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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente
STC12717-2015
Radicación n.° 47001-22-13-000-2015-00103-02
(Aprobado en sesión de dieciséis de septiembre de dos mil quince)
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 21 de julio de 2015, dentro de la acción de tutela promovida por William José Franco Rodríguez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y la Contraloría Departamental del Magdalena, trámite al que fueron vinculados los participantes de la convocatoria a la que alude el escrito de tutela.
1. El accionante reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, «a la prevalencia del derecho sustancial», mínimo vital, trabajo, dignidad humana y «al retén social para persona en estado de prepensión», presuntamente vulnerados por las entidades accionadas al no tener en cuenta su calidad de prepensionado en el concurso de méritos para proveer los empleos de carrera administrativa en la Contraloría Departamental del Magdalena, que dio inicio con el Acuerdo 450 del 2 de octubre de 2013.
En consecuencia, solicita las siguientes declaraciones (i) «que se proteja mi calidad de persona prepensionada y el derecho a estabilidad laboral reforzada, hasta tanto se cumplan los cinco (05) meses que me faltan para cumplir el tiempo mínimo requerido legalmente para ostentar la calidad de pensionado»; (ii) «la suspensión provisional del Acuerdo No. 450 de octubre 2 de 2013, por medio del cual se apertura el proceso de selección o convocatoria pública para proveer los empleos vacantes de la Contraloría General del Departamento del Magdalena, ocupado por las personas en estado de prepensión, madres cabeza de hogar, discapacitados y demás personas incluidas en la figura constitucional del Retén Social»; (iii) que por encontrarse suspendidas tanto las Ordenanzas Departamentales No. 002 y 007 de 2012, como las resoluciones 100-22-311 y 100-22-312 ambas del 29 de noviembre del nombrado año, «se ordene la suspensión de dicho Acuerdo y la consecuente convocatoria pública que desarrolla con base en los actos suspendidos»; (iv) «Ordenar al señor PRESIDENTE de la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL «CNSC», para que proceda a suspender el proceso de convocatoria hasta tanto haya decisión judicial de fondo sobre las ordenanzas y las resoluciones que sirvieron de sustento o base a la expedición del acuerdo No. 450 de octubre 2 de 2013, hasta tanto haya decisión judicial al respecto» (v) «Ordenar al señor CONTRALOR GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, para que se abstenga de darle ejecutoria a los actos suspendidos y respete el derecho que me asiste como trabajador en estado de prepensión y a quien solo le faltan cinco (5) meses para adquirir el derecho a la pensión de jubilación», y, (vi) «Prevenir a todos los accionados para que se abstengan de ejercer actos de retaliación contra este servidor por haber instaurado la presente acción de tutela, para que en ningún caso vuelvan a incurrir en los actos que generaron esta acción de tutela y que en el evento de hacerlo serán sancionados conforme lo dispone el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 con arresto, multa o sanciones penales» (fls. 1 y 2, cdno 1).
2. En apoyo de tales pretensiones, aduce en lo fundamental, que nació el 1o de septiembre del 1953, por lo que le faltan 4 meses y 5 días de cumplir los 62 años de edad, y durante su vida laboral, ha cotizado al sistema general de seguridad social en pensiones desde el 17 de septiembre del 1982 hasta 1998 como empleado de la Gobernación del Magdalena, para un total de 16 años, y luego, desde 2001 hasta la fecha, en la Contraloría General del Departamento del Magdalena, donde labora en la actualidad como Profesional Universitario, Código 219 Grado I.
Expone que se encuentra afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS, y para tramitar su pensión solo le hace falta cumplir la edad, por lo que al encontrarse próximo a jubilarse, le asiste el derecho a que se le respete su expectativa legítima frente a las condiciones en las que debe recibir su pensión.
