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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC13135-2015
Radicación n.° 41001-22-14-000-2015-00314-01
(Aprobado en sesión de dieciseis de septiembre dos mil quince)
Bogotá D. C., veintiocho (28) de septiembre de septiembre de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 5 de agosto de 2015, mediante la cual la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva negó la acción de tutela promovida por Gerardo Olaya en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores, vinculándose al Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la misma entidad.
ANTECEDENTES
1. El gestor solicitó la salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, escoger y ejercer profesión u oficio, mínimo vital y móvil, presuntamente vulnerados por los accionados.
2. Señaló, como sustento de su reclamo, en síntesis, los siguientes hechos:
2.1. Que fue designado Cónsul de Primera Clase, grado ocupacional 3EX por el Presidente de la Republica a través del Decreto No. 4799 del 12 de diciembre de 2007, desempeñando el cargo durante el periodo comprendido entre el 11 de febrero de 2008 hasta el 31 de enero de 2011.
2.2. Que mediante auto de 19 de julio de 2011, la oficina de control interno disciplinario del Ministerio de Relaciones exteriores ordenó «abrir indagación preliminar en averiguación de responsables por las presuntas irregularidades por NO afiliación al sistema de seguridad social de la Republica Federativa del Brasil, de la FUNCIONARIA MARITZA DE LIMA ZAMBRANO, perteneciente al Consulado de Colombia en Tabatinga – Brasil».
2.3. Que por decisión de fecha 31 de mayo de 2012, la oficina de control interno disciplinario del Ministerio, dispuso «abrir investigación disciplinaria contra GERARDO OLAYA» con radicado No. ID006/2012.
2.4. Que el 27 de enero de 2014, se formuló «pliego de cargos contra el investigado», y el 24 de octubre del mismo año, el Jefe de la oficina de control interno disciplinario de la misma cartera Ministerial profirió fallo, declarando al actor responsable disciplinariamente e impuso sanción «consistente en DESTITUCION DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL POR EL TERMINO DE TRECE [13] ANOS».
2.5. Que la anterior determinación fue apelada oportunamente; resuelta por la Ministra de Relaciones Exteriores mediante Resolución No. 245 de 2015, en la que se confirmó el fallo de primera instancia.
2.6 Que desde el inicio de la actuación disciplinaria se presentaron «hechos que configuraron una violación secuencial del derecho al Debido Proceso y al Derecho de defensa», por las siguientes razones:
2.6.1 Que «se omitió comunicar del inicio de la actuación disciplinaria a la Procuraduría General de la Nación, conforme al artículo 3 de la ley 734 de 2002».
2.6.2 Que por ocupar el cargo de cónsul de primera clase, grado ocupacional 3 EX, la competencia «para conocer y juzgar las posibles faltas disciplinarias de estos funcionarios está radicada expresamente y por mandato legal en los Procuradores Delegados» conforme al artículo 25 del Decreto 262 de 2000.
2.6.3 Que en cumplimento de la delegación encomendada por la Ministra de Relaciones Exteriores, suscribió un «contrato de trabajo a término indefinido con MARITZA DE LIMA ZAMBRANO, para prestar servicios de apoyo, en el Consulado de Colombia en Tabatinga Brasil»; por lo que debían declararse impedidos el jefe de control interno disciplinario y la Ministra, según lo dispuesto en el articulo 9º de la ley 489 de 1998.
2.6.4 Que si en «gracia de discusión se llegara a aceptar la competencia del Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores devendría en ilegal la decisión de resolver el recurso de apelación, por cuanto la segunda instancia deber ser resuelta por el nominador del funcionario investigado», el cual seria el Presidente de la Republica y no la Ministra, como lo ordena el precepto 76 del Código Disciplinario Único.
2.6.5 Que se recaudaron pruebas «sin el conocimiento y citación del investigado para ejercer el derecho de defensa y contradicción e[s] clara Vulneración del Derecho Fundamental al debido proceso».
2.6.6 Que lo anterior «sin duda alguna, no solamente, vulnera, viola mi derecho fundamental al debido proceso, puesto que como se aprecia claramente, la falta de notificación o comunicación impidió que me hiciera parte del proceso y ejerciera los derechos que el articulo 92 del CDU me otorgaban, igualmente, e[s] clara vulneración de lo ordenado por el articulo 94 ibídem».
2.6.7 Que no se le escucho en versión libre, siendo investigado dentro del proceso. Lo que considera una vulneración a su derecho de defensa y debido proceso, desconociendo el articulo 29 de la Constitución y el precepto 3 de la ley 734 de 2002.
2.6.8 Que con respecto al material probatorio «se violó el derecho al debido proceso, el derecho de defensa», toda vez que se tuvo en cuenta una prueba practicada por el quejoso, quién «sin tener facultad ni tener competencia de policía judicial, hace una liquidación de un presunto faltante»; así mismo, se configuró una vía de hecho, ya que reposa en el expediente una prueba que desvirtúa lo «tenido como fundamento para proferir mi sanción».
2.6.9 Que el funcionario investigador «violó el derecho de defensa, en la medida en que no admitió el escrito de descargos ni las pruebas pedidas en él»; adicionalmente se «omitió aplicar las disposiciones antes señaladas de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares».
2.7 Que «es una persona de 55 años de edad, separado, que sostiene su núcleo familiar, el cual está compuesto por sus hijos: ESTEBAN, MANUEL FRANCISO, GERARDO y DIANA MARCELA OLATA CAMACHO; así como señora madre ELCIRA OLAYA PASCUAS, por lo que la destitución le trae «graves consecuencias a la estabilidad económica de su hogar».
3. Pide, conforme lo relatado, se deje sin efecto los fallos «sancionataorios proferidos por el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, y se comunique a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN para que excluya de los antecedentes disciplinarios del accionante la sancion impuesta»; adicionalmente se ordene «la suspension provisional de los fallos sancionatorios proferidos por el MNISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, mientras la juriddiccion contenciosa decide de fondo el asunto».
LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, contestó que «tal como pudo conocer este Ministerio, el señor GERARDO OLAYA, tramita actualmente conciliación extrajudicial con el animo de solicitar la nulidad y restablecimiento del derecho de las decisiones disciplinarias emitidas en el proceso disciplinario», por lo que el «accionante ha hecho uso del mecanismo pertinente y conducente contra este tipo de decisiones judiciales, es decir, la nulidad y el restablecimiento del derecho, no siendo viable intentar otro medio, la acción de tutela» (fls. 115-139).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal a-quo negó la salvaguarda impetrada con sustento en que « a primera vista, se advierta la improcedencia de la acción de tutela, puesto que, el accionante como éste mismo lo reconoce, tiene a su alcance otro medio de defensa judicial ordinario para lograr la protección de los derechos fundamentales invocados, a través de la declaratoria de la nulidad de los fallos sancionatorios aquí cuestionados; esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde además podrá solicitar la práctica de medidas cautelares de que tratan los artículos 229 y 230 ibídem».
Agrega que la jurisprudencia constitucional, «ha aclarado que la sanción disciplinaria no implica en sí misma la existencia de un perjuicio irremediable, porque de lo contrario se despojaría de sus atribuciones al juez ordinario ante una decisión que prima facie es consecuencia de la conducta del servidor público y por lo tanto afectación legítima de sus derechos. En otras oportunidades, por el contrario, la tutela sí resulta procedente precisamente porque se cumplen los presupuestos que configuran un perjuicio irremediable, o porque el mecanismo ordinario no resulta materialmente idóneo, de manera que ha abordado los problemas de fondo planteado».
Resaltó que recientemente la Corte Constitucional, «en sentencia SU-355 del 11 de junio de 2015 tras reiterar “Por regla general no procede la acción de tutela como mecanismo definitivo o transitorio para cuestionar la validez constitucional de decisiones adoptadas por la Procuraduría General de la Nación y que impongan la sanción de destitución e inhabilidad general a funcionarios de elección popular” declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el alcalde Mayor de Bogotá D.C., Dr. Gustavo Petro Urrego contra la Procuraduría General de la Nación, dada la existencia de medios judiciales idóneos y eficaces previstos en la ley 1437 de 2011 por medio de la cual se adoptó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».
Finalmente precisó que «la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con que cuenta la parte actora para solicitar la protección de los derechos fundamentales invocados, resulta idónea para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, pues desde la presentación de la demanda puede solicitar la práctica de medidas cautelares para lograr dicho fin, en especial la suspensión provisional de los fallos sancionatorios, reclamada a través de este mecanismo constitucional preferente y sumario, como lo destacará la H. Corte Constitucional en la sentencia de unificación citada» (fls. 146-150).
LA IMPUGNACIÓN
La interpuso el quejoso, aduciendo que «se tenga muy en cuenta, la Sentencia de Unificación 712 de 2013, de la honorable Corte Constitucional, a través de la cual, se fijan unas reglas para establecer la procedencia de la acción de tutela para controvertir sanciones disciplinarias», en dos eventos particulares los cuales son «i) para evitar un perjuicio irremediable, y, ii) cuando los mecanismos no sean lo suficientemente expeditos para controlar la legalidad y constitucionalidad de los actos demandados».
Después de un análisis jurisprudencial detallado «es bastante claro, que en asuntos como el planteado por el suscrito, la acción de tutela es procedente y debe dársele el trámite correspondiente, toda vez que en palabras de la Honorable Corte Constitucional, el juez tiene la obligación de estudiar el asunto y determinar la idoneidad y eficacia de los medios ordinarios de defensa para enfrentar la violación de derechos fundamentales« (fls. 155-168).
CONSIDERACIONES
1. La reiterada jurisprudencia constitucional ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es el camino idóneo para censurar decisiones de índole judicial; sólo, ocasionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’», y bajo la hipótesis de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de Mar. 2011, Rad. 00329-00).
2. El quejoso pretende se dejen sin efectos «los fallos sancionatorios proferidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, y se comunique a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que excluya de los antecedentes disciplinarios del accionante la sanción impuesta»; subsidiariamente se ordene «la suspensión provisional de los fallos sancionatorios proferidos por el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, mientras la jurisdicción contensiosa decide de fondo el asunto».
3.- Del examen de las pruebas se desprende que:
a) Decreto No. 4799 de 12 de diciembre de 2007, expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante el cual se nombra en provisionalidad al señor Gerardo Olaya en el cargo de «CONSUL DE PRIMERA CLASE, Grado Ocupacional 3 EX, en el consulado de Colombia en Tabatinga, Brasil» (fl. 40).
b) Acta de posesión de 11 de febrero de 2008, en la cual se evidencia que el accionante toma posesión del cargo antes mencionado (fl.41).
c) Providencia de 24 de octubre de 2014, a través de la cual el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, procede a declarar responsable al actor y en consecuencia imponer «DESTITUCION DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE TRECE (13) AÑOS» (fls. 688-703 Cdno. 4).
d) El 6 de noviembre de 2014, el Apoderado del disciplinado presenta recurso de apelación contra la anterior determinación (fls. 704-711 ídem).
e) Resolución 245 de 16 de enero de 2015, proferida por La Ministra de Relaciones Exteriores, por la cual se confirma el fallo de primera instancia (fls. 718-742 ídem).
4. Fundamenta el reclamante constitucional la procedencia de la acción de tutela con sustento en la sentencia T-561 de 2004, expedida por la Corte Constitucional, señalando que «Las providencias, tanto judiciales como administrativas expedidas en dicha forma deben gozar de los respectivos medios judiciales de controversia que garanticen el ejercicio del derecho de defensa, sin embargo, en caso que la misma lesionen o amenacen con vulnerar los derechos fundamentales de las personas, resulta viable el control constitucional puesto en movimiento a través de la formulación de la respectiva acción de tutela, cuando aquellos medios se hubiesen agotado o resultaren ineficaces para la finalidad propuesta, o se requiera de una protección transitoria frente a la inminencia de un perjuicio irremediable, que permita protegerlos, restaurando la legalidad desconocida».
De cara a lo anterior, advierte la Sala que en lo referente a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, no resulta procedente esta vía en las particularidades del caso, toda vez que su viabilidad, como instrumento extraordinario, sólo se configura en presencia de las condiciones establecidas por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional en la sentencia SU-355 de 11 de junio de 2015, a saber:
“(…) La configuración de un perjuicio irremediable que ha de ser prevenido por vía de la acción de tutela surge, en este orden de ideas, cuando se presentan circunstancias excepcionales tales como las siguientes: (i) que existan motivos serios y razonables que indiquen que una determinada providencia sancionatoria en materia disciplinaria puede haber sido adoptada con desconocimiento de las garantías constitucionales y legales pertinentes y, por ende, con violación de los derechos fundamentales de los afectados, en particular al debido proceso; (ii) que el perjuicio derivado de la providencia sancionatoria adoptada de manera inconstitucional amenace con hacer nugatorio el ejercicio de uno o más derechos fundamentales de los sujetos disciplinados, (iii) que el perjuicio en cuestión llene los requisitos de ser cierto e inminente, grave y de urgente atención, y (iv) que los medios judiciales ordinarios con los que cuentan los afectados para su defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas sancionatorias impugnadas con la urgencia requerida para impedir la afectación irremediable del derecho fundamental invocado.”
En el caso bajo estudio, no aparece prima facie el cumplimiento de los requisitos anteriores, para que tenga vocación de prosperidad la acción tutelar examinada, ya que la sanción impuesta por los jueces disciplinarios,
[N]o puede considerarse per se cómo un perjuicio de ese talante, pues aceptarlo sería tanto como estimar que todas las sanciones provenientes de la administración podrían ser objeto de acción de tutela, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función de la jurisdicción contenciosa administrativa de revisar las decisiones administrativas de ese orden (CSJ STC, 28 jun. 2012, rad. 2012-00035-01; reiterado en STC 24 jul. 2015 rad. 2015-00214-01)).
5. De otra parte, ha sido reiterativa la Corte en señalar que:
(…) las controversias en torno de la legalidad de los actos administrativos deben ser discutidas ante la jurisdicción correspondiente, no siendo viable pretender sustituir ese trámite por este mecanismo especial de amparo de las prerrogativas inherentes a las personas, pues desnaturaliza la acción constitucional consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, pues en modo alguno puede servir de medio para ventilar controversias que no se han puesto previamente en conocimiento de la jurisdicción respectiva, habida cuenta de su carácter subsidiario (CSJ STC 23 Ago. 2011, Rad. 00942-01).
Frente al tema de la subsidiariedad, igualmente ha manifestado que:
(…) la justicia constitucional no es remedio de última hora para buscar el rescate de oportunidades defensivas dilapidadas, ya que la tutela es eminentemente subsidiaria, esto es, procedente cuando no se tiene o no se ha tenido otra posibilidad judicial de resguardo, y como se ha reiterado por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que sería el fruto de su propia incuria» (CSJ STC, rad. 12213000200700379-01, reiterada, entre otros, STC, 12 ago. 2011, rad. 2011-1211-01).
Apoyada la Sala en sus precedentes, colige que el otorgamiento del amparo constitucional deprecado resulta improcedente, pues constantemente ha sostenido que la naturaleza de esta acción y su carácter breve y sumario, no lo habilita para definir, en su estricto marco, situaciones que requieren ser elucidadas por otra vía, toda vez que lo pretendido es dejar «sin efectos los fallos sancionatorios» y en consecuencia «se ordene la suspensión provisional de los fallos sancionatorios hasta que la jurisdicción contencioso resuelva de fondo el asunto», para lo cual el quejoso cuenta con la posibilidad de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde le está permitido allegar elementos demostrativos, como los aquí presentados, y exponer sus argumentos, sin que este camino excepcionalísimo se convierta en una vía paralela o alterna.
6. Sobre el punto, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que:
«la demanda de tutela presentada por el actor refiere a la determinación adoptada por la autoridad pública demandada a través de la resolución n.° 144 de 23 de abril de 2007 (folios 29 a 33), colígese que del pretendido análisis no puede ocuparse el funcionario de tutela, habida cuenta que como repetidamente lo ha dicho la Sala, por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad debe suscitarse ante los Jueces Contencioso Administrativos competentes a través de las acciones previstas en el Código respectivo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la administración y que es materia de protesta, a fin de propiciar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho o la reparación directa a que hubiere lugar» (CSJ STC, 16 dic. 2010 rad. 1321-01).
7. Conforme a lo discurrido, se ratificará la providencia recriminada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