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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
STC11056-2015
Radicación n.° 54518-22-08-000-2015-00048-01
(Aprobado en sesión de diecinueve de agosto de dos mil quince)
Bogotá D. C., veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 3 de julio de 2015, mediante la cual la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona negó la acción de tutela entablada por el señor Gabriel Alberto Jaimes Cabeza en contra del Juzgado Segundo Penal Municipal de esa ciudad y la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, trámite al que se vinculó a la señora Clara Isabel Ibáñez Mantilla.
ANTECEDENTES
1. El promotor del amparo solicitó la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, igualdad, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada del padre cabeza de familia (retén social) y acceso a la justicia, aparentemente vulnerados por las autoridades encartadas.
2. Sostuvo como apoyo de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Que fue nombrado como «Secretario Nominado en Provisionalidad» mediante Resolución N° 008 de 2013 del Juzgado Segundo Penal Municipal de Pamplona el 28 de agosto de ese año y, el día 30 del mismo mes se posesionó por cumplir con los requisitos exigidos para su ejercicio, esto es, tener título de abogado y el tiempo de experiencia.
2.2. Que desde esa data ha prestado sus servicios de forma eficaz y efectiva en las tareas de su cargo como en las de sustanciación dado que ese estrado carece de Oficial Mayor e incluso entre febrero a diciembre de 2014 realizó una especialización en Derecho Constitucional «de lo que se infiere una mayor capacitación para la eficiencia del servicio judicial».
2.3. Que «[sus] facultades para desempeñar el empleo mencionado se ratificaron cuando por medio del pasado concurso de méritos para empleados de la Rama Judicial obtuv[o] una puntuación de 943.44 sobre 1000 (la mejor calificación en el departamento de Norte de Santander para ese cargo y una de las mejores en el País), sin embargo, por cuestiones totalmente ajenas a [su] voluntad, no ha sido posible [su] nombramiento en carrera judicial en el Despacho que actualmente labora».
2.4. Que el 27 de mayo de 2015 recibió el oficio N° 0527 adiado 21 de ese mes, por medio del cual la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander comunica que «en cumplimiento a sentencia del Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar se debe reubicar a la señora CLARA ISABEL IBÁÑEZ MANTILLA en el cargo de SECRETARIO MUNICIPAL NOMINADO» y solicita «proferir el nombramiento de propiedad de dicha señora», circunstancia que conlleva su salida.
2.5. Que esa decisión resulta desproporcionada e inconstitucional y trasgrede sus derechos fundamentales, ya que solo él mantiene su hogar como «padre cabeza de familia», ya que su esposa estudia y se encarga del cuidado de sus dos hijos menores de edad; en especial de la niña que tiene 7 años y sufre de «parálisis cerebral, cuadriparesia espástica, epilepsia multifocal de difícil manejo, microcefalia, escoliosis neurogénica, entre otros» por lo que su calificación de invalidez llegó al 97.3% y, al quedar cesante carecerá de ingresos para responder por las obligaciones básicas de su núcleo familiar.
2.6. Que «el Consejo Seccional pudo haber optado por verificar que su decisión no pusiera en peligro o afectara efectivamente derechos fundamentales de terceros».
3. Conforme a lo anterior, pide se ordene «dejar sin efecto la resolución No. 006 de 2015 por medio de la cual se resuelve nombrar a la señora CLARA ISABEL IBÁÑEZ MANTILLA en el cargo de Secretari[a] Nominad[a] en propiedad del Juzgado Segundo Penal Municipal de Pamplona», o bien, reintegrarlo al mismo cargo con todas las consecuencias que conlleva, si ya estuviere posesionada.
Como medida provisional solicitó suspender los efectos de la resolución No. 006 de 2015 hasta que se resuelva sobre esta salvaguarda con el fin de evitar un perjuicio irremediable, petición que fue acogida (fls. 1-47 Cdno. 1).
