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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC11477-2015
Radicación n°. 11001-02-04-000-2015-01303-01
(Aprobado en sesión veintiséis de agosto de dos mil quince)
Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil quince (2015).
Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 8 de julio de 2015, mediante la cual la Sala de Casación Penal de esta Corporación negó la acción de tutela promovida por Inversiones Cartagena de Indias S.A. INDIASA en frente de las Fiscalías Quinta Seccional Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Cartagena y Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, trámite al que se vinculó a Juan Ganem Issa y Juan Ganem Pérez y demás intervinientes dentro del proceso penal N° 308.987.
ANTECEDENTES
1. La sociedad gestora, a través de apoderado judicial, demanda la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por las autoridades encartadas.
2. Arguyó, como soporte de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Que «[e]l señor Reynaldo Ganem Issa constituyó el día 8 de septiembre de 1972 la sociedad denominada Inmobiliaria Indesa S.A., mediante escritura pública No. 5969 otorgada por la Notario Pública Segundo de la ciudad de Panamá» de la que existe una sucursal en Colombia denominada «Inversiones Cartagena de Indias S.A. INDIASA, conforme a la E.P. No. 4.994 de fecha 18 de diciembre de 1972 de la Notaria 14 de Bogotá».
2.2. Que la mencionada compañía extranjera «por medio de la escritura pública No. 1122 de 1972, corrida en la Notaría Tercera de Cartagena (…) adquirió un total de 27 bienes inmuebles ubicados en la ciudad de Cartagena (…). Estos bienes siempre estuvieron a nombre de esta sociedad, y muchos de ellos se han vendido durante los últimos 33 años. En la actualidad hay alrededor de 3 bienes inmuebles que están todavía a [su] nombre (…)».
2.3. Que «[s]iendo el señor Reynaldo Ganem Issa (q.e.p.d.) socio mayoritario de la sociedad mencionada, el señor Juan Ganem Issa fue a Panamá y simuló la realización, en las oficinas de la sociedad ubicada en [esa] ciudad (…), de una asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad anónima INMOBILIARIA INDESA S.A., el 22 de junio de 2005, a las 5:00 p.m.», pues está «probado que ese día (…) salió en el vuelo de Copa # 416, de Cartagena después de las cuatro y media de la tarde (4:30) y llegó a Panamá después de las 5:30 P.M.».
2.4. Juan Ganem Issa y su cónyuge, sin ser miembros de la compañía ni encontrarse ella en la urbe, figuran suscribiendo un acta apócrifa como presidente y secretaria respectivamente de esa reunión en la que manifestaron que «se encontraba presente el 75% de las acciones y que el resto de los accionistas habían renunciado al derecho de convocatoria; cambiaron la junta directiva de la sociedad «destituyendo al legítimo representante legal» y «Juan Ganem Issa se autodesignó presidente de la sociedad y nombró a su hijo Juan Ganem Pérez como apoderado general de aquella», documento que «protocolizó, primero en la Notaría 10ª del Círculo de Panamá, bajo el No. 9490 de fecha 29 de junio de 2005 y luego la registró en el Registro Público Mercantil de Panamá».
2.5. Que «seguidamente la protocolizó en la Notaría 29 del Círculo de Bogotá, mediante escritura pública No. 6825 del 6 de julio de 2005 y posteriormente la registró en la Cámara de Comercio de [esa urbe], de donde obtuvo un certificado de representación legal, según el cual el nuevo representante legal era Juan Antonio Ganem Pérez, en su calidad espuria de apoderado general. Para hacer el protocolo de esta escritura en la Notaría 29 (…), contó con la complicidad de la señora María Victoria Pérez Martelo, cuñada de él. La ayuda de esta señora consistió en ser la persona que llevó al protocolo la escritura elaborada en Panamá, que contenía el documento falso».
