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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC10855-2015
Radicación nº 11001-22-03-000-2015-01467-01
(Aprobado en sesión de once de agosto de dos mil quince)
Bogotá D. C., trece (13) de agosto de dos mil quince (2015).
La Corte decide la impugnación formulada contra el fallo proferido el seis de julio de dos mil quince por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en la acción de tutela promovida por Diego Alexander Lagos contra la Jefatura de Desarrollo Humano – Sección de Ejecución Presupuestal del Ejército Nacional.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y mínimo vital que considera vulnerados por la entidad accionada al efectuarle un recobro de dineros, desconociendo arbitrariamente los efectos fiscales de la sentencia proferida el 11 de junio de 2014 por el Juzgado Promiscuo de Familia de Descongestión del Circuito de Ocaña – Santander que declaró la existencia de una sociedad marital de hecho entre el actor y Edelmira Amado Serrano desde el 30 de julio de 2001 hasta el 15 de enero de 2010, ya que no tiene en cuenta la fecha de la decisión sino la que estimó la terminación de la unión con su compañera, lo que hace irregular ese descuento por concepto de subsidio familiar que le están aplicando a su salario.
En consecuencia, pretende que «se declare sin valor ni efecto alguno las actuaciones adelantadas por parte del Ejército Nacional, en especial desde la Orden Administrativa de Personal No. 2358 del 30 de noviembre de 2014, en cuanto a lo que respecta al recobro del derecho de subsidio familiar, por desconocer los efectos patrimoniales de la sentencia emitida el 11 de junio de 2014 por el Juzgado Promiscuo de Familia de Descongestión de Ocaña dentro del Proceso ordinario con radicado No. 2013-0237…Se ordene a la entidad accionada efectuar el cese inmediato de los descuentos de nómina que efectúa conforme a la Orden Administrativa de Personal No. 2358 del 30 de noviembre de 2014, con cargo a mi salario mensual y el reintegro de los que han sido descontados sin justa causa.». [Folios 14-15, c.1]
B. Los hechos
2. Por haber conformado el actor una unión marital de hecho y sociedad patrimonial con Edelmira Amado Serrano fue beneficiario del reconocimiento de subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, el cual corresponde al equivalente del 4% mensual de su salario básico más el valor de la prima de antigüedad.
3. Señala el tutelante que su convivencia perduró del 30 de julio de 2001 al 15 de enero de 2010 y así fue declarado judicialmente mediante sentencia proferida el 11 de junio de 2014 por el Juzgado Promiscuo de Familia de Descongestión del Circuito de Ocaña – Norte de Santander. [Folios 1-6, c.1]
4. Expresa que el 29 de agosto de 2014 fue puesta en conocimiento del Ejercito Nacional la referida sentencia, observando el accionante que a partir del mes de noviembre de ese año, el accionado comenzó a efectuarle descuentos directos de nómina y con cargo a su salario, por concepto de reposición de subsidio familiar.
5. Por tal situación, elevó petición el 16 de febrero de 2015 a la entidad demandada para que procediera a cesar las deducciones de su sueldo, ante lo cual mediante comunicado de 1 de abril siguiente, se le informó que dicha pretensión no era posible, toda vez que mediante Orden Administrativa de Personal número 2358 de 30 de noviembre de 2014, se dispuso la extinción del derecho de subsidio familiar a partir del 15 de enero de 2010, por lo que se ordenó recuperar lo pagado desde dicha época, hasta la actualidad, lo cual, asciende a la suma de $31.549.466,67.
6. Indica el tutelante que dicha orden administrativa nunca le fue notificada y por tal razón requirió al accionado para que le aportara constancia de tal actuación y su correspondiente comunicación, obteniendo respuesta el 21 de mayo, donde se le indicó que esa decisión es un acto administrativo de condición, que pese a que en el mismo se indica «NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE» , dicha actuación nunca se surtió, por lo tanto se le ha impedido ejercer su derecho de defensa y contradicción frente al mismo.