Sostiene que el Contralor General del Magdalena, en desarrollo de las facultades temporales que le fueron otorgadas mediante las Ordenanzas Departamentales No. 002 y 007 de 2012 para que reestructurara, modernizara y adoptara la nueva planta de personal de la Entidad, y modificara la escala salarial de los empleados de la misma, profirió las resoluciones Números 100-22-311 y 100-22-312 ambas del 29 de noviembre de 2012 por las cuales, en su orden, «establece la planta de personal, escalas salariales de la Contraloría General del Departamento del Magdalena» y, «adopta el manual de funciones y competencias laborales de la Contraloría General del Departamento del Magdalena», y seguidamente comunicó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, tales actos administrativos.
Asegura que la CNSC, al conocer de lo acaecido demandó en nulidad simple las mencionadas Ordenanzas Departamentales, y el Tribunal Administrativo del Magdalena, luego de disponer como medida cautelar la suspensión provisional de las mismas, en sentencia de 28 de enero de 2015 declaró su nulidad, decisión que fue apelada tanto por el ente territorial como por el de control fiscal.
Informa de otra parte, que las resoluciones ya mencionadas proferidas por la Contraloría fueron demandadas en acción de nulidad y restablecimiento del derecho y por reparto correspondió conocer al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta, quien al admitirlas, decidió suspender provisionalmente dichos actos administrativos.
Señala que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución No. 2566 del 24 de julio de 2012, inició una convocatoria pública para proveer 23 empleos vacantes de la entidad territorial y luego, «sin que mediara acto administrativo, sin que este fuese notificado en legal forma», incrementó el número a 27, en el que se incluyó el cargo que ocupa «y que no puede ser objeto de oferta hasta tanto no haya salido del cargo por cumplir la edad de retiro forzoso, lo cual a pesar de informarlo, nunca tuvo en cuenta la Comisión y tampoco la Contraloría Departamental».
Expresa que «como probadamente reúno los requisitos legales, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Contraloría General del Magdalena, tienen la obligación de respetar la expectativa de mi derecho, que equivale a un derecho adquirido, ya que tengo a mi favor las expectativas de las personas que están próximas por edad, tiempo de cotización o servicio a adquirir el derecho pensional, lo cual conforme a la jurisprudencia de la honorable Corte Constitucional, es una medida social acorde con los mandatos de la Constitución», lo que considera vulnera las prerrogativas que reclama y le ocasiona un perjuicio irremediable que hace procedente el amparo solicitado, «pues tengo como antes dije, 61 años 7 meses de edad, y más de 29 años de cotización al sistema general de seguridad social en pensión, situaciones estas que me otorgan el retén social y especialmente las expectativas legítimas que suponen una probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho» (fls. 1 a 15).
LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
1. La Contraloría Departamental del Magdalena, al responder los hechos de la demanda de tutela indicó que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta, suspendió provisionalmente las Resoluciones número 100-22-311 y 100-22-312 del 29 de noviembre de 2012, por medio de auto de 28 de abril de 2014, y tal decisión «solo surte efectos con relación al demandante Antonio Chesedin Orozco Barrios; lo cual desvirtúa tajantemente la supuesta pérdida de fuerza ejecutoria planteada por el accionante».
Adicionó que la Comisión Nacional del Servicio Civil, por Acuerdo 450 de octubre 2 de 2013 convocó a concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva veintisiete (27) cargos de empleos de carrera administrativa de la Contraloría General del Magdalena, al que se inscribió el accionante quien no superó la prueba de conocimientos.
Afirmó de otra parte, «es importantísimo señalar que el accionante omitió informar a la Contraloría General del Departamento del Magdalena, la calidad de pre pensionado que arguye poseer; lo cual demuestro con una certificación adiada mayo 13 de esta anualidad expedida por la Jefe de Acción Administrativa de este ente de control fiscal, incumpliendo así lo dispuesto en el artículo 2 del Acuerdo 121 de 2009 que reza así: «El trámite sólo podrá iniciarse por solicitud del interesado ante el representante legal de la entidad donde se encuentre vinculado el servidor, acompañando para tal fin la información necesaria para que la entidad pueda constatar su situación de prepensionado, de acuerdo con los términos establecidos en el Decreto 3905 de 2009″. (Las negrillas y subrayas son nuestras), para que así este órgano de control fiscal, hubiese procedido a realizar una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, en la cual se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante».
