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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado Ponente
STC12047-2015
Radicación n.° 05001-22-10-000-2015-00277-01
(Aprobado en sesión de nueve de septiembre de dos mil quince)
Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el veintisiete de julio de dos mil quince por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en la acción de tutela instaurada por W. A. G. O., en representación de su menor hija XXX, contra la Dirección de Sanidad Seccional de Antioquia de la Policía Nacional; actuación a la que se ordenó vincular a la Fundación Lupines y el Instituto de Capacitación los Álamos.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
En el libelo introductorio de la presente acción, el reclamante solicitó la protección de los derechos fundamentales y prevalentes a la vida, salud, integridad física, dignidad humana e igualdad de su descendiente, los cuales considera vulnerados por la autoridad accionada al negarse a prestarle el servicio médico integral en la IPS Fundación Lupines «desconociendo la EPS que la orden fue emitida por el médico tratante a la cual remitieron a la menor y que lo solicitado son terapias relacionadas con el mejoramiento de la salud y de las condiciones de vida de mi hija de tan solo 3 años de edad…»
En consecuencia, pretende que se ordene a la entidad accionada autorice «TERAPIAS INTEGRALES EN LENGUAJE AUMENTATIVO, TERAPIA OCUPACIONAL MULTISENSORIAL, TRABAJO PEDAGÒGICO A PADRES Y FAMILIARES, DE LATA (sic) INTENSIDAD – 8 HORAS DIARIAS POR 5 DÌAS A LA SEMANA, SE SOLICITA ESTE TRATAMIENTO EN LA FUNDACIÒN LUPINES POR CONTAR CON ESTAS CONDICIONES» como lo ordenó el médico tratante y además que se le brinde el TRATAMIENTO Y LA ATENCIÒN INTEGRAL que de su rehabilitación se derive.». [Folio 10, c.1]
B. Los hechos
1. XXX, quien se encuentra afiliada a la Seccional de Sanidad de Antioquia de la Policía Nacional y cuenta con tres años de edad, fue diagnosticada con retardo en desarrollo y autismo, lo que constituye discapacidad permanente.
2. La menor está siendo valorada por neurología pediátrica en el Instituto Neurológico de Colombia, entidad a la cual la remitió la EPS; el médico tratante le ordenó el 7 de mayo de 2015 «ingreso para terapias integrales en lenguaje aumentativo,, terapia ocupacional multi sensorial, trabajo peagogico (sic) a padres y familiares, de lata (sic) intensidad – 8 horas diarais (sic) por 5 días ala (sic) semana.
Se solicita este tratamiento en la Fundación Lupines por contar con estas condiciones.
REQUIERE
1. Apoyo terapéutico para Autismo, 8 horas diarias de lunes a viernes – por 6 meses., Fundación LUPINES…». [Folio 4, c.1]
3. El actor radicó solicitud ante la accionada con miras a conocer la IPS con la que tienen contrato para que brinde la atención especializada e integral que requiere la niña y que cumpliera con los requerimientos del neurólogo pediatra, así mismo, para que le autorizaran la orden tal y como lo dispuso el médico tratante adscrito a la EPS.
4. El 30 de junio de 2015, el Jefe Seccional de Sanidad de Antioquia informó al peticionario que «conforme al Acuerdo No. 002 «por el cual se establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial», presta los servicios de «Rehabilitación Funcional de la Deficiencia/Discapacidad (Física, Sensorial o Mental)», por intermedio de la entidad LOS ALAMOS; contratista que ofrece un proceso de rehabilitación y programas de salud ocupacional a los beneficiarios del subsistema de Salud de la Policía Nacional; razón por la cual, si como representante de la niña XXX, desea aceptar los servicios de rehabilitación terapéutica que ofrece la Seccional Sanidad Antioquia, lo invito a que con mucho gusto tome contracto (sic) directo con la Líder de Rehabilitación de esta Unidad…
(…)
5. El promotor del amparo constitucional, acude a este mecanismo porque en su sentir la actuación de la demandada vulnera los derechos constitucionales de su hija, pues la IPS adscrita no presta un tratamiento con la idoneidad e intensidad que requiere una niña con retraso del desarrollo psicomotor y autismo leve para lograr una verdadera rehabilitación y que en razón de ello, su médico tratante ordenó ingreso a terapias de alta densidad – 8 horas diarias por 5 días a la semana – en la Fundación Lupines.
