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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
Magistrado ponente
STC1924-2015
Radicación n.° 52001-22-13-000-2014-00250-01
(Aprobado en sesión de veinticinco de febrero de dos mil quince)
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido el 16 de diciembre de 2014, por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de la acción de tutela promovida por Mayra Alejandra Pasaje Cárdenas contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, a cuyo trámite fueron vinculados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud S.A. – Centro de Medicina Diagnóstica SIPLAS.
ANTECEDENTES
1. La actora reclama la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso administrativo, de petición y al trabajo «en condiciones dignas y justas», presuntamente vulnerados por la autoridad encausada.
En consecuencia, solicita ordenar «a la accionada que (…) proceda a reintegrar[la] al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC, dentro de la Convocatoria 315/2013 (…)[,] con la citación a las pruebas siguientes en igualdad de condiciones» (fl. 10, cdno. 1).
2. Como fundamento de su pretensión expuso que se inscribió en la convocatoria aludida para el cargo allí referido, reglamentada «especialmente» a través del Acuerdo 502 de 2013, el cual «adopta la versión dos del profesiograma e inhabilidades médicas para ocupar [ese puesto]».
Adujo que fue excluida de dicho concurso debido a que en el concepto médico expedido por el SIPLAS este expuso que está inhabilitada por «obesidad», pero allí, contrariando las reglas de la convocatoria, «no informa nada sobre la aplicación de las justificaciones del profesiograma, no define las causas si efectivamente del IMC [Índice de Masa Corporal] corresponde a alguna de las patologías descritas, fisiopatologías, su origen, ni determina la justificación de la inhabilidad»; motivo por el que interpuso la reclamación respectiva, con ocasión de la cual fue ordenada la repetición de los exámenes médicos correspondientes, a su costa, pero con la misma IPS, la que nuevamente incurre en los mismos errores, aunado a que «el resultado no fue reportado por la IPS contratista de SIPLAS».
Refirió que ha «intentado advertir y demostrar por todos los medios que hay una equivocación en los resultados de los exámenes practicados y que la decisión es desproporcionada con respecto a los requisitos para ocupar el cargo (…) y además apartada de la teleología del [profesiograma]», que incluso solicitó que le remitieran copia de los exámenes tomados en la segunda ocasión pero no ha obtenido respuesta favorable y, además, acudió ante un médico particular que encontró que su «IMC es de 28 es decir inferior a 30 y que no corresponde a patologías del sistema endocrino».
Concluyó que la «errada, desproporcionada e injusta» aplicación del profesiograma se evidencia porque resultó discriminada por sus características físicas cuando tal estudio está dirigido a evaluar «inhabilidades psicofisiológicas, esto es perfil de personalidad y funcionamiento adecuado del cuerpo humano a las funciones del cargo de dragoneante», y no a calificar «condiciones meramente estéticas apreciadas superficialmente, lejos del sentido técnico que encarnan las normas de la Convocatoria» (fls. 1 a 9, cdno. 1).
LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS
1. La CNSC (fls. 33 a 41, cdno. 1) y SIPLAS S.A. (fls. 55 a 61, Ídem), mediante escritos independientes, solicitaron que la acción de tutela fuera declarada improcedente porque, en síntesis, su promotora «pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección Convocatoria 315 de 2013, esto es el Acuerdo 502 de 2013, acto administrativo que (…) es de carácter general, impersonal y abstracto», el cual debe ser atacado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Agregaron que la participante desde el momento en que decidió inscribirse en la convocatoria era conocedora de sus reglas, en las que quedó consignado que debía permitir la práctica de un examen médico en el que serían tenidas en cuenta las inhabilidades establecidas