2.6. Que otro hecho falso consignado en la escritura N° 2176 de 26 de julio de 2005 es.
2.7. Que «[l]os procesados continuaron utilizando el documento contentivo del acta falsa. Esta vez para acudir ante la Notaría Séptima de Barranquilla de donde obtuvieron la Escritura Pública No. 2176 del 26 de julio de 2005, mediante la cual protocolizaron una inexistente Dación en Pago. Es decir, que obtuvieron ese título de propiedad utilizando el acta falsa y además consignando hechos falsos en el cuerpo de esa Escritura Pública» como son «la calidad de representante legal con la que actúo, (…) Juan Ganem Pérez [que] es producto de la comisión del delito en Falsedad en Documento Privado sobre el acta de asamblea de socios de la sociedad Inmobiliaria INDESA S.A. del 22 de junio de 2005 (…) la falsa representación [del mismo] como representante de la sociedad Inversiones Cartagena de Indias S.A. “INDIASA” sociedad comercial con domicilio en la ciudad de Bogotá Nit. 890401564-2» y una deuda de la sociedad a favor de Juan Ganem Issa derivado de un préstamo, soportado en una letra de cambio a su favor.
2.8. Que este instrumento público, es decir, «el acto falso de dación en pago, no pudo ser registrada por Juan Ganem Issa, debido a una medida cautelar que fue impuesta por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cartagena, de acuerdo con la anotación No. 3 del folio de matrícula inmobiliaria No. 060-100670, por embargo ejecutivo con acción personal».
2.9. Que «[p]osterior a esta medida, se inscribió un embargo especial ordenado por la Fiscalía Seccional 18, de acuerdo con la anotación No. 6 después de esta, se registraron otras medidas de embargo y desembargo provenientes de otras Fiscalías, hasta que el 8 de marzo de 2011, se registró el oficio del 18 de enero del mismo año, proveniente de la Fiscalía la Delegada de Barranquilla, mediante el cual cancela el embargo que pesaba sobre el inmueble».
2.10. Que «[d]urante todo este tiempo, Juan Ganem Issa y los demás, habían tenido guardada la Escritura Pública de Dación de Pago, esperando la oportunidad que le permitiera inscribirla ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena, hasta que realizaron ese acto [el 16 de marzo de 2011, de acuerdo con la anotación No. 12 del folio de matrícula] consumando el delito de Fraude Procesal, que está siendo investigado por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena No. 45 dentro de la indagación No. 130016001128201210868».
2.11. Que «[e]l acto de falsificar el acta de asamblea de socios de la sociedad Inmobiliaria INDESA S.A. del 22 de junio de 2005, ha sido investigado por la Fiscalía Séptima del Primer Circuito Judicial de Panamá, en relación con la existencia del delito en Falsedad en Documento Público sobre la Escritura Pública 5638, debido a que se demostró que Reynaldo Ganem Issa (q.e.p.d.) nunca participó en la reunión de asamblea del 22 de junio de 2005. Por esta razón, esa Fiscalía llamó a juicio a los procesados, al igual que a su abogado Alfonso Guevara Ospino. Es decir, por la Falsedad en el sobre el acta de la supuesta asamblea de socios, que ha sido utilizada por Juan Ganem Issa y su hijo Juan Antonio Ganem Pérez, para hacer, entre otras falsedades, la supuesta Escritura Pública de Dación en Pago y apropiarse así de esta manera fraudulenta del bien inmueble distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria No. 060-100670».
2.12. Que «[t]eniendo en cuenta lo anterior [Álvaro Ganem Issa], presentó denuncia penal por el delito, entre otros, de falsedad en documento privado, contra Juan Ganem Issa, Juan Ganem Pérez y otros».
2.13. Que «[e]l día 13 de mayo de 2014, la Fiscalía Seccional No. 5 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Cartagena profirió una providencia de preclusión de la instrucción con fundamento en la existencia de atipicidad, decisión que tras ser apelada se confirmó el 17 de febrero de 2015 por la Fiscalía Octava delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla».
2.14. Sostuvo que las autoridades acusadas trasgredieron la prerrogativa al debido proceso por desconocer las formas propias del juicio penal y «decretar la preclusión de la instrucción en relación con el delito de falsedad en documento privado».