C. El trámite de la primera instancia
1. El 23 de junio de 2015 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación de las accionadas para que ejercieran su derecho de defensa. [Folio 19, c.1]
2. La Dirección de Personal – Ejecución Presupuestal del Ejército Nacional se opuso a la prosperidad del amparo tras señalar que la Constitución Política prevé un régimen especial salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las fuerzas militares y en desarrollo de ese mandato se expidió el Decreto Ley 1794 de 2000, que para el presente caso en su artículo 11 contempla la figura del subsidio familiar, el cual le fue reconocido al accionante mediante Orden Administrativa de Personal número 1688 de 30 de noviembre de 2010 con novedad fiscal del 16 de julio de ese año, por la unión marital de hecho con Edelmira Amado Serrano, subsidio que le fue cancelado hasta que se le realizó la extinción de dicho beneficio.
Luego, mediante Orden Administrativa de Personal número 2358 de 30 de noviembre de 2014, con novedad fiscal 15 de enero de 2010 se llevó a cabo la extinción del subsidio familiar con ocasión al término de la unión marital con su compañera, de conformidad con la sentencia fechada 11 de junio de 2014, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Descongestión de Ocaña.
Señala que se tiene en cuenta la fecha de terminación de la convivencia marital, esto es, el 15 de enero de 2010 y no la de la sentencia que declaró su terminación (11 de junio de 2014) por cuanto «el artículo que reconocía el subsidio familiar a los Soldados Profesionales, el cual era claro en su momento al señalar que para poder un Soldado Profesional de las Fuerzas Militares devengar el subsidio familiar exigía como requisito esencial estar casado o con Unión Marital del Hecho, por ende, este deberá extinguirse o no seguirse reconociendo una vez cambien o se modifiquen las condiciones de hecho, entendiéndose con ello, que una vez se pierda la calidad que contempla la norma mencionada este derecho se extinguirá.»
Así mismo, indicó que ante el inconformismo del tutelante frente a la Orden Administrativa de Personal número 2358, el actor cuenta con los medios de control previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [Folios 22-27, c.1]
3. En sentencia de 6 de julio de 2015, el Tribunal concedió el amparo deprecado por estimar que efectivamente al actor no se le notificó la Orden Administrativa de Personal, lo que constituye una violación al debido proceso, haciendo imperioso por tanto proteger por vía de tutela, por lo que ordenó a la accionada notificar en legal forma al accionante el contenido del pluricitado acto administrativo con las indicaciones sobre la procedencia de los recursos. [Folios 34-39, c.1]
4. Por estar en desacuerdo con la decisión, el accionante la impugnó, para cuyo efecto reiteró los argumentos expuestos en su escrito de tutela, con la anotación que «no se tuvo en cuenta de manera alguna, las pretensiones de la demanda, respecto de las cuales, no hay pronunciamiento alguno al respecto.» [Folios 46-47, c.1]
II. CONSIDERACIONES
1. La acción de tutela es una herramienta que busca la protección inmediata de las garantías fundamentales de las personas ante la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares. Este mecanismo constitucional es, de igual forma, excepcional, pues solamente puede ser ejercido con prontitud y ante la inexistencia de algún otro medio de defensa judicial.
En términos precisos, el amparo tiene como fin exclusivo dar solución eficiente y oportuna a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho que ostente la categoría de fundamental, y respecto de los cuales, como se ha insistido, el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo que se pueda ejercer, de modo que el afectado se encuentra en estado de indefensión ante estos.
2. En el supuesto sometido a la consideración de la Corte, el reclamante denunció la vulneración de sus derechos con ocasión de la revocatoria directa del acto administrativo de contenido particular y concreto, sin su consentimiento expreso.
El reclamo, entonces, versa sobre la garantía del debido proceso administrativo, del cual es conocido que hace referencia al conjunto de reglas mínimas sustantivas y adjetivas que los ordenamientos constitucional y legal imponen para el buen funcionamiento de gestión pública, la seguridad jurídica de los ciudadanos y la validez de las actuaciones de los entes estatales.
Ha sostenido esta Sala que la esencia del comentado derecho “emana del artículo 29 de la Constitución Política, y se manifiesta en la sujeción que los diferentes órganos y organismos del Estado deben cumplir al ordenamiento jurídico, y con mayor razón en las trámites que involucren a los particulares, ya sea como investigados o como promotores de una determinada actuación”.(CSJ STC 14 mar. 2012, Rad. 00005-01)
De ese modo, las actuaciones de las entidades y servidores públicos en el ejercicio de sus funciones se encuentran regladas y sujetas a requerimientos previamente determinados, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas vinculadas a los trámites que adelantan, a efectos de que en su contra no se incurra en actos de arbitrariedad o que sean manifestación del capricho de las autoridades.
