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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC1233-2015
Radicación n°. 68679-22-14-000-2014-00086-01
Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2014, mediante la cual la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil concedió la acción de tutela promovida por Mayra Alejandra Sánchez Fernández en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al que fue vinculado el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.
ANTECEDENTES
1. La gestora demandó la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la libertad, petición, trabajo, debido proceso «administrativo», «buena fe», presuntamente vulnerados por la entidad acusada.
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis los siguientes hechos:
2.1. La entidad querellada mediante convocatoria No. 315 de 2013, citó a concurso para «proveer cargos de Dragoneante del INPEC, dentro de la mencionada convocatoria establece una reglamentación a través de su página web, especialmente el Acuerdo 502 de noviembre 19 de 2013», además, emitió la «Resolución 003168 de 21 de octubre de 2013, que adopta la versión dos del Profesiograma e inhabilidades médicas para ocupar este cargo.
2.2. Señala que «en [su] condición de aspirante al cargo de dragoneante del INPEC, confiaba plenamente en el contenido, especialmente del Acuerdo 502, que reglamentó las etapas de la convocatoria y el procedimiento y aplicación de las justificaciones de las inhabilidades médicas del Profesiograma»; el resultado del profesiograma no «define las causas si efectivamente la talla corresponde a alguna de las patologías descritas, fisiopatología, su origen, ni determina la justificación de la inhabilidad».
2.3. Indica que el examen médico se lo práctico «la entidad de salud SIPLAS», valoración que «no se ajustó a lo dispuesto en el profesiograma, por esa razón ejercí la correspondiente reclamación, obteniendo la repetición de la práctica de exámenes a [su costa], sin embargo se incurre en los mismos errores por segunda vez».
2.4. Manifiesta que ha «intentado advertir y demostrar por todos los medios que hay una equivocación en los resultados de los exámenes practicados y que la decisión es desproporcionada con respecto a los requisitos para ocupar el cargo de dragoneante y demás apartada de la teleología del PROFESIOGRAMA».
2.5. Recalcó que «la inadecuada aplicación del profesiograma comporta una evidente discriminación basada en las características físicas de mi cuerpo. Mientras que el profesiograma trata de inhabilidades psicofisiológicas, esto es perfil de personalidad y funcionamiento adecuado del cuerpo humano a las funciones del cargo de dragoneante; la aplicación real, errada, desproporcionada e injusta apunta a condiciones meramente estéticas apreciadas superficialmente, lejos del sentido técnico que encarnan las normas de la Convocatoria».
2.6. Finalmente remarcó que «la respuesta a [su] reclamación no responde de fondo mi solicitud de repetir los exámenes porque se practican pero se adelantan con la misma IPS que no toma en cuenta el contenido del PROFESIOGRAMA».
3. Pide, en consecuencia, se ordene a la entidad acusada «reintegrarme al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC» (fls. 1-10).
4. Mediante auto de 28 de noviembre de 2014 fue admitida la presente acción y, a través de fallo de 11 de diciembre siguiente el tribunal a quo concedió la salvaguarda reclamada.
LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, informó que «el literal a) del artículo 11 de la Ley 909 dispone que la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene como función la de establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollaran los procesos de selección para proveer los empleos de carrera administrativa de las entidades públicas».
Agregó que «mediante Acuerdo 502 de 19 de noviembre de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso de méritos abierto para proveer el empleo de Dragoneante código 4114 grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, fijando cada una de las reglas del proceso de selección», por lo que considera que esa entidad no ha vulnerado derecho alguno de la quejosa. Pidió se declare improcedente el amparo reclamado (fls. 31-32).