LAS RESPUESTAS DE LAS ACCIONADAS Y LA VINCULADA
El juez querellado manifestó que «los hechos indicados por el accionante en el escrito de la acción de tutela se ajustan a la realidad, ya que el suscrito atendió la orden emanada de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura Norte de Santander, donde se me solicitaba nombrar en propiedad a la señora CLARA ISABEL IBÁÑEZ MANTILLA en el cargo de Secretaria Nominada en cumplimiento al fallo proferido por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar en el que se dispuso su reintegro a la Rama Judicial en dicho cargo y con fundamento en la toma de opción que hizo la misma».
Asimismo, que «[l]e consta que el accionante es la única persona que asume los gastos de la casa con los ingresos que obtiene como Secretario de este Juzgado en provisionalidad, ya que su compañera estudia en la Universidad de Pamplona y el resto de tiempo lo dedica en forma exclusiva a la menor [XX] quien depende exclusivamente de sus padres por las enfermedades que le han sido diagnosticadas; además cumple con su rol de padre para con sus dos menores hijos prohijándoles amor, ternura, alimentos, formación integral y toda la atención que requieren. Cuando por muy pocas horas queda la niña [XX] sola en apartamento por las clases que recibe su compañera GABRIEL ALBERTO cuenta con el permiso de diez o quince minutos para ir al apartamento ubicado frente al palacio de justicia para estar pendiente de ella, situación que no interfiere con el eficaz desempeño del cargo».
Además, que «[e]n el evento de prosperar la acción de tutela considero que no se desconoce el fallo proferido por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, pues en la Jurisdicción del Consejo Seccional de la Judicatura existen varias vacantes para el cargo de Secretario Nominado, tal como se evidencia en el listado que fue enviado a la señora IBÁÑEZ MANTILLA y que se anexó a la documentación enviada a este Juzgado para la designación de la misma» (fls. 285-286 ibídem).
Añadió que cuando fue excluida de su empleo se encontraba incapacitada desde hacía tres meses por las enfermedades generadas por las situaciones de estrés laboral que a comienzos de 2009 padeció en la célula judicial donde laboraba; por tal motivo perdió el acceso a los servicios de salud. De otra parte, como la EPS no legalizó los soportes correspondientes no recibió ningún pago por ese concepto; que sus patologías, aunque inicialmente fueron consideradas de «origen laboral» por la EPS y la Junta Regional de Calificación de Invalidez tras ser apelada tal valoración por la ARP, el superior jerárquico de aquel organismo conceptuó que su origen era común, dictamen que se encuentra actualmente demandado ante la jurisdicción ordinaria.
Sostuvo que aunque está afiliada a la EPS Saludcoop como beneficiaria del padre de sus dos hijos menores de edad no tiene dinero para las cuotas moderadores y por esa razón ha postergado desde hace dos años la realización de una histerectomía, una cistopexia y una colonoscopia.
Resaltó que es cabeza de familia y tiene tres descendientes de los cuales la mayor sufre un trastorno «esquizoafectivo» de tipo bipolar y el más joven «desde bebé comenzó a convulsionar, a los cinco años le fue practicada una cirugía cerebral extrayéndole parte del hemisferio frontal derecho, por una displasia cortical, a partir de lo cual presenta trastorno de la conducta, retardo mental moderado, serias dificultades en el aprendizaje, (en los colegios que estuvo nunca avanzó del grado primero), por lo que requiere controles médicos mensuales, terapias del lenguaje, psicología, terapia física y ocupacional», que igualmente por sus escasos recursos debió suspender las clases personalizadas que recibía.