Así mismo indicó, que «no sobra recordar que el accionante actuó como coadyuvante dentro de la Acción de tutela impetrada por la señora Sandra Carolina Ramírez Peralta en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y que versó sobre los mismos hechos; la cual fue DENEGADA por IMPROCEDENTE por los Honorables Magistrados de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante providencia calendada mayo 11 de esta anualidad».
Explicó además, este amparo «es una estrategia utilizada por el accionante, para tratar de revivir unos términos dentro de los cuales debió impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos administrativos que pretende que su señoría deje sin efectos con este amparo judicial, acción ésta con la que contó el señor FRANCO RODRIGUEZ para hacer uso de ella, término al que renunció tácitamente al dejar caducar la acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pretendiendo ahora, revivir instancias caducadas con la presentación de ésta acción de tutela», lo que significa que no cumple con el requisito de subsidiariedad.
Para concluir manifestó, que de otra, parte la solicitud carece de inmediatez, puesto que «el señor WILLIAM FRANCO RODRIGUEZ en forma injustificada dejó transcurrir más de DOS (2) AÑOS después de expedidas las Ordenanzas Nos. 002 y 007 de 2012, las Resoluciones Nos. 100-22-311 y 100-22-312 del 29 de noviembre de 2012, y el Acuerdo 450 de 2013» (Negrilla y subraya en texto original, fls. 265 a 277 y, 350 a 363 cit.).
2. La Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó declarar improcedente el amparo y negar las súplicas elevadas, dado el carácter subsidiario de este mecanismo excepcional y aseveró «la acción constitucional promovida por la señora (sic) WILLIAM JOSE FRANCO RODRIGUEZ, de conformidad con los presupuestos contenidos en el artículo 60 del Decreto No. 2591 de 1991, deviene en improcedente, toda vez que con la misma pretende suspender provisionalmente la Convocatoria No. 273 de 2013, la cual se dio inició mediante el Acuerdo 450 de 2013, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, que surte efectos ya que no ha sido declarado nulo, ni suspendido por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En consecuencia, la (sic) accionante cuenta en nuestro ordenamiento jurídico con otros mecanismos de defensa, como son los medios de control establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011».
Agregó a lo anterior, que el señor Franco Rodríguez quien se inscribió a la convocatoria de selección de Contralorías Territoriales mencionada, una vez superada la etapa de verificación de requisitos mínimos, fue excluido en la siguiente de prueba escrita de competencias funcionales y comportamentales que se aplicó el 19 de octubre de 2014 en tanto que, «NO aprobó la prueba de competencias funcionales, puesto que como se observa obtuvo un puntaje de 57.90 en la prueba escrita y de conformidad con el artículo 33 de los Acuerdos 433 a 491 de 2013 proferidos por esta Comisión Nacional, las pruebas de competencias básicas y funcionales son de carácter eliminatorio, de manera que él aspirante que no aprobara dicha prueba con una calificación aprobatoria igual o superior a 60 puntos sería excluido de la Convocatoria de las Contralorías Territoriales», cuyos resultados fueron publicados el 7 y el 27 de noviembre en la página web de la CNSC, y luego, el 12 de diciembre siguiente se hizo lo propio con la de análisis de antecedentes a quienes aprobaron la aludida prueba, y finalmente, entre el 15 y 16 de abril de 2015 se publicaron las listas de elegibles que cobraron firmeza el 23 y 24 posterior, «como quiera que la Comisión de Personal de la Contraloría General del magdalena ni la entidad interesada en el proceso, no objetaron ninguna de las listas conformadas».
En cuanto a la condición de prepensionado que alega el accionante, puso de presente que son las Unidades de Personal de las entidades públicas las llamadas a administrar el talento humano de su planta de personal y por ende, les corresponde verificar «la condición de aforado, estado de embarazo, período de lactancia, licencias de maternidad, reten social prepensionados de un servidor público, así como la determinación de las medidas administrativas tendientes a garantizar sus derechos como sujeto de especial protección constitucional».