Por lo anterior, solicitó la protección de los prevalentes derechos de la menor, a través de la decisión favorable a sus pretensiones. [Folios 7-10, c.1]
C. El trámite de la primera instancia
1. El 15 de julio de 2015 se admitió el trámite de tutela, y se dispuso el traslado a la parte accionada y vinculados para que ejercieran su derecho a la defensa. [Folio 12, c.1]
2. El médico tratante de la menor, Dr. Gabriel Jaime Vélez Rengifo informó que «las terapias ordenadas están recomendadas en los protocolos de manejo para el niño pequeño con autismo independiente del grado de severidad. Se establece que el pronóstico funcional depende en gran medida de un diagnóstico temprano (antes de lso (sic) 3 años) acompañado de un grupo de terapia muy específica y con una intensidad muy alta en los primeros años.
La ciudad cuenta con muy pocos centros de este tipo. Como se anota se requiere de una intensidad alta y por ello se solicita aun (sic) solo lugar, esto garantiza el cumplimiento de la misma.
Ya que no todos los lugares de terapia son indicados para esta situación, se le pide a la familia conocer los pocos centros que pueden dar este servicio, se tiene en cuenta la empatía desarrollada, facilidad de transporte y otros elementos logísticos.
En este caso la fundación Lupines cuenta con estas condiciones.». [Folio 20, c.1]
El Jefe Seccional de Sanidad de Antioquia, se opuso a las pretensiones de la demanda. Para soportar su postura, reiteró la información ofrecida al tutelante el pasado 30 de junio de 2015 e indicó que esa institución, a través de sus diferentes divisiones, ha brindado a la menor todos los servicios médicos y terapéuticos que requiere para el manejo de su patología, por lo que considera no haber vulnerado sus garantías fundamentales. [Folios 20-22, c.1]
Por su parte, el Instituto de Capacitación Los Álamos indicó que esa entidad celebró un contrato de prestación de servicios, derivado del proceso de selección abreviada de contratación de prestación de servicios de salud PN SECSA PSS 092-2015 con la Nación – Policía Nacional – Seccional Sanidad Antioquia, cuyo objeto consiste en la prestación de servicios para la rehabilitación integral de los beneficiarios del subsistema de salud de la Policía Nacional con discapacidad física, cognitiva sensorial y mental.
De igual forma indicó que frente al caso de la niña, a la fecha no ha acudido a la institución y que como entidad sin ánimo de lucro, tiene experiencia en el manejo de personas con discapacidades permanentes y transitorias. [Folios 32-34, c.1]
A su turno, la Fundación Lupines manifestó que «es una entidad sin ánimo de lucro que tiene habilitados sus servicios ante la Seccional de Salud de Antioquia y ofrece un programa integral de rehabilitación que abarca todas las áreas del desarrollo como son: área física, sensorial, cognitiva y fisiológica con una intensidad de 8 horas diarias. Cada una de estas áreas se interviene a través de programas individualizados según las capacidades y el estado de salud de cada niño con el propósito de llevarlo a su máximo potencial y disminuir o evitar complicaciones de cualquier índole asociadas a su situación de discapacidad.».
Así mismo, indicó que XXX llegó a esa institución para iniciar el programa que ofrecen y se realizó una evaluación de su desarrollo encontrando entre otros factores que presenta buena movilidad con algunas deficiencias en su patrón de marcha lo cual requiere la intervención desde la fisioterapia para corregirlo. De igual forma, manifiesta a nivel cognitivo – intelectual y sensorial un desfase importante que requiere la intervención diaria de terapia ocupacional, fonoaudiología y aplicación de programas de capacidad manual y táctil para evitar así complicaciones mayores en el futuro. [Folio 35, c.1]
3. En fallo emitido el 27 de julio de 2015 el Tribunal denegó el amparo invocado tras considerar que la prestación del servicio de rehabilitación integral e inclusión social ordenado a la menor, está autorizado para la institución “Los Álamos”, entidad con la que la demandada tiene suscrito contrato para esta clase de servicios requeridos por los beneficiarios afiliados al Subsistema de Salud de la Policía Nacional, ello además, en observancia al principio de libertad de contratación con el que goza la entidad accionada. [Folios 53-59, c.1]
4. Inconforme con esta determinación, el accionante la impugnó y al efecto recalcó que la menor ya se encuentra adaptada al método “Lupines” por lo que al no ordenar en la sentencia lo estrictamente prescrito por el médico tratante sería vulnerar los derechos de la niña, consintiendo así un retraso en su rehabilitación, lo que implicaría un decaimiento en su salud y por ende poner en peligro su vida.