Precisó que para su reintegro, inicialmente solicitó a la Rama Judicial, por considerar que es una sola a nivel nacional, le permitieran ocupar una de las vacantes existentes en los Juzgados 4°, 6°, 12 o 14 Civiles Municipales de la ciudad de Bucaramanga o el Primero Promiscuo Municipal de Piedecuesta, por tener en la capital mencionada mi núcleo familiar y tomar en esta misma urbe la atención médica que requiere. No obstante lo anterior, «la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de la ciudad de Bogotá consideró que [su] reintegro tenía que darse en el mismo Distrito donde prestaba [sus] servicios al momento de [su] declaratoria de insubsistencia, [se] vio en la obligación de escoger una de las vacantes del listado que puso a [su] consideración la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la ciudad de Cúcuta y después de analizar uno a uno los municipios vacantes, opt[ó] por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Pamplona» porque «a) [d]esde [su] inicio en la Rama Judicial y hasta [su] desvinculación tuv[o] que laborar en zonas afectadas por conflictos de orden público, siendo víctima de retención por parte de la guerrilla, amenazas, entre otros hechos, además de ser lugares de muy difícil acceso y carentes de los servicios mínimos para vivir con dignidad. b) [su] edad actual y [sus] condiciones de salud no [l]e permiten darse el lujo de afrontar condiciones difíciles ni desplazamientos por carreteras destapadas o largos trayectos. c) [c]uando estuve laborando, es decir desde el año 1992 y hasta el 2010, [sus] hijos contaron con la compañía de [su] señora madre, que era su único familiar y quien desafortunadamente falleció precisamente en la época en que yo sufrí la situación que conllevó a [su] despido, razón por la cual, a donde vaya deb[e] llevar con[s]igo al menos a [su] hijo menor (…). d) Pamplona, es por las anteriores circunstancias, el único lugar que se adaptar a [sus] necesidades y las de [su] hijo, por estar aproximadamente a tres horas de [Bucaramanga], por contar al menos con los servicios básicos de salud y donde pued[e] hallar además los servicios de educación especial que requiere [su] hijo, ya que de su universidad egresan personas preparadas en el área de educación especial».
Con relación «al derecho al acceso a la justicia en términos de eficiencia y calidad», manifestó que «durante los 18 años en que [se] desempeñ[ó] como Secretaria de Juzgado Promiscuo Municipal, los despachos en que prest[ó] [sus] servicios brindaron a los usuarios atención de calidad y eficiencia, que jamás fu[e] objeto de llamados de atención por parte de quienes fueron [sus] jefes inmediatos y que así mismo, nunca caus[ó], por fallas en [su] servicio, que [sus] jefes fueran objeto de llamados de atención por parte de sus organismos de control. Que no descono[ce], como [se] afirma, los procedimientos legales, administrativos al interior del despacho y que en cuanto a la normatividad que rige el Sistema Penal Acusatorio recib[ió] en su oportunidad la capacitación que para ponerlo en vigencia brindó la misma Rama Judicial a Magistrados, Jueces y empleados en el mes de septiembre del año 2007 en la ciudad de Cúcuta y labor[ó] bajo ese sistema, desde que fue implementado, hasta cuando fu[e] declarada insubsistente en Julio del año 2010».
Añadió que le urge su reintegro a la Rama Judicial debido a que está reportada en las centrales de riesgo por parte del ICETEX, el Fondo Nacional del Ahorro, Crediservir, la copropiedad donde vive con sus hijos y la Secretaría de Hacienda Municipal y ha sido notificada de dos demandas por lo que requiere de los salarios para realizar acuerdos de pago con esas entidades.
Solicitó que en caso de acogerse los pedimentos del gestor se protejan también sus derechos y se disponga ubicarla en una de las vacantes existentes en Bucaramanga, Piedecuesta o Los Santos, que son los más cercanos a su lugar de residencia (fls. 288-330 ibíd).
La Presidenta de la Sala Administrativa del Consejo Seccional querellado expuso que el mecanismo que debió emplear el actor es la acción contenciosa y no la de tutela y «menos aún la solicitud de una medida provisional contra un nombramiento efectuado en PROPIEDAD POR EL TITULAR DEL JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL DE PAMPLONA».