Finalmente indicó que, «cuando el empleo ofertado solo dispone de una vacante y un aspirante aprobó todas las etapas de la convocatoria pública, debiendo ser provisto con él como ganador, o cuando son varias vacantes pero todas pueden ser provistas definitivamente con las listas de elegibles resultado de un concurso de méritos; estando provista transitoriamente alguna de las vacantes con un servidor de especial protección, la administración que compruebe tal situación en su planta de personal, deberá definir medidas tendientes a proteger tanto el núcleo esencial de los derechos de carrera derivados del mérito, así como del derecho a la estabilidad laboral del prepensionado, hasta que reúna los requisitos para obtener su jubilación.
Así pues, aunque es claro que los empleos en situación de vacancia definitiva, ocupados transitoriamente mediante nombramiento provisional o encargo, deben ser provistos definitivamente a través de las listas de elegibles que se generen, producto de un concurso de méritos, es lo cierto que, si la vacante se encuentra provista transitoriamente con un prepensionado o sujeto de especial protección constitucional, que ante su retiro puede ver afectado su mínimo vital, como se indicó al inicio del presente concepto, es deber de las unidades de personal de las entidades públicas, como administradoras del talento humano de la planta, tomar las medidas pertinentes para salvaguardar la estabilidad laboral del servidor, de la cual depende la eficacia de sus derechos» (fls 449 a 460, cdno 1).
3. Mediante providencia de 22 de junio de 2015 se decretó la nulidad de lo actuado a fin de disponer la vinculación al trámite de las personas que se inscribieron y participaron en la convocatoria pública 273 de 2013 que dio inicio con el Acuerdo 450 del 2 de octubre de 2013.
4. En escrito que aparece recibido en el Tribunal el 21 de julio de 2015, (fls. 466 a 469, cdno 1), el accionante William José Franco Rodríguez pide que «al momento de proferirse el fallo de la presente acción de tutela, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia constitucional especialmente frente a no endilgarme la responsabilidad que se pretende, dejando en mi la obligación que corresponde única y exclusivamente a la Contraloría General del Departamento, ya que como antes lo he dicho, de manera contraria al precedente jurisprudencial expuesto por la honorable Corte Constitucional, se me pretende negar el derecho que me asiste como persona con una expectativa cierta y pronta de cumplir la edad y tener el tiempo para acceder al derecho de ser pensionado por vejez, y para lo cual entregué suficiente prueba no solo de la edad y el tiempo de servicio, sino de que los actos que afectan mi derecho y desconocen la prescripción jurisprudencial, son muy posteriores a que adquiriera la expectativa cierta de ser pensionado por faltarme menos de 3 años y tener el tiempo cumplido de aportes para ser pensionado (…) pero es que además, no soy responsable de omitir como lo hizo la Contraloría Departamental, con su obligación de excluir a los servidores que se encontraban en condiciones de indefensión y protegidos legal y jurisprudencialmente en caso de proceso de reestructuración administrativa, tal y como debía hacerlo en el estudio técnico que no estimó mantener en condición especial a quienes como en mi caso le faltaba menos de 3 años para acceder al derecho de ser pensionado por servir al estado y estar pendientes a cumplir la edad obligatoria de retiro para pensión»
Agregó a lo anterior, «cuento con el amparo constitucional de no ser removido del cargo que ocupo en la actualidad hasta después del día 1° de septiembre de este años, sino que además le tiene que pagar a quien de buena fe y en legitima actuación adquiere el derecho a ser designado en el cargo por haber ganado el primer lugar en el concurso público de méritos al cual nunca pidió que le llamaran sin establecer la condición de que solo podía acceder al cargo a partir del día siguiente a la fecha en que se cumpliera mi fecha de pensión obligatoria» (fls. 466 a 469, cdno 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional luego de señalar que, «la inconformidad del actor radica en la apertura a concurso de méritos realizadas por las entidades accionadas, con ocasión de la cual se ofertó el cargo que actualmente ejerce», negó el amparo con sustento en que, además que se interpuso soslayando los principios de subsidiariedad e inmediatez, «no se avista la configuración de las irregularidades denunciadas por el accionante».