La Comisión Nacional del Servicio Civil, se opuso a la prosperidad de la presente acción, por estimar que la actora cuenta con otros mecanismos de defensa para dar a conocer sus inconformidades. Además, sus actuaciones se han ajustado a las «normas previstas en la Convocatoria y en prevalencia de los derechos de igualdad y mérito, normas que aceptó [la] la accionante en el momento de inscribirse, que ahora no puede considerar que transgreden sus derechos fundamentales» (fls. 33-47).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal concedió el amparo al estimar que «la Comisión Nacional del Servicio Civil, vulneró el derecho fundamental a la igualdad de MAYRA ALEJANDRA SÁNCHEZ FERNÁNDEZ y por ende el derecho fundamental de acceso a cargos públicos al disponer finalmente su exclusión de la convocatoria 315 de 2013, al no superar la etapa de exámenes médicos, específicamente al encontrarla no apta, teniendo la entidad accionada como única causal la estatura de la aquí accionante».
Añadió que «la exclusión de la demandante del concurso para el cargo de Dragoneante se debió únicamente a su baja estatura, sin que se justificara la relación entre tal condición física y la dificultad para ejercer las funciones propias de su cargo, de suerte que ello comporta una vulneración a los derechos fundamentales de la misma y, en tal sentido, se hace procedente el amparo de sus garantías fundamentales, máxime cuando conforme a los exámenes médicos realizados, se concluyó que la única causa de no incorporación era la estatura, así mismo, y a pesar de obrar el anexo 6 de la resolución Nro. 003168 de 21 de octubre de 2013 no encuentra esta Corporación sustento irrefutable en la incompatibilidad que manifiesta la entidad accionada existir para el manejo seguro y correcto de los elementos de entrenamiento, armamento, etc., de la aquí actora aspirante al cargo de dragoneante por su estatura».
LA IMPUGNACIÓN
La formuló la CNCS bajo los mismos argumentos de la contestación del libelo genitor (fls. 75-87).
CONSIDERACIONES
1. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, fijó las causales de improcedencia, entre las que resalta la existencia de «otros recursos o medios de defensa judicial», estructurándose así uno de los presupuestos que debe estar presente para la prosperidad del amparo, esto es, su carácter subsidiario o residual, pues esta sólo procede ante la ausencia de un instrumento constitucional o legal diseñado para ser utilizado mediante las vías ordinarias.
2. Pretende la accionante que por este mecanismo excepcional se le ordene a la CNSC reintegrarla al curso-concurso del que resultó excluida por su baja estatura.
3. De las pruebas allegadas a esta actuación, observa la Sala que:
a. La actora se inscribió a la Convocatoria No. 315 de 2013 – INPEC, para el cargo de Dragoneante, siendo declarada «NO APTO» por la causal de «BAJA TALLA (154 CM) (fl. 11).
b. Mediante comunicación de 20 de octubre de ese mismo año, la CNSC le da respuesta a la reclamación elevada por la querellante, informándole que «al evaluar los exámenes que le fueron realizados, le encontraron como causal de NO APTITUD la talla inferior a 158 cm. Para poder dar una respuesta, se requiere que usted asista nuevamente a la IPS donde realizó los exámenes médicos iniciales y allí se verifique nuevamente la talla, dato que permitirá verificar el dato inicial».
c. La entidad censurada publicó en la página web el resultado definitivo del examen médico confirmando como «NO APTO» por la causal de «BAJA TALLA (154 CM)» (fls. 3 cuad. Corte), la exclusión del concurso de la interesada.
4. Aunque la determinación reprochada puede ser cuestionada mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, para la Sala es protuberante la vulneración de las garantías fundamentales alegadas por la gestora, motivo por el cual es procedente el amparo deprecado.
5. En efecto, no cabe duda que la autoridad enjuiciada quebrantó dichas prerrogativas, al haberla excluido del concurso por talla baja, con base en la resolución 003168 de 21 de octubre de 2013, sin que se le hubiese realizado un examen integral para determinar su idoneidad para el puesto al que aspira, pues no hay soporte médico o científico que demuestre la necesidad de tener una talla alta para desempeñarse como dragoneante del INPEC, o si está acreditada la incidencia de la medida en el desarrollo de la citada labor.