Rebatió el argumento relativo a «la aplicación del principio de extraterritorialidad de la ley penal, [que] utilizando el numeral 4, del artículo 16, del Código Penal, afirmó que los procesados cometieron un delito en Panamá, pero luego se refugiaron en Colombia, y aquí ese delito tiene una pena mínima de 1 año (art. 289 Código Penal), por tanto, la conducta fue atípica, pues dicho numeral 4 exige una pena mínima en Colombia de dos años» señalando que la norma aplicable al caso era el inciso primero del artículo 14 del Código Penal que prevé: La ley penal colombiana se aplicará a toda persona que la infrinja en el territorio nacional y por tal motivo «[e]l fiscal de segunda instancia no podía aplicar la excepción de la extraterritorialidad sino la regla general de la territorialidad de la ley penal colombiana, como lo ordena, para el caso que nos ocupa, el ordenamiento constitucional y penal de Colombia»; en tal sentido «la territorialidad de la ley penal se aplica a conductas cometidas en nuestro territorio, y para aquellas cometidas parcialmente en Colombia, como es el caso que nos ocupa, por efectos directos del documento falso».
Reprochó igualmente la conclusión consistente en que «el acta falsa, del día 22 de junio de 2005, fue usada, y por ende se consumó el tipo delictivo en Panamá, cuando se protocolizó, en la Notaría 10ª del Círculo de Panamá, bajo el No. 9490 de fecha 29 de junio de 2005 y luego la registró en el Registro Público Mercantil de Panamá, pues todo lo que ocurrió después, en Colombia, fue una proyección de los efectos, y no el uso del documento falso», dado que «todo lo que sucedió en Colombia, de que seguidamente se protocolizó en la Notaría 29 del Círculo de Bogotá, mediante escritura pública No. 6825 del 6 de junio de 2005, y se registró en la Cámara de Comercio de Bogotá, de donde obtuvieron un certificado de representación legal, y luego en la Notaría Séptima de Barranquilla donde obtuvieron la Escritura Pública No. 2176 del 26 de julio de 2005, mediante la cual protocolizaron una inexistente dación en pago, y finalmente el acto de inscribir dicha escritura ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena el 16 de marzo de 2011, donde se apropiaron del bien inmueble distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria No. 060-100670, no fueron solo proyecciones, sino realmente lo que sucedió, (…) fueron verdaderos efectos sustanciales y directos dentro de Colombia».
Censuró el fundamento de que «el tipo penal no encaja, pues quien protocolizó en la Notaría 29 del Círculo de Bogotá, la escritura pública No. 6825 del 6 de julio de 2005, fue la señora María Victoria Pérez Martelo, y no los denunciados que suscribieron el acta», ya que el hecho de que la señora mencionada haya sido quien protocolizó el referido instrumento público «y no los denunciados, no implica que ellos no hayan usado el acta falsa en otros actos, pues recuérdese que los denunciados, luego protocolizaron los actos anteriores, en la Notaría Séptima de Barranquilla de donde obtuvieron la Escritura Pública No. 2176 del 26 de julio de 2005, mediante la cual protocolizaron una inexistente dación en pago, y finalmente inscribieron dicha escritura ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena, el 16 de marzo de 2011, donde se apropiaron del bien inmueble distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria No. 060-100670. Todo esto con la utilización del acta falsa, generando, como lo estableció la Corte Constitucional, verdaderos efectos sustanciales y directos en Colombia».
Controvirtió el entendimiento dado al postulado de non bis in ídem consistente en que «se encuentra prohibido por el ordenamiento jurídico colombiano investigar a una persona, por los mismos hechos y bajo el mismo delito», pues lo que está vedado es que existan dos condenas ejecutoriadas sobre una persona, por idénticos hechos y bajo el mismo delito, y no dos investigaciones en países diferentes.
Agregó que «[l]a regla aplicada, (…) por las providencias accionadas en tutela, es contraria al precedente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional» que plantean al respecto que: «[e]n la hipótesis de pluralidad de procesos no se afecta el principio constitucional, pues éste lo que prohíbe es la doble condena, resultando aconsejable y factible la pluralidad de la labor investigativa, bien porque no se ignore su coexistencia, y principalmente para evitar la impunidad y lograr la defensa social; resolviéndose finalmente la situación por la preferencia de lo resuelto por las autoridades nacionales, con exclusión de lo diligenciado por las autoridades extranjeras».
