertir la fecha en la que se hubiera iniciado la investigación, dado que, según la jurisprudencia de la Sala de Casación, éste es el parámetro relevante para establecer el marco procesal, ya que una vez se aplica una de aquellas legislaciones, «bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito -dada su permanencia- aparezca en vigencia el nuevo sistema».
En consecuencia, si la investigación se adelantó conforme a la Ley 600 de 2000, la Fiscalía accionada no podía decretar la nulidad de la actuación por tratarse de un delito de carácter permanente que se prolongó durante la vigencia de los sistemas procesales, pues ello emergió como un franco desconocimiento de la «tesis de la razón objetiva», precedente que ha sido edificado por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, máximo órgano de la especialidad y, por ende, vinculante para la autoridad accionada, transgrediéndose así el derecho fundamental al debido proceso, por lo que se hace necesaria la intervención del Juez constitucional.
4. Así las cosas, ante la incursión en una vía de hecho en dicha labor investigativa, debía concederse el amparo invocado, dejarse sin efectos la providencia de fecha 5 de marzo de 2015, y en su lugar, ordenarle al ente accionado adoptar una nueva decisión, teniendo en cuenta lo dicho por la Sala de Casación Penal. Por tal motivo, el fallo impugnado será confirmado en su integridad.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
1 CSJ Penal, Auto APP445-2015, 4 de febrero de 2015, Rad. No. 41641.
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