El debido proceso administrativo, se erige entonces, en un mandato inexcusable que no puede ser desatendido por las dependencias del Estado, cualquiera que sea su orden jerárquico, en cuanto tiende a garantizar la correcta producción de sus actos, los cuales se someten a una serie de presupuestos establecidos en la ley para reconocerles plena validez. Ausente cualquiera de ellos, el legislador ha instituido medios de control que quedan al alcance de los particulares, los cuales pueden ejercer, bien mediante el agotamiento de los recursos de la vía gubernativa, o a través de las acciones previstas en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011.
En íntima relación con las garantías reseñadas se encuentra, inevitablemente, la concerniente con el procedimiento que se debe agotar para proferir determinaciones en las entidades públicas, pues se trata de actos a los que la ley rodea de especiales requisitos, más cuando las decisiones que se adopten pueden afectar a los ciudadanos.
3. Referente al tema de revocatoria directa de un acto administrativo de carácter particular y concreto, dispone el artículo 97 de la Ley en cita, «Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.»
Las excepciones mencionadas en la disposición transcrita- corresponden a las causales consignadas en el artículo 93 ejusdem- que se reducen a tres: a) cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución o a la ley; b) cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él y c) cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
Sin embargo, para tomar una decisión de esa naturaleza, a los funcionarios les corresponde no sólo verificar la legalidad de sus decisiones que deja sin valor, sino además agotar el procedimiento establecido por la Ley, que no es otro que el previsto en el referido artículo 97 ibídem que, instituye, que para proceder a la revocatoria de los actos administrativos de carácter particular y concreto, la autoridad deberá obtener el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular; y sí «el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo», es más, la norma indica que «Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional», en todo caso, expresa el precepto, se debe garantizar los derechos de audiencia y defensa. 1
4. De manera que, en el supuesto que ocupa la atención de la Sala y tomando como pauta el contexto del memorado artículo 97 ibídem, es necesario advertir que en su inciso inicial se consagra como principio general que los actos administrativos que creen derechos particulares y concretos, no son modificables por las autoridades sin que se cuente con el consentimiento expreso de su titular o se agote el procedimiento previamente establecido en la ley.
Así lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional «el principio de inmutabilidad e intangibilidad de los derechos subjetivos reconocidos por la administración, frente a lo cual, ha señalado que tiene como fin primario “preservar la seguridad jurídica de los asociados, como quiera, que las autoridades no pueden disponer de los derechos adquiridos por los ciudadanos, sin que medie una decisión judicial, o que se cuente con la autorización expresa de la persona de la cual se solicita dicha autorización, en los términos establecidos en la ley». (CC Sent. T-957 de 2011)
De ahí, que cuando la vulneración del derecho fundamental al debido proceso se predica respecto de dicha circunstancia, la jurisprudencia del alto Tribunal de lo Constitucional ha sentado que, «la acción de tutela es el único medio de defensa judicial idóneo con que cuenta el administrado para la protección de sus garantías fundamentales» (CC Sent T-957 de 2011), ello en virtud, a que si bien tales irregularidades podrían solventarse en un juicio de nulidad y restablecimiento, dicho mecanismo no permite una pronta y actual protección de los derechos fundamentales en discusión, pues razón al prolongado término de duración de los procesos que se tramitan en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando se resuelva el asunto ya no será posible reivindicar o restablecer dichas garantías.