2.17. Refirió la trasgresión del derecho a la igualdad por tenerse en cuenta «normas legales no aplicables y le aplicaron reglas contrarias al precedente constitucional vinculante sin justificación alguna para dicho cambio», anotando que «el trato diferenciado aplicado (…) fue injustificado, no existía razón para tratarlo de manera diferente. Si se hubiese, en igualdad, aplicado la regla jurisprudencial al caso, como se debía aplicar a cualquier situación similar (la territorialidad y no la extraterritorialidad. Sentencia C-1189-00), la consecuencia, en el caso concreto, sería otra diferente a la preclusión de la instrucción».
3. Solicita, conforme a lo relatado, dejar sin efectos jurídicos las providencias de 13 de mayo de 2014 y 17 de febrero de 2015, proferidas por las Fiscalías Quinta Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Cartagena y Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla (fls. 1-27 Cdno. 1).
LAS RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
El Fiscal Octavo querellado refirió que se encuentra al frente de ese despacho desde el 3 de marzo del año en curso y, por tal motivo, no tuvo ninguna intervención en el trámite y resolución que se le dio al recurso de apelación que se interpuso en el proceso penal N° 308987 de la Fiscalía Quinta Seccional de la Unidad de Administración Pública de Cartagena; además, que «la falta de conocimiento del asunto y el no contar con el expediente físico, [le] impiden materialmente hacer pronunciamiento al respecto de si estos se ajustan o no a la realidad» (fl. 39 ibídem).
El Fiscal Quinto Seccional, tras referirse a la motivación de la resolución de preclusión de investigación que profirió el 13 de mayo de 2014, adujo que ninguna de las censuras avistadas como vulneradoras de garantías fundamentales desde la demanda de tutela, tienen concreción en dicha determinación (fls. 123-125 ibíd.).
El señor Juan Antonio Ganem Pérez, por intermedio de apoderado especial, sostuvo que «los argumentos del accionante no dejan de ser un recurso de tercera instancia, pues las mismas solo tratan de controvertir, -bajo el mando de supuestas violaciones a derecho fundamentales-, las decisiones de instancia que fueron por demás enjundiosas frente a temas de derecho penal por demás de antaño decantadas por la doctrina de la Honorable Corte Suprema de Justicia» (fls. 130-131 ib.).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Negó la protección reclamada tras encontrar que las determinaciones atacadas «resultan razonables y ajustadas a los parámetros legales y constitucionales», pues «los argumentos son coherentes y están conforme a la normatividad y a los precedentes jurisprudenciales que regulan el tema, los cuales les permitieron determinar que resultaba procedente disponer la preclusión de la investigación al interior de la cual ostenta la calidad de parte civil».
Enfatizó que «es claro que la parte actora busca cuestionar el raciocinio jurídico de la jurisdicción penal y, con ello, protestar por el sentido de las decisiones adoptadas».
Memoró que «la acción de tutela no es una herramienta jurídica complementaria, que en este evento, se convertiría prácticamente en una instancia adicional, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en las decisiones que ordenaron la preclusión de la investigación».
Sostuvo que «[a]rgumentos como los presentados por la firma accionante son incompatibles con el amparo, pues pretende revivir un debate que fue debidamente superado en el escenario propicio para ello, y con exclusividad ante los fiscales competentes; no así ante el juez constitucional, porque su labor no consiste en oficiar como instancia adicional a la justicia ordinaria».
Por último, refirió que «[e]n relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el peticionario haya sido discriminado por las autoridades demandadas, en relación con otras personas» y, precisó que «cada asunto de competencia del juez natural debe ser valorado de manera individual, amparado en los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política, en tanto sus efectos son exclusivamente inter partes» (fls. 182-193 ib.).