De otra parte, que «[f]rente a una situación administrativa en provisionalidad, prima la de un servidor en CARRERA JUDICIAL, tal como lo ha reiterado de manera permanente la H. CORTE CONSTITUCIONAL (…) [t]al como es el caso particular del nombramiento del señor JAIMES CABEZA, quien viene ocupando un cargo en PROVISIONALIDAD».
Añadió que «también se equivocó en cuanto al haber accionado contra esta Sala: primero, porque (…) no tiene facultades nominadoras según lo establece la ley estatutaria de la administración de justicia y en segundo lugar, porque su actuación únicamente se redujo a actividades administrativas de comunicar al juez segundo penal municipal de Pamplona, la decisión de toma de opción de la servidora judicial CLARA ISABEL IBÁÑEZ MANTILLA».
Sostuvo que «como se está cumpliendo con un MANDATO JUDICIAL, de parte del JUEZ SEGUNDO PENAL MUNICIPAL DE PAMPLONA, no es procedente la ACCIÓN DE TUTELA, toda vez que como nominador de conformidad con el ARTÍCULO 132 DE LA LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, tiene que proceder a nombrar en PROPIEDAD, tal como lo ordena una AUTORIDAD JUDICIAL ADMINISTRATIVA DE COLOMBIA, so pena de incumplir la orden impartida».
Recalcó, que «quienes desempeñan cargos en provisionalidad dentro de la rama judicial, como su nombre lo indica es de manera provisional no permanente, derecho este privilegiado a los servidores que han superado un concurso y ostentan el cargo en PROPIEDAD perteneciendo al régimen de CARRERA JUDICIAL, tal como lo ordena la Constitución Política de Colombia», (subrayado propio del texto).
En suma, que «en este caso particular, un servidor que viene en provisionalidad es desplazado por una nombramiento en PROPIEDAD EN CUMPLIMIENTO DE UNA ORDEN O DECISIÓN JUDICIAL» (fls. 334-377 ib.).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Negó la tutela por cuanto «la designación de la señora Clara Isabel Ibáñez Mantilla en el cargo de Secretaria Nominada en propiedad del Juzgado Segundo Penal Municipal de Pamplona, comunicada por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, es una razón que justifica la desvinculación del accionante del cargo que venía ejerciendo en provisionalidad, en primer lugar, por cuanto ella obedece a la ejecución de una sentencia proferida en el desarrollo de un proceso judicial que ampara los derechos de carrera de una empleada vinculada en propiedad a la Rama Judicial; y como segundo, consulta la voluntad de la beneficiaria del fallo».
Además, resaltó «la estabilidad reforzada de la madre cabeza de familia, fundada en el retén social, extendida por la jurisprudencia constitucional también al padre cabeza de familia, [puesto que] es aplicable en procesos de liquidación o reestructuración de las entidades del Estado a la cual presta sus servicios el empleado y que reúna tal condición, pero solo el legislador puede determinar, en cada programa de renovación administrativa, la protección debida a los sujetos de especial protección, evento que no [ha] acaecido al interior de este organismo».
Lo anterior, toda vez que «su desvinculación del cargo de secretario nominado que ejerce en provisionalidad en el Juzgado Segundo Penal Municipal de Pamplona, no es consecuencia de un programa de renovación administrativa, es el resultado de la provisión del mencionado empleo, que se encontraba vacante definitivamente, mediante la designación en propiedad de una empleada, que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, un juez de la república de la jurisdicción contenciosa administrativa, ordenó restablecer sus derechos de carrera, en consecuencia reintegrarla al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía».
Además, anotó que ninguno de los beneficios otorgados por la Ley 82 de 1993 a favor de las personas dependientes de la mujer o el hombre cabeza de familia refiere a la estabilidad laboral reforzada o llamado «retén social».
Del mismo modo, que en lo atinente a la afectación de la prerrogativa de igualdad, el actor no precisó «los hechos ni las personas frente a quienes se pueda establecer el quebrantamiento de esta prerrogativa».