Adicionalmente, la jurisprudencia también señaló: (…) la posibilidad de acudir directamente a la acción de tutela ante la revocatoria unilateral de un acto administrativo de contenido particular y concreto sin la debida observancia del debido proceso, pretende asegurar que el administrado pueda continuar gozando de sus derechos, mientras la autoridad administrativa cumple con el mandato legal de demandar su propio acto ante la jurisdicción competente, pues no resulta constitucionalmente admisible que dicha carga sea trasladada al particular.(CC. Sent. T-957 de 2011)
5. En el presente asunto, como resultado del análisis del acto en contra del que se dirigió el reclamo en tutela, esto es, la Orden Administrativa número 2358 de 30 de noviembre de 2014, que ordenó la extinción del derecho de subsidio familiar al actor a partir del 15 de enero de 2010 prestación concedida en acto administrativo 1688 de 30 de noviembre de 2010, y dispuso recuperar lo cancelado por tal concepto, descontando del salario del accionante lo pagado a partir de dicha fecha, hasta la actualidad.
Se advierte que debía concederse la protección constitucional reclamada de manera excepcional y por las especiales condiciones del caso, por cuanto vulneró el debido proceso administrativo del tutelante y además, los descuentos realizados en su nómina, según lo afirmó el tutelante, afectan su mínimo vital, aseveración que no fue desvirtuada por la accionada.
En efecto, la decisión objeto del reclamo, constituye una revocatoria directa de su decisión, por cuanto se había reconocido al promotor de la acción el beneficio de subsidio familiar que le venía siendo cancelado, por lo que para extinguir tal derecho debió contar con el consentimiento expreso del actor o agotar el trámite previsto en el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011 (acción de lesividad), toda vez que tal determinación gozaba de una presunción de constitucionalidad y legalidad, la que solo puede ser desvirtuada a través de la acción de nulidad declarada por la correspondiente jurisdicción.
Es así, que si la Dirección de Personal – Ejecución Presupuestal del Ejército Nacional considera que el mencionado beneficio que venía recibiendo el tutelante debía terminarse a partir del 15 de enero de 2010, con ocasión a la sentencia emitida el 11 de junio de 2014 que declaró la existencia de la unión marital de hecho entre el 30 de julio de 2001 al 15 de enero de 2010, lo podía hacer directamente si obtenía el consentimiento expreso establecido en la Ley (artículo 97 del C.C.A); o en su lugar, demandar su propio acto ante la jurisdicción contenciosa administrativa, permitiendo que el afectado pueda debatir la fecha que se debe tener en cuenta para que se produzcan los efectos patrimoniales de la citada sentencia, pues de lo contrario se vulneran los derechos fundamentales de éste.
En tal sentido debe recordarse que, si la entidad pública advierte que profirió una determinación que resulta arbitraria o ilegal, que generó una situación jurídica particular y concreta respecto de una persona, pero no cuenta con el “consentimiento expreso de su titular” o no agotó el procedimiento establecido en las normas (art. 97 C.C.A), la ley dispone que tiene el deber de demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de lesividad, e incluso indica que puede acudir al juez sin el requisito previo de conciliación y solicitar la suspensión provisional.
Sobre el particular, en la sentencia T-224 de 2002, el alto Tribunal de lo Constitucional indicó
(…)Dicho de otra manera, los actos administrativos expresos expedidos por la administración que reconocen un derecho subjetivo no son revocables por ésta sino en los términos ya indicados (arts. 73, inciso 1 del C.C.A.). En tal virtud cuando la administración observe que un acto de esta naturaleza es contrario a la Constitución o la ley debe proceder a demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 149 inciso 1 del C.C.A.), pero no podrá revocarlo directamente»
En complemento de lo anterior, en la sentencia T-465 de 2009, se refirió en los siguientes términos:
“Es importante recordar que, tratándose de la revocación de actos administrativos de carácter particular y creadores de derechos, es al ente administrativo, y no al particular, a quien corresponde poner en movimiento el aparato jurisdiccional demandando su propio acto. De esta manera, al particular se le garantiza que sus derechos se mantendrán inalterables, mientras la jurisdicción, agotadas las formas propias de un juicio, no resuelva en favor o en contra de sus intereses. (…) Dentro de este contexto, si la administración revoca directamente un acto de carácter particular y concreto generador de derechos, sin agotar uno de los requisitos señalados, vulnera los derechos de defensa y debido proceso del particular, derechos que, por mandato del artículo 29 de la Constitución, deben regir en las actuaciones administrativas.”