LA IMPUGNACIÓN
La interpuso el mandatario judicial de la actora aduciendo que «existió una confusión en la contextualización del problema jurídico a resolver, pues en la acción de tutela nunca se pidió realizar un análisis sobre los juicios o razones utilizados por la Fiscalía para decretar la preclusión de la investigación», lo requerido fue «la declaratoria de la errónea aplicación de una norma que era inaplicable para el caso»; esto es, «que se analizara el hecho (no argumentos) fundante de la Fiscalía, que llevó a decretar la preclusión de la instrucción por atipicidad, el cual circunscribió a la aplicación del principio de extraterritorialidad de la ley penal, utilizando el numeral 4, del artículo 16, del Código Penal, y que la aplicación de esa norma es contraria a las formas propias del juicio penal, y por ende fue violatorio del derecho fundamental al debido proceso en sentido estricto de [su] poderdante, por aplicación de norma inaplicable, generando una vía de hecho por defecto sustancial, y un defecto por violación del precedente constitucional, pues la norma aplicable al caso no era el numeral 4, del artículo 16, del Código Penal, sino el inciso primero del artículo 14 del mismo Código: “La ley penal colombiana se aplicará a toda persona que la infrinja en el territorio nacional”. En otras palabras, el fiscal de segunda instancia no podía aplicar la excepción de la extraterritorialidad sino la regla general de la territorialidad de la ley penal colombiana, como lo ordena para el caso que nos ocupa, el ordenamiento constitucional y penal de Colombia».
De otro lado, sostuvo que «nunca se pidió declarar un acto de discriminación, solamente se pidió declarar la violación al derecho de igualdad» que en su sentir «el juez de primera instancia confundió la prohibición de no discriminación con la violación al derecho de igualdad, y como es de amplio conocimiento éstos son conceptos totalmente diferentes»; además, que «[n]unca argument[ó] actos discriminatorios contra [su] poderdante».
Agregó que «[s]e trata de enunciados que poseen un contenido normativo propio. Podría indicarse que en un Estado que se autoproclame como social y democrático, el derecho a la igualdad es el instrumento a través del cual se distribuyen los bienes e intereses jurídicos entre todos los miembros de la comunidad mediante criterios de justicia y equidad. De ese modo, se otorga a las personas el derecho a recibir igual trato en la ley e igual trato frente a la ley. La Corte Constitucional prohíbe la aplicación de normas inaplicables a un proceso penal determinado, pues desconocer las formas del juicio es una violación al derecho a la igualdad formal o ante la ley».
De otra parte, que «la cláusula de NO discriminación comporta la proscripción de toda forma de segregación que esté basada en prejuicios y estereotipos (ideas, prácticas, creencias, actitudes, costumbres, opiniones, etc.) producto de la fijación de estándares y modelos sociales por parte del grupo mayoritano. Y esta situación no fue alegada en la acción de tutela, sino la violación al derecho de igualdad en su faceta formal expuesto atrás».
Apuntó que en su criterio, «[p]ara remarcar mayormente las diferencias entre los dos conceptos, confundidos por el juez de tutela de primera instancia, se debe recordar que la aplicación del derecho a la igualdad obliga a efectuar un análisis relacional entre dos o más situaciones jurídicas comparables que se enmarcan dentro de un determinado contexto normativo (lo que ocurrió en el caso que nos ocupa). Por el contrario, la cláusula de NO discriminación obliga a aplicar una norma constitucional de contenido sustancial a un caso específico, sin que sea necesario el examen de comparación».
Enfatizó, que «el titular del derecho a la igualdad puede ser la persona natural (individual o colectivamente considerada) o también una persona jurídica (de carácter público o privado). Por el contrario, el titular del derecho a la NO discriminación solamente es la persona natural. Esto en atención a que la conducta o medida que provoca la exclusión está motivada en algún rasgo distintivo, una preferencia, una condición intrínseca, o la elección de un determinado plan de florecimiento humano; tópicos que ciertamente no son trasladables a las personas jurídicas, tal como acontece con la faceta subjetiva del derecha a la libertad de conciencia. Y recuérdese que [su] poderdante es una persona jurídica, a quien no le cabe el amparo por cláusula de no discriminación» (fls. 3-8 Cdno. 2).
CONSIDERACIONES
1. La reiterada jurisprudencia ha sostenido, en línea de principio, que esta salvaguarda no es el mecanismo idóneo para censurar decisiones de índole judicial; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure “vía de hecho”», y en el entendido que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de mar. 2011, rad. 00329-00).