Seguidamente advirtió que «el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que reglamenta el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para reclamar la nulidad del acto administrativo de contenido particular y concreto cuestionado y pedir el restablecimiento de los derechos que aún estima lesionados» (fls. 384-404 ídem).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló el actor aduciendo que «el anunciar que con la decisión adoptada mediante la resolución No. 006 de 2015 emitida por el señor Juez Segundo Penal Municipal de Pamplona en cumplimiento de las directrices dadas por el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, se vulnera la protección a la estabilidad laboral reforzada devenida de la figura del Retén social, se hace referencia directa al derecho a la igualdad, pues lo que se exige entonces es un trato diferenciado positivo, por cuanto la situación fáctica expuesta (en especial la situación de [su] hija discapacitada y a la dependencia de [su] núcleo familiar a [sus] ingresos) así lo exigía, pero al mismo tiempo, se exige un trato paritario, porque si bien para los padres jefes de familias que se encuentran en la situación exigida por la Ley 790 de 2002 es aplicable dicha figura en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños (art. 44 C.N.), surge el cuestionamiento del por qué a otros padres de familia que pese a necesitar de dicha protección para garantizar el efectivo ejercicio y goce de los derechos fundamentales de sus hijos y su núcleo familiar, por no estar vinculados a una entidad del Estado que se encuentre en proceso de restructuración administrativa en los términos de la Ley 790 de 2002, no le es aplicable?».
En ese orden de ideas, expuso que «la no aplicación de la figura del retén social en el presente caso constituye un atentado en contra de [su] derecho a la igualdad y al de [su] familia, pues tal y como ya se mencionó, la finalidad de dicha garantía es la protección de los menores y del grupo familiar que dependen económicamente de uno de sus padres, y máxime cuando se encuentra de por medio los derechos de una niña (…) que exige de acuerdo a los postulados del artículo 13 de la Constitución nacional un trato diferenciado positivo, a fin de disminuir la brecha en desigualdad que la realidad le ha impuesto».
Solicitó «realizar el test de igualdad desarrollado por la Corte Constitucional en diferentes providencias, para establecer si efectivamente existe bajo el principio de proporcionalidad una fundamentación constitucionalmente admisible que justifique un trato diferenciado frente a la figura del retén social que se presenta ante los padres jefes de familia vinculados a una entidad en restructuración administrativa y los padres jefes de familia que tiene vinculación laboral con entidades que no se encuentran en esas circunstancias».
Añadió que «si bien es cierto le asiste razón al Honorable Tribunal acerca de la prevalencia de los derechos de las personas que se encuentren en propiedad frente a los que se encuentren en provisionalidad, en términos de acceso y nombramientos de cargos públicos, una vez aceptada [su] tesis expuesta en el primer punto, la protección laboral reforzada tal y como lo ha dicho la Corte Constitucional en múltiples providencias, aplica también para funcionarios que se encuentran en provisionalidad, por lo cual, una vez aceptada la estabilidad laboral reforzada en el caso en concreto, la forma de nombramiento no será ningún inconveniente».
Finalmente apuntó que «la señora CLARA ISABEL IBÁÑEZ MANTILLA persona quien fue nombrada en propiedad en el cargo de Secretaria de Juzgado Segundo Penal Municipal de Pamplona, interpuso acción de tutela ante el Honorable Tribunal Administrativo de Santander en contra del Consejo Superior de la Judicatura bajo el radicado No. 68001233300020150074500 por considerar que su nombramiento en dicho despacho vulnera sus derechos fundamentales, pues su núcleo familiar se encuentra en la ciudad de Bucaramanga, además que por las condiciones de salud suyas y de su hijo, los tratamientos médicos especializados que requiere se encuentran en dicha ciudad, por lo tanto es claro que la decisión adoptada tanto por el Consejo Seccional Sala Administrativa, y el Juez Segundo Penal Municipal no solo AFECTAN los derechos fundamentales de mi familia sino también los de la señora IBAÑEZ MANTILLA y su núcleo familiar» (fls. 411a-418 ib.).