6. De lo que se deduce que no estaba al alcance de la Dirección de Personal – Ejecución Presupuestal del Ejército Nacional, extinguir el subsidio familiar que disfrutaba el accionante a partir del 15 de enero de 2010 y ordenar recuperar lo pagado desde dicha fecha, hasta la actualidad, lo cual asciende a la suma de $31.549.466,67, pues al hacerlo violó el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, ya que revocó directamente un acto que le había reconocido un derecho al actor, sin que se contara con su consentimiento o se agotara debidamente el procedimiento establecido en la norma en cita, pues la determinación de extinguir el mencionado beneficio y ordenar la recuperación de lo cancelado, debe ser la consecuencia jurídica de los trámites indicados en la ley, en los que ha de garantizarse el derecho fundamental a la defensa.
De allí que mientras se adelanta el correspondiente juicio de lesividad o se cumplen los presupuestos para dejar sin efectos directamente la determinación que reconoció el subsidio familiar al actor, no puede desconocerse su derecho adquirido y tampoco se le deben hacer descuentos al peticionario en su nómina por concepto de recobro.
En tal sentido, esta Sala en un caso de similares características, en donde una entidad pública revoco su propio acto decisión, indicó:
(…) En efecto, la suspensión transitoria en el pago de la mesada pensional del peticionario, con fundamento en los artículos 19 de la Ley 797 de 2003 y 128 de la Constitución Nacional, requería en sede administrativa del ejercicio de la revocatoria directa del acto de reconocimiento, previo consentimiento de éste o, en sede judicial, de la acción de lesividad (demanda del acto propio), cuando el afectado no otorga su consentimiento expreso y escrito, mecanismos ambos echados de menos en el trámite gubernativo que dio lugar al oficio acusado. Es más, en el primer escenario, era imperativo agotar el trámite previsto en los artículos 28 y 74 del C. C. A., salvo que la pensión hubiere sido reconocida con base en conductas punibles, en cuyo caso no es forzoso el consentimiento del titular del derecho, tal como lo decidió de manera concluyente la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003, al examinar la constitucionalidad del susodicho artículo 19.
7. En este orden de ideas, se encuentra sin duda, que existió, una violación manifiesta al artículo 97 del estatuto contencioso administrativo al revocar unilateralmente el acto que dispusiera el reconocimiento de un subsidio familiar por la unión marital de hecho que mantenía con su compañera y con ello el derecho fundamental deprecado por el reclamante.
En tales condiciones se modificará la decisión de primera instancia, porque si bien el Tribunal concedió el amparo lo hizo por otras razones y la orden de protección proferida por éste no es suficiente para salvaguardar los derechos del tutelante.
En su lugar, se otorgará el resguardo solicitado, únicamente por los motivos expuestos en esta providencia y en consecuencia, se ordenará a la Dirección de Personal – Ejecución Presupuestal del Ejército Nacional, disponga lo conducente para que en lo sucesivo se restablezca el derecho reconocido al peticionario del amparo mediante la Orden administrativa NO. 1688 de 30 de noviembre de 2010, y por consiguiente que se abstenga de hacer descuentos en su nómina por concepto de recobro.
De igual forma, se le advertirá al accionado que, si aún lo considera procedente, puede iniciar el procedimiento establecido en el artículo 97 del Código Administrativo y Contencioso Administrativo para revocar su determinación o acudir a la Jurisdicción de la misma especialidad para demandar su propio acto.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO. MODIFICAR la sentencia impugnada y CONCEDER el amparo, por las razones esgrimidas en esta decisión.
SEGUNDO. ORDENAR en consecuencia, a la Dirección de Personal – Ejecución Presupuestal del Ejército Nacional, disponga lo conducente para que en lo sucesivo se restablezca el derecho reconocido al peticionario del amparo en la Orden Administrativa No. 1688 de 30 de noviembre de 2010 y por consiguiente, se abstenga de hacer descuentos en su nómina por concepto de recobro.
TERCERO. ADVERTIR al accionado que, si aún lo considera procedente, puede iniciar el procedimiento establecido en el artículo 97 del Código Administrativo y Contencioso Administrativo para revocar su determinación o acudir a la Jurisdicción de la misma especialidad para demandar su propio acto.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
1 Ver sentencias C-672 de 2001, T-1162 de 2001 y T-524 de 2008.