El concepto de vía de hecho fue fruto de una evolución pretoriana por parte de la Corte Constitucional, en razón de la necesidad de que todo el ordenamiento jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado Social de Derecho» y la disposición contemplada en el artículo 4 de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que providencias desconozcan prerrogativas esenciales, se admiten por excepción la posibilidad de proteger esa trasgresión constitucional siempre y cuando se cumplan los siguientes supuestos: l. Generales: «a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2. Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590/2005, iterada, entre otras, SU-913/2009 y T-125/2012).
2. El quejoso pretende que a través de la presente vía excepcional se dejen sin efectos los proveídos dictados por los funcionarios encartados, por incurrir en defectos fáctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente.
3. De acuerdo a las acreditaciones arrimadas, se vislumbran las siguientes actuaciones que atañen con el asunto que ahora concita la atención de la Sala:
3.1. Providencia de 15 de mayo de 2014 emitida por la Fiscalía Seccional No. 5 por medio de la que se dispuso «PRECLUIR LA INVESTIGACIÓN a favor de los procesados JUAN ANTONIO ELIAS GANEM ISSA, CARMEN ANA PÉREZ MARTELO, JUAN ANTONIO GANEM PÉREZ y MARÍA VICTORIA PÉREZ MARTELO, por los presuntos delitos de FRAUDE PROCESAL, FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO y ESTAFA. El primero de los mencionados delitos por ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA y los dos restantes por cuanto la ACCIÓN PENAL NO PUEDE PROSEGUIRSE» (fls. 58-66 Cdno. 1).
3.2. Determinación adiada 17 de febrero de 2015 que confirmó in integrum la resolución del a quo.
Para resolver de tal manera, empezó por advertir que «la acción desplegada por el sujeto agente, esto es los procesados, GANEM ISSA, PÉREZ MORALES y GANEM PÉREZ, se desarrolló en la ciudad de Panamá el 22 de junio del año 2005, no solo porque el documento espurio aparece elaborado en dicha ciudad, sino porque, y es lo que importa para efectos del derecho penal, allá fue utilizado al protocolizarse en la notaría Décima de dicha ciudad».
Agregó que «[e]l asunto objeto de análisis lo podríamos ubicar dentro de la órbita de la territorialidad objetiva, pues los actos se iniciaron por fuera de su territorio –en ciudad de Panamá-, pero culminaron o tuvieron efectos sustanciales y directos dentro de él (en Colombia); sin embargo tal postura no es tan cierta, a menos respecto de los hechos que se han investigado por parte de la Fiscalía Quinta Seccional de Cartagena, Bolívar, dado que los mismos hacen alusión a un acta espuria protocolizada en la Notaría 29 de Bogotá y dicha escritura a su vez Registrada en la Cámara de Comercio de la ciudad capital de los colombianos».
Sobre el delito de fraude procesal refirió que «no hay trasgresión a la ley penal colombiana por los actos antes referidos, atendiendo que no se ha engañado, ni inducido en error a servidor público alguno, con la finalidad de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, pues los procesados, tal como dan cuenta las probanzas, en Colombia, protocolizaron y registraron documentos privados introducidos al torrente jurídico a través de la elaboración de escritura pública que contenía, y/o nacida a partir de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad anónima Inmobiliaria INDESA S.A., elaborada el día 22 de junio de 2005, en Panamá».
A más de lo anterior, en razón a que «ni el Notario ni los servidores de la cámara de comercio de Bogotá son funcionarios públicos a la luz de la constitución nacional (artículo 123 son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento, por lo que al no tener tal calidad, dichas personas, mal podrían ser inducidos en error con la finalidad de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley».
Afirmó, que «el contenido del numeral 4 del artículo 16 del Código Penal patrio, “(Numeral 4 – Al nacional que fuera de los casos previstos en los numerales anteriores, se encuentre en Colombia después de haber cometido un delito en territorio extranjero, cuando la ley penal colombiana lo reprima con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos (2) años y no hubieren sido juzgado en el exterior)”, no tiene aplicabilidad en la legislación nacional, al no cumplir con los requisitos mínimos exigidos por la norma citada».