Igualmente, allegó última valoración realizada a la menor el 3 de agosto por el médico tratante que manifiesta: «Se inició ya hace un tiempo el trabajo integral en la Fundación Lupines, la aplicación de algunas terapias no freceuntes (sic) en el medio, dan un resultado muy positivo en algunso (sic) pacientes.
En este caso ya se probó el resultado, con pronóstico más alentador. Pudodesarrollar (sic) engramas motores que requiere cierto nivel de lenguaje.
Es por esta evolución y lo complejo del diagnóstico que un cambio a otro centro de terapia es de alto riesgo para el proceso actual, ya que las recaídas son frecuentes.». [Folios 64-67, c.1]
II. CONSIDERACIONES
1. Esta Sala ha reiterado que acorde con la jurisprudencia constitucional, la salud es «un derecho fundamental autónomo que “tiene una doble connotación –derecho constitucional fundamental y servicio público-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad» (Sentencia T-1036 de 4 de diciembre de 2007).
Así las cosas, la acción de tutela procede como mecanismo para proteger el derecho a la salud cuando se demuestre que existe una afectación inminente del derecho a la vida del actor, o de sus derechos a la integridad personal o a la dignidad humana, por remisión que instituyera el artículo 46 de la Carta Política, cuando determinó que el Estado, la sociedad y la familia concurrirán para su protección y asistencia, garantizando además los servicios de la seguridad social integral entre otros.
2. Lo anterior cobra mayor relevancia, cuando de la protección de las garantías fundamentales de una menor de edad discapacitada se trata, pues así lo ha sentado de tiempo atrás la Corte Constitucional, que en casos como el aquí planteado, ha referido lo siguiente:
«La acción de tutela para proteger los derechos de los niños se considera procedente, en tanto que forman parte de aquel grupo de personas a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protección, estando en la obligación de adelantar una política de especial atención hacia ellos. La procedencia de la tutela es mucho más evidente si se advierte que está en juego también el mandato constitucional de proteger a aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (art. 13 C. P.), por razón de su edad, su condición económica, física o mental, y por tanto se hacen sujetos de especial protección. La persona en situación de discapacidad se encuentra en una condición de excesiva vulnerabilidad frente a prejuicios sociales que no puede, por sí mismo y por su propia voluntad, eludir, máxime si se trata de menores de edad, razón por la que merecen un trato especial, con el fin de permitirles estar en igualdad de condiciones con quienes no lo son.»
3. En el presente caso, el padre de la agenciada solicitó la protección de los derechos a la vida, salud, integridad física, dignidad humana e igualdad, que considera vulnerados porque el prestador del servicio de salud al que se encuentra afiliada, se niega a autorizar el tratamiento terapéutico integral que ella requiere en la Fundación Lupines, cuando por vía jurisprudencial la Corte Constitucional ha admitido que en los casos en donde las IPS adscritas a la red de la EPS no presten un servicio de calidad, será admisible tal solicitud.
Dígase en primer lugar, que contrario a lo postulado por la Dirección de Sanidad Seccional de Antioquia de la Policía Nacional en su contestación de la demanda, precisamente, una de sus funciones como órgano administrador del subsistema de salud de la Policía, es garantizar a su afiliada XXX el acceso a la atención médica y terapéutica que requiere, con los más altos estándares de calidad y eficiencia, tendientes a lograr su rehabilitación en el mayor grado posible, lo cual constituye el objeto de la presente acción, de donde se colige que es la institución competente para ofrecer una solución a la problemática planteada.