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la gestión u omisión de los funcionarios públicos o, en determinadas hipótesis, de los particulares.
También se ha decantado que este instrumento no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa o los mismos lleven su curso normal, no es dable acudir a esta salvaguarda, a menos que se interponga de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
2. En el presente caso, el gestor pretende que se revoque la resolución Nº 006 de 2015 por la que se designó a la señora Clara Isabel Ibáñez Mantilla como Secretaria Nominada en Propiedad en el estrado demandado y, en su lugar, se le permita continuar desempeñando dicho empleo.
3. Del examen de las pruebas y, en lo concerniente con la queja, se desprende que:
a). Con pronunciamiento Nº 008 de 28 de agosto de 2013 se nombró al actor en el cargo mencionado en Provisionalidad a partir del 1º de septiembre siguiente, posesionándose el 30 de aquel mes y año (fls. 17 y 18 Cdno. 1).
b). Con oficio CSJNS-PSA-0527 de 21 de mayo de 2015 la Presidenta de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander comunicó al Juez Segundo Penal Municipal de Pamplona, lo siguiente:
(…) 1. La Juez Promiscuo Municipal de González remitió a esta Sala copia del oficio Nº 360 del 11 de mayo del presente año, mediante el cual anexa copia del oficio 361, que le dirigió a la señora Clara Isabel Ibáñez Mantilla y del fallo proferido a favor de la misma por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar.
2. La decisión del Juzgado Administrativo dispone:
“PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo de fecha 13 de abril de 2010 mediante el cual la Dra. LILIA ROSA MANZERA NIERTO, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de González-Cesar, emitió calificación integral de servicios del periodo correspondiente al 10 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010 prestado por la señora CLARA ISABEL IBÁÑEZ MANTILLA, en el cargo de SECRETARIA NOMINADORA en propiedad de dicho despacho con un puntaje de 56 punto (sic), por el cual mediante resolución consecutiva al mismo, fue excluida de la carrera judicial y retirada del cargo que venía ejerciendo, por las razones expuestas en esta providencia”
“TERCERO: En consecuencia CONDENAR a título de restablecimiento del derecho, a la NACIÓN-RAMA JUDICIAL-CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA-DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL a reintegrar a la señora CLARA ISABEL IBÁÑEZ MANTILLA, al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y le pagará (…)”.
3. La Juez Promiscuo Municipal de González, le informa a la interesada y a esta Sala que por encontrarse en el cargo de Secretario Nominado, ocupado en Propiedad, esta situación le imposibilita a dar cumplimiento al nombramiento que ordena el despacho de Valledupar, en ese despacho y por competencia lo remite a esta Sala.
4. En Sesión de Sala del 13 de mayo/15, esta Sala, para efectos de dar acatamiento al fallo del Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, le manifiesta a la señora CLARA ISABEL IBÁÑEZ MANTILLA, las vacantes que del mismo cargo se presentan en los despachos de esta Seccional (se anexa), para qe si es de su interés lo comunique a esta Sala, para remitirlo al nominador respectivo (oficio 0485 del 13 de mayo que se adjunta).
5. Mediante escrito fechado 19 de mayo, la interesada manifiesta su interés en que se le haga reconocimiento del derecho ordenado por el Juez Quinto Administrativo de Valledupar, en el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL DE PAMPLONA.
6. Por lo anterior, se le solicita de manera respetuosa que en exclusivo acatamiento al fallo proferido por el juzgado citado y a la decisión de opción de la Señora CLARA ISABEL IBÁÑEZ MANTILLA, proferir el nombramiento en propiedad en el cargo de SECRETARIO NOMINADO de su despacho» (fls. 24-25 ibíd.).
c). A través de Resolución Nº 006 de 5 de junio de 2015 la autoridad enunciada designó a la señora Clara Isabel Ibáñez Mantilla en propiedad en el puesto reseñado, «atendiendo la petición enviada por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura mediante Oficio Nº CSJNS-PSA-0527 del 21 de mayo de 2015» (fls. 22-23 ibídem).