Aunado a lo anterior, es de advertir que el requisito de estatura mínima tampoco resulta proporcional, pues encierra una forma de diferenciación odiosa que no sólo puede quebrantar el derecho a la igualdad, sino además la posibilidad de acceder a un cargo público, esto es, que podrían verse transgredidas garantías de rango superior sin que medie una justificación aceptable, en contravía de lo que la propia Constitución establece en el artículo 209, a cuyo tenor, «la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones».
En un asunto similar la Corte, señaló:
como está probado que el quejoso fue retirado del concurso 315 de 2013, solamente por medir un metro con cincuenta y ocho centímetros (1.58 m), con base en el artículo 20 del Acuerdo 502 de 19 de noviembre del año pasado, sin que se le hubiese realizado un examen integral para determinar su idoneidad para el puesto obró coherentemente el a quo al conceder la protección.
En efecto, al plenario se allegó el resultado del examen médico, en donde se aprecia como conclusión definitiva «no apto», por la causal «talla baja», por lo que la determinación de la exclusión del gestor se sustentó únicamente en su estatura, circunstancia que por sí sola no es suficiente para definir el perfil adecuado para las necesidades del cargo (CSJ STC 18 dic. 2014, rad. 00104-01).
6. Del mismo modo ha sostenido la jurisprudencia constitucional sobre la proporcionalidad y racionalidad de las exigencias médicas y físicas para el cargo de dragoneante del INPEC que:
las instituciones públicas o privadas pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa académico, a cierto tipo de formación especializada o para desempeñar determinadas tareas; por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumplen cualquiera de los requisitos que han sido exigidos por la institución, no vulnera derechos fundamentales. Lo anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.
Por ejemplo, ha señalado esta Corporación que exigir a una persona cumplir una estatura mínima para entrar al cuerpo de dragoneantes del INPEC no es per se un criterio de selección reprochable; pero que se torna censurable – aun si se cumplen los requisitos mencionados en el párrafo anterior- cuando no está probada la necesidad del mismo, o éste carece de importancia para el desempeño de las funciones del cargo. Y en ese sentido, ha concluido que para que un criterio de selección no resulte inconstitucional, debe reunir dos condiciones: (i) debe ser razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y (ii) debe ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece.
Tal es el caso de la sentencia T-463 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) en el cual la Corte estudió la situación de una joven que se inscribió a un concurso para ingresar al curso de suboficiales femeninos del cuerpo administrativo del Ejército, en la especialidad de sistemas. Tras la práctica de la prueba médica, la peticionaria fue calificada no apta por baja estatura, y rechazada para continuar en el proceso. En dicha oportunidad la Corte señaló que ‘(…) la persona humana en su esencia es ofendida cuando, para el desempeño de actividades respecto de las cuales es apta, se la excluye apelando a un factor accidental que no incide en esa aptitud’. En similar ocasión la Corte analizó el caso de varias mujeres que fueron retiradas de un concurso para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC porque no cumplieron el requisito de estatura mínima para estar dentro del concurso y porque una de ellas padecía de escoliosis. En esta oportunidad, la Sala no encontró probado el argumento de que el requerimiento de una determinada altura para quienes han de desempeñar el cargo de dragoneantes del INPEC, se basa en la influencia psicológica o la mayor autoridad o respetabilidad que pueda imponerse a los reclusos, con lo cual la conducta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario deviene, a todas luces, en discriminatoria’. La Corte consideró que no había proporcionalidad entre la exigencia de una determinada estatura o de la presencia de escoliosis, con la funciones del cargo, y determinó que existía una presunción de discriminación a favor de las peticionarias.
[…] Así, en casos en los cuales un requisito de aptitud física para ingresar a un concurso de méritos no es proporcional ni racional, la jurisprudencia ha determinado que existe una presunción de discriminación a favor del actor, y en sede de tutela, la entidad accionada deberá demostrar que la decisión de exclusión del aspirante, está justificada en la relación de necesidad que existe entre la aptitud física exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer” (Sentencia T-045 de 4 feb. 2011).
7. Según lo discurrido, se ratificará el fallo materia de opugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de la Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