«Según la información relevante recaudada en este caso y en otros semejantes conocidos anteriormente por esta Corte, la medicina ha determinado que la práctica de este tipo de terapias durante los primeros años de vida en personas que padecen discapacidades tales como el síndrome de Down, retraso mental, autismo, parálisis cerebral, entre otras, pueden aumentar sustancialmente su desarrollo psicomotor, así como su conciencia del entorno, de la sociedad y de sus familias. Adicionalmente, en vista de que quienes acuden a los centros especializados en este tipo de medicina tienen la oportunidad de conocer a otros menores que se encuentran en las mismas condiciones psicofísicas, así como a profesionales que conocen la manera más adecuada de tratarlos, se ha observado que ello favorece que los niños creen lazos de afecto y confianza con las personas que los rodean.
En esta perspectiva, la Corte ha considerado que las terapias alternativas son útiles para que los niños accedan al pleno y efectivo goce de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, a partir de lo cual, existen razones suficientes para que se autorice su práctica, siempre que concurran los requisitos generales que según lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, deben reunirse en los casos de medicamentos, tratamientos y prestaciones médicas no incluidas en el plan obligatorio de salud (POS).»
Tales presupuestos son: (i) que la falta del servicio médico afecte los derechos a la vida y a la integridad personal del solicitante; (ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que el interesado no pueda directamente costearlo, y no pueda acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio.
En el asunto que ocupa la atención de la Sala, está acreditada la satisfacción de tales requerimientos, toda vez que es innegable que la falta del tratamiento afecta la vida digna de la menor agenciada; no puede ser sustituido por otro que sí se encuentre en el POS, pues la accionada nada concreto dijo al respecto y fue ordenado por su médico tratante, a través del concepto emitido por el neurólogo pediátrico, adscrito a la Fundación Instituto Neurológico de Colombia, que el pasado 7 de mayo de 2015, valoró a la pequeña XXX y concluyó: «Se pide el ingreso para terapias integrales en lenguaje aumentativo,, terapia ocupacional multi sensorial, trabajo peagogico (sic) a padres y familiares, de lata (sic) intensidad – 8 horas diarias por 5 días ala (sic) semana.
Se solicita este tratamiento en la Fundandacion Lupines por contar con estas estas condiciones.» [Folio 4, c.1]
4. Ahora bien, esta Corporación encuentra que la demandada ofrece a su paciente el servicio terapéutico que reclama el promotor del amparo, sin embargo, de acuerdo a las manifestaciones del mismo que no fueron desvirtuadas por la accionada, el servicio no es el adecuado para las necesidades de su hija, toda vez que demanda «un grupo de terapia muy específico» y con una intensidad muy alta en los primeros años.
En efecto, el quejoso hizo ver, que el tratamiento terapéutico que viene recibiendo la menor está surtiendo efectos alentadores en su rehabilitación, dada la intensa frecuencia de 8 horas diarias de lunes a viernes con que se practican las sesiones, intensidad que de acuerdo al diagnóstico del médico tratante «La ciudad cuenta con muy pocos centros de este tipo. Como se anota se requiere de una intensidad alta y por ello se solicita aun (sic) solo lugar, esto garantiza el cumplimiento de la misma.
Ya que no todos los lugares de terapia son indicados para esta situación, se le pide a la familia conocer los pocos centros que pueden dar este servicio…en este caso la Fundación Lupines cuenta con estas condiciones.»
Nótese que en la respuesta ofrecida al demandante por la Dirección de Sanidad Seccional de la Policía Nacional de Antioquia, nada se dijo con relación al «grupo de terapia muy específica» e intensidad de sesiones que requiere la menor para salvaguardar su vida en condiciones dignas, sino que se limitan a aducir de forma general que esa entidad «tiene suscrito con la entidad LOS ALAMOS un contrato para la prestación del servicio de “REHABILITACIÒN INTEGRAL DE LOS BENEFICIARIOS DEL SUBSISTEMA DE SALUD DE LA POLICIA NACIONAL CON DISCAPACIDAD FISICA, SENSORIAL Y/O MENTAL”, es decir, ofrece un proceso de rehabilitación y programas de salud ocupacional a los beneficiarios del subsistema de Salud de la Policía Nacional; plan terapéutico que tal y como se indicó en el introductorio de este escrito, está sujeto a las decisiones internas familiares – núcleo esencial del proceso terapéutico de la población con discapacidad.»