4. De los elementos de convicción enunciados, se anticipa la improcedencia del resguardo impetrado comoquiera que el gestor cuenta con otros mecanismos de defensa para cuestionar los actos administrativos contenidos en la resolución del Juzgado acusado y el oficio librado por el organismo enjuiciado a través de los cuales fue relevado del cargo de Secretario Nominado en Provisionalidad que fungía en célula judicial demandada, lo que configura la causal de improcedencia contemplada en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en concordancia con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
En efecto, el peticionario, siempre y cuando cumpla con los requisitos señalados para tal fin, puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para discutir la legalidad de los referidos pronunciamientos.
Al respecto, la Corte ha precisado que:
la tutela fue instituida como un instrumento extraordinario para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea invocado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio grave e inminente(…) Y, de manera puntual, ha predicado que no es viable, en principio, contra un acto administrativo, toda vez que su control de legalidad corresponde ejercerlo a la jurisdicción especial, a través de las acciones pertinentes, en cuyo trámite es viable solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de sus efectos, a fin de conjurar eventuales daños (CSJ, 8 nov. 2012, rad. 00430-01, reiterada en CSJ, 12 mar. 2013, rad. 00016-01 y STC15617-2014, 13 nov rad. 00349-01).
En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha señalado que:
(…) aquéllos actos de la administración que crean, modifican o extinguen tanto situaciones jurídicas generales como situaciones jurídicas particulares o concretas son actos administrativos pasibles de control de legalidad.
También reitera que, independientemente de la forma del instrumento o mecanismo que use la Administración (resoluciones, oficios, circulares, instrucciones, etc.) para materializar las decisiones que toma, si tales instrumentos o mecanismos contienen la voluntad de crear, modificar o extinguir la situación jurídica general o particular y concreta son actos administrativos pasibles de control judicial. (CE 01 nov. 2012, Rad. 2007-00251-01(17927)).
5. Es de destacar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y acierto, por lo que las controversias que ellos susciten deben ser expuestas ante la autoridad competente, escenario en el que es posible solicitar la suspensión provisional de dichos actos, conforme lo indicado en el numeral 3º del canon 230 ibídem.
Sobre el particular, la Sala ha precisado que:
(…) “por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces Contencioso Administrativos competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que, a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la administración y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho (…)”. Además, en este escenario la interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio. Así las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte confirmará, (…) la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo (CSJ STC 9 dic. 2011, Rad. 00330-01, reiterada en la CSJ STC 13 jul. 2012, Rad. 00153-01).
6. Tampoco hay lugar a brindar la salvaguarda reclamada respecto del perjuicio irremediable que apareja la pérdida de su fuente de ingresos, pues esta Corporación ha sostenido que no puede dispensarse el amparo transitorio, cuando se tiene otro instrumento de defensa
ya que el hecho de que el actor tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio; así, la utilización de los mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable
. Además, dentro de un eventual proceso contencioso- administrativo, la peticionaria tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, con lo cual se desvirtúa también la inminencia del perjuicio (STC, 24 en. 2007, rad. 00227-01).
7. No se observa vulnerado el derecho a la igualdad, debido a que no obra evidencia de que las autoridades convocadas hubiesen otorgado al peticionario un trato injustificadamente distinto respecto de otras personas que estuvieren en idéntica situación, y en esa medida no es viable la intervención del juez constitucional.
En referencia al pretendido «test de igualdad» entre la protección laboral reforzada del retén social y la que eventualmente podría brindarse a su caso, no hay lugar a realizarlo por cuanto los supuestos de hecho a comparar son diferentes. Nótese que la Ley 790 de 2002 como norma regulatoria de aquel dispuso tal guarda ante la contingencia de la supresión de la entidad en que trabajen para «las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley», circunstancia que en este caso no se cumple.
8. Con base en lo anterior, se ratificará el fallo objeto de impugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