Además, que «lo anterior nos da a entender, (…) que de haber sido típica, antijurídica, y con visos de culpabilidad, (arts. 10-11-12 c.p.) la conducta desarrollada por los encartados, la misma no podría ser perseguida en Colombia al carecer de un requisito esencial, es decir, que la pena cometida en el exterior debía tener en nuestro país una pena mínima de dos años, lo que claramente se advierte no satisfecho».
Sostuvo que «en este caso en concreto podríamos decir que tales presupuestos están satisfechos, pero no es así. No solo porque el documento redargüido de falso, fue elaborado en ciudad de panamá, panamá, sino porque ese documento (acta de asamblea extraordinaria), fue utilizado en primera instancia en Panamá donde según cuentan las pruebas se elevó a escritura pública el referido documento tachado de falso, originando que luego de la protocolización en Panamá la escritura pública Nro. 9.490 del 29 de junio de 2005, otorgada en la Notaría Décima del Círculo de Panamá, debidamente legalizada ante el Cónsul Colombiano, la que a su turno era la que contenía el Acta de la Asamblea Extraordinaria cuestionada; así que lo que originó la escritura pública 6825 adiada 6 de julio de 2005, otorgada en la Notaría 29 del Círculo del Bogotá, fue la escritura 9.490 otorgada en el vecino país».
De otra parte, que «el documento espurio, presuntamente elaborado por el señor JUAN ANTONIO ELIAS GANEM, su esposa e hijo, en ciudad de panamá, no fue usado, utilizado por estos ciudadanos en territorio colombiano, en atención a que se sabe por las piezas procesales, que la escritura otorgada en la notaría décima de panamá, por medio de la cual se protocolizó el acta extraordinaria de asamblea de la sociedad Inmobiliaria Indesa S.A., fue presentado a la Notaría de Bogotá por la señora MARÍA VICTORIA PÉREZ MARTELO, misma persona que se encargó de su registro ante la cámara de comercio de la capital».
Precisó, en consecuencia, que «los dos actos que exige la norma para su configuración como conducta punible no se cumplieron como lo pregona el artículo 289 del código penal, esto es, que sea elaborado y usado por el mismo, no otro, sujeto agente –El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión…; por lo indicado deviene atípica la conducta endilgada a los procesados, además de lo anotado en precedencia, respecto de lo señalado por el principio de extraterritorialidad».
Igualmente, que «[a]l analizar el documento objeto de cuestionamiento por el denunciante, elaborado por Ganem Issa y Pérez Martelo, y que fue puesto en circulación en la capital Panameña por Ganem Issa, al tenor del numeral 4 del artículo 16 ejusdem citado, tendríamos que concluir que el delito de Falsedad en Documento Privado se consumó en Panamá, al llevar el acta tachada de falsa a la Notaría Décima de la ciudad de Panamá y luego inscribir la escritura en el Registro Público Mercantil de esa ciudad, empero, como el delito en mención, no sobrepasa los dos años en nuestra legislación penal, la conducta desarrollada por los encartados Ganem Issa y Pérez Martelo, esposos, que viajaron al istmo, en la fecha tantas veces referida, no encuadra en el tipo penal consagrado en el artículo 289 atentatorio de la fe pública, atendiendo el principio de extraterritorialidad ampliamente explicado en esta decisión», de ahí que «conforme la legislación del vecino país, a los encartados no se les está procesando por falsedad en documento privado, sino por el tipo penal contenido en el artículo 265 del código penal panameño que hace referencia al que «falsifique en todo o parte escritura pública o documento público».
Sobre el punible de estafa manifestó que «este es un asunto en investigación en la Fiscalía 45 Delegada de Cartagena, pues en este proceso en particular, no advertimos los actos concretos que llevaron a los encartados a obtener provecho ilícito para ellos u otras personas, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, probablemente la falsificación de las actas, su protocolización y otros actos realizados en ciudad de Panamá y Colombia».
Por último, afirmó que «[n]o hay necesidad de hablar de prescripción de la acción penal del delito de Falsedad en Documento Privado, por la simple razón de que para este delegado encargado de desatar el recurso de alzada, está demostrada la ATIPICIDAD de las conductas enrostradas a los procesados por sus participaciones en los hechos objeto de investigación (…) Si el hecho es atípico, debe decidirse con fundamento en esta causal, la otra (prescripción), deja abierta la posibilidad de existencia de la conducta y significa que el estado no cumplió con su función constitucional y legal de brindar pronta y cumplida justicia». (fls. 40-57 ibídem).