Para lo precedente observó en relación con el primer principio, que el actor lo soslayó en tanto que, «no existe prueba en el plenario que indique que el Acuerdo 450 del 2 de octubre de 2013, mediante el cual se convocó “a concurso de méritos para proveer definitivamente los empleos de carrera administrativa de la CONTRALORÍA GENERAL DEL MAGDALENA”», haya sido demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa, «a pesar de ser dicho pronunciamiento, con el cual el actor se muestra en desacuerdo», y, en relación con el segundo presupuesto, afirmó que «el actor aseveró haber puesto en conocimiento de las accionadas, que su cargo no debía ser objeto de oferta hasta tanto no se retirara del mismo, lo cual denota que tuvo conocimiento de dicho Acuerdo de forma oportuna, y encontrándose el proceso de convocatoria en sus inicios (lo que ocurrió en el año 2013)».
Adicionó a lo anterior, que como «el señor FRANCO RODRÍGUEZ expresó que, en su sentir, el citado Acuerdo fue dejado sin efectos, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Ordenanzas 002 y 007 del 2012, por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena (Fl. 236 – 254 C. Ppal), y de la suspensión provisional de las Resoluciones 100-22-311 y 100-22-312 del 29 de noviembre de ese mismo año, no obstante, se itera, aquél no ha sido cuestionado ante la autoridad competente a través de la Acción de Nulidad, por lo que, no le es dable al Juez de tutela usurpar las competencias del Funcionario natural, más aún cuando en el presente caso, no se avista la ocurrencia de un perjuicio irremediable para el actor» (fls. 473 a 476, cdno 1).
LA IMPUGNACIÓN
El accionante inicialmente refirió, que «cuando se inició el proceso de reestructuración y se abrió la convocatoria entre los años 2012 y 2013, ya me encontraba amparado por el retén social y contaba con la expectativa legitima de faltarme menos de 3 años para optar el estatus de pensionado por haber servido al estado gran parte de mi vida laboral, pues la convocatoria se abrió por acuerdo del año 2013 y para esa época me faltaban menos de 2 años para alcanzar la edad de pensión» por lo que estaba «dentro del amparo y las decisiones de la honorable Corte Constitucional, generan efectos Erga Omnes» (fls. 180 a 182 ídem).
Luego, al ser notificado del fallo nuevamente proferido el 21 de julio anterior, después de la nulidad decretada en esta instancia, manifestó el 24 del mismo mes impugnar la sentencia, sin que manifestara las razones de su inconformidad (fl. 476 vuelto).
1. Recuerda la Corte que conforme con lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, el cual le será protegido de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.
2. En el presente caso el accionante se muestra inconforme porque en la Convocatoria No. 273 de 2013, para proveer los empleos de carrera administrativa en la Contraloría Departamental del Magdalena, la cual se dio inició mediante el Acuerdo 450 de 2013, no se tuvo en cuenta su calidad de prepensionado, y se incluyó en la misma el cargo que ocupa pese a encontrarse beneficiado por «el retén social» por cuanto el 1º de septiembre del año en curso cumple 62 años de edad y ha cotizado más de 29 años al sistema general de seguridad social en pensión, y en consecuencia solicita que para que le sea respetada la condición que alega se ordene a las entidades accionadas que dispongan la suspensión «de dicho Acuerdo y la consecuente convocatoria pública que desarrolla con base en los actos suspendidos». (fls. 1 y 2, cdno 1).
3. Atendiendo al requerimiento realizado en esta instancia, la Contraloría General del Magdalena informó, que mediante resolución CON 100 22-163 de 21 de mayo de 2015, se nombró en periodo de prueba a la señora María Fernanda Molina Castañeda quien ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles para el cargo «que venía desempeñando el accionante en la Contraloría Auxiliar para el Control Fiscal de este ente de control, en virtud del concurso de méritos (convocatoria 273 de 2013) adelantado por la CNSC» (fl. 4, cdno de la Corte 2), e igualmente allegó copia de la resolución de nombramiento y del acta de posesión de la señora Molina Castañeda de fecha 1° de junio de 2015 (fls 5 a 7, ídem).