De la situación descrita en precedencia, se colige la necesidad de intervenir en el asunto, a través de este mecanismo constitucional, con miras a proteger la vida en condiciones dignas de XXX, a través de su inclusión en el programa terapéutico integral solicitado por su progenitor, tal como lo recomendó el Neurólogo Pediátrico de la Fundación Instituto Neurológico de Colombia, Dr. Gabriel Jaime Vélez Rengifo.
Así lo ha autorizado la jurisprudencia constitucional en asuntos similares al aquí debatido donde ha puntualizado:
«…la circunstancia de que un medicamento, procedimiento o tratamiento ordenado a una persona por un médico tratante que no se encuentra adscrito a determinada E.P.S. no es por sí misma una razón constitucionalmente suficiente para negar el servicio de salud por cuanto puede convertirse en una barrera para el acceso, resultando más garantista que en el momento en el que la entidad tenga conocimiento de dicha situación que puede ser inclusive con ocasión de la presentación de una acción de tutela, indique las razones de naturaleza científica por las cuales no es conveniente o puede resultar lesivo de la salud de la persona la práctica de lo ordenado por el galeno que no se encuentra adscrito a la red de servicios de la E.P.S. Sobre el particular esta Corporación ha considerado:
“No obstante, el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.»
En este asunto, la accionada no ofreció argumento alguno, tendiente a desvirtuar el concepto emitido por la IPS “Fundación Lupines”, lo cual pone en evidencia la necesidad de garantizar que la agenciada tenga acceso al tratamiento terapéutico integral que requiere de acuerdo con el único dictamen obrante en el expediente de tutela, por cuanto la carga de la prueba no le corresponde al accionante.
5. De otra parte, no se dispondrá el recobro contra el Fondo de Solidaridad y Garantía porque resulta improcedente reclamar los gastos realizados por dichos conceptos al referido ente, pues el subsistema de salud de la Policía Nacional no se rige por las disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993. Adicionalmente, para la recuperación del dinero sufragado existen los «fondos cuenta».
En casos similares la jurisprudencia en fallos CSJ STC, 24 may. 2011, rad, 00117-01, citada en CSJ CST, 20 feb. 2014, rad. 2013-00539-01, ha reiterado que
(…) no es del caso conceder el recobro ante el Fosyga, dada la inexistencia de norma que lo permita, toda vez que quienes están facultadas para solicitarlo son las entidades promotoras que incurrieron en los gastos, y por cuanto el subsistema de salud de las Fuerzas Militares [y de la Policía Nacional] no está[n] sujeto[s] a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y, ‘además, cuentan con los llamados ‘fondos-cuenta’ que funcionan en forma semejante al primeramente citado que les permite obtener la financiación de los diversos gastos que deban asumir en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a sus distintos beneficiarios’.
6. Con fundamento en lo anterior se concluye, que la protección invocada debía concederse y por ello, se revocará la sentencia impugnada y en su lugar se amparará el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas de XXX.
De lo contrario, el servicio podrá ser prestado por otra institución que cumpla con los mismos o mejores estándares de calidad que la IPS mencionada.
Por último, se hace necesario llamar la atención del A Quo, para que en adelante observe los lineamientos establecidos en la jurisprudencia constitucional al resolver casos como el aquí analizado, toda vez que se observa un abierto e injustificado desconocimiento del precedente que rige la materia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada y en su lugar, CONCEDE el amparo solicitado. En consecuencia,
PRIMERO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad Seccional de Antioquia de la Policía Nacional, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, adelantar las gestiones necesarias para que la menor sea inscrita en el programa de rehabilitación y habilitación especializado para el manejo a la discapacidad que padece “retardo en desarrollo y autismo”, en la IPS Fundación Lupines en caso de contar con convenio especial con esa institución para estos casos, dado que la misma cuenta con una sede cercana a la vivienda de la niña y conoce su estado de salud.
De lo contrario, el servicio podrá ser prestado por otra institución que cumpla con los mismos o mejores estándares de calidad que la IPS mencionada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