4. Analizada la providencia censurada, es decir, la aludida en el numeral inmediatamente anterior, mediante la cual el fiscal encartado confirmó la de primer grado y con la que se agotó la jurisdicción dentro del litigio descrito, deviene improcedente la solicitud de resguardo tutelar, toda vez que no entraña irregularidad que dé lugar a catalogarla como ostensiblemente absurda ni manifiestamente ilegal, amén que tampoco responde a la sola arbitrariedad de su signatario.
4.1. Por supuesto, en referencia al delito de fraude procesal la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que dicha conducta no se materializa en una actuación notarial.
Al respecto ha sostenido que «dicho punible solo se materializa cuando la conducta se realiza en una actuación judicial o administrativa, no notarial; los notarios no administran justicia, ni siquiera en forma excepcional y menos tienen la calidad de autoridades administrativas» (SCP, 16 oct. 2013, rad. 42258).
Posición que había sido planteada en SCP 21 abr. 2010, rad. 31848, al decir:
“Significa lo anterior que cuando el notario adelanta por petición de las partes una sucesión, no ejerce funciones jurisdiccionales. Su labor tampoco reviste naturaleza administrativa, pues, como se dijo, no ostenta la condición de autoridad de esa estirpe. En esas condiciones, no es viable predicar aquí la estructuración del delito de fraude procesal, en cuanto ese comportamiento implica la pretensión de obtener sentencia, resolución o acto administrativo, cuyas decisiones no se encuentran bajo el resorte de los notarios.”»
La misma consideración puede efectuar de la inscripción efectuada por la Cámara de Comercio de Bogotá por cuanto el referido tipo penal exige «que exista una actuación judicial o administrativa en la que deba resolverse un asunto jurídico, y que, por ende, sea adelantada por las autoridades judiciales o administrativas. Incurre en ella el sujeto -no calificado- que por cualquier medio fraudulento induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley» (SCP, 24 jul. 2013, rad. 41205), circunstancia que no se dio.
4.2. En cuanto al delito de falsedad en documento privado, analizó los elementos estructurales del tipo penal y resolvió las inconformidades puestas de presente por el libelista; amén que el punible de estafa señaló que es un asunto de conocimiento del fiscal 45 Delegado de Cartagena.
5. Bajo esa perspectiva, emerge diáfana la inviabilidad de la protección extraordinaria reclamada, en la medida en que no están demostradas las ostensibles circunstancias estructurantes del yerro judicial que pudiera abrir las puertas del éxito a la pretensión tutelar, en tanto que, de la transcripción antes vista, dimana que los planteamientos presentados fueron puntual y armónicamente observados y despachados, amén que la exposición de los motivos decisorios al efecto manifestados para precluir la investigación apuntan a una hermenéutica plausible del compendio normativo citado, la que, desde luego, no puede ser alterada por esta vía, todo lo cual no merece reproche desde la óptica ius fundamental para que deba proceder la inaplazable intervención del juez constitucional.
6. Esta Corporación ha sostenido que «el juez de tutela no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticos del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia” (STC 7 mar. 2008, rad. 2007-00514-01), esto de una parte.
Y, de otra, que la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural” (STC 28 mar. 2012, rad. 00022-01), entre otras razones, “pues lo que en últimas pretende la accionante es que por esta vía constitucional se reviva una discusión suficientemente ventilada ante la justicia ordinaria, en la que se debatieron las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, además, quien acudió a esta sede, contó con las posibilidades de contradicción y defensa en las dos instancias autorizadas por la ley (STC 2 may. 2011, rad. 00012-01).
7. No se observa vulnerado el derecho a la igualdad, debido a que no obra evidencia de que las autoridades convocadas hubiesen otorgado a la peticionaria un trato injustificadamente distinto respecto de otras sociedades que estuvieren en idéntica situación, y en esa medida no es viable la intervención del juez constitucional.
8. De conformidad con lo discurrido, se confirmará el fallo objeto de la impugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