De otra parte, en comunicación telefónica del día 7 de septiembre anterior, el accionante William José Franco Rodríguez manifestó que, aun cuando informó de su condición de prepensionado a la Contraloría Departamental del Magdalena, fue desvinculado «el 23 de mayo del presente año», y que, notificado personalmente de la resolución que la dispuso, «desconociendo su condición, puesto que se omitió que el 1° de septiembre de los corrientes cumplía la edad requerida para adquirir su pensión», no interpuso recurso alguno (fl.8, cdno 1).
Destaca igualmente la Sala que pese a los requerimientos telefónicos y escritos elevados al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos, a fin de que esa entidad certificara con destino a este trámite constitucional, si «el nombrado William José Franco Rodríguez quien se identifica con la Cédula de Ciudadanía Número 1’766.919 de San Zenón (Magdalena), y el 1° de septiembre del año en curso cumplió 62 años de edad, elevó solicitud de trámite de pensión ante ese Fondo, y el estado de la misma», no fue posible recibir respuesta de esa entidad (fls. 9 y 10, cdno 2 de la Corte).
4. Examinada la demanda de tutela, se colige el fracaso del reproche porque el querellante, quien en el escrito de tutela alega que por ser prepensionado y al encontrarse próximo a jubilarse, ya que únicamente le falta el requisito de la edad – que cumpliría el 1º de septiembre del año en curso -, le asiste el derecho a que se le respete su expectativa legítima frente a las condiciones en las que debe recibir su pensión, no atacó el Acuerdo 450 de 2013 que solicita por esta vía excepcional su suspensión; tampoco alegó ante las autoridades convocadas hallarse en la situación que ahora pone de presente, como así lo afirma la Contraloría General del Departamento del Magdalena en la respuesta que allegó al amparo (fl, 254, cdno 1); ni manifestó su desacuerdo frente a las listas de elegibles que se publicaron entre el 15 y 16 de abril de 2015 y que cobraron firmeza el 23 y 24 posterior, (fl. 456, ídem); ni recurrió la Resolución CON 100-22-163 del 21 de mayo de 2015 por la cual fue nombrada la persona que ocupó el cargo que venía desempeñando, ni aquella por la cual fue desvinculado del cargo «al parecer» el 23 de mayo del año en curso, como así lo afirmó el propio accionante en el requerimiento telefónico efectuado en esta instancia, ya que esta situación igualmente no la informó el señor Franco Rodríguez en el escrito que elevó ante el Tribunal el 21 de julio de 2015 y que denominó «Aclaración para tener en cuenta al momento del fallo», (fls. 466 a 469, cdno 1), prefirió entonces, acudir a la acción de tutela a efectos de formular su inconformidad (fl. 8), de donde se desprende el desconocimiento del enunciado presupuesto de subsidiariedad.
En relación con lo anterior, recientemente la Sala en CSJ STC9508-2015, 23 jul. rad. 00165-01, señaló:
«1. Examinada la queja tutelar se colige su improcedencia por desconocer el presupuesto de subsidiariedad, pues tal como lo ha expuesto esta Corte en casos de idénticos perfiles1, las accionantes tienen a su alcance la posibilidad de demandar la nulidad de la Convocatoria N° 282 del 2 octubre de 2012 y de los demás actos reglamentarios, si estiman la configuración de irregularidades en su expedición.
Sobre lo discurrido, recientemente se señaló:
«(…) Del análisis de los hechos expuestos en la solicitud de protección, deviene con claridad la conclusión de que la acción incoada es improcedente, toda vez que la reclamante dispone de otros medios a través de los cuales puede procurar la defensa adecuada de los derechos que estima transgredidos (…)”.
“En efecto, el reproche que se plantea está relacionado, esencialmente, frente al Acuerdo No. 282 del 2 octubre de 2012, mediante el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso de méritos para proveer vacantes definitivas de empleos de etnoeducadores que prestan su servicio educativo en las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras en establecimientos educativos oficiales de preescolar, básica y media en ubicados en el departamento de Nariño (…)”.
“Ello, por cuanto, a juicio de la actora, no se consultó previamente a las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras, como lo exige la jurisprudencia constitucional y organismos internacionales como la OIT (…)”.
“Sin embargo, aquella disposición tiene la naturaleza de acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, frente al cual el Decreto 2591 de 1991, regulatorio de la acción de tutela, determina la improcedencia del mecanismo de amparo, pues el ordenamiento jurídico contempla la existencia de otros instrumentos legales a través de los cuales es posible demandar la protección de las garantías que se estiman vulneradas (…)”.
“Particularmente se ha dicho que, en seguimiento del precepto legal comentado, ‘las inconformidades que surjan de los procesos públicos de selección, por las reglas allí instituidas, deben atacarse en la jurisdicción correspondiente a través del camino establecido para el efecto, esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa’.2 (…)”3.
En cuanto a lo señalado, esta Corte en los casos antes citados indicó:
“(…) Según la Ley 790 de 2002, las personas que aspiren a ser reconocidas como «prepensionadas» deben reportar a la entidad para la cual laboran la información necesaria para constatar su situación personal, es decir, que les faltan tres (3) años o menos para causar el derecho a su pensión de vejez, contados a partir de la promulgación de la referida norma, entre otros requisitos.
“En el asunto bajo estudio, los demandantes de manera general afirmaron que «algunos» de los profesores contratados de manera provisional tienen «más de 20 años de vinculación o son pre-pensionados», aun así, ninguno acreditó haber radicado solicitud ante la empleadora con el fin de ser tenidos como beneficiarios de la aludida norma, para así gozar de la protección que reclaman, situación que no puede ser subsanada en este escenario, el cual (…) no es una herramienta para revivir etapas y procedimientos desperdiciados (…)”».
En el mismo sentido en sentencia CSJ STC2780-2015, 12 mar. rad 00012-01, precisó la Sala,
«(…) [E]l hecho de que la gestora del amparo sea persona de la tercera edad, en sí mismo considerado no implica, per sé, que deba concederse la salvaguarda invocada, desde luego que es necesario probar la violación o amenaza de prerrogativas esenciales, situación que no se avizora en este asunto (…), sobre el punto esta Sala indicó que “si bien es cierto se trata de adulto mayor (…), esa sola circunstancia no es suficiente para brindar protección especial, pues deben estar acreditadas las afectaciones a sus prerrogativas que lo coloquen en estado de vulnerabilidad, lo que no se advierte en el plenario y, por ende, no procede orden constitucional al respecto”. Adicionalmente, en ningún momento las autoridades querelladas han impedido la participación libre a los accionantes en la convocatoria. Como todos los demás destinatarios, en el caso de reunir los requisitos, contaron con la posibilidad de intervenir en el concurso (CSJ 6 mar. 2015, STC2450-2015).
En otra oportunidad precisó la Sala que no puede el Juez cognoscente de la solicitud de amparo inmiscuirse en asuntos de este tipo, porque
«al juez constitucional le está vedado, so pena de soslayar la institucionalidad, conceder a los particulares prerrogativas ad libitum, para los cuales se encuentran previstos dispositivos comunes, cuya presencia excluye la intervención del juzgador de tutela.
Así, visto el contenido de la demanda de amparo se aprecia que el propósito del demandante es el desconocimiento de un acto administrativo y la orden de reintegro al trabajo, finalidades para las cuales el ordenamiento prevé las acciones en la vía contenciosa o laboral, medios suficientes para garantizar el ejercicio de los derechos invocados ahora, medios cuya presencia descarta cualquier intervención del juzgador de constitucional» (CSJ STC, 16 Abr. 2009, Rad. 10008-01, reiterado en STC, 15 feb. 2014, rad. 545-01 y STC7486-2014, 12 jun rad. 00218-01).
5. Corolario de lo discurrido en precedencia, se impone confirmar la sentencia controvertida pero por las razones aquí expuestas.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
2 CSJ. STC de 20 de febrero de 2013, exp. 2012-00100-01.
3 CSJ. STC de 2 de julio de 2015, exp. 52001-22-13-000-2015-00142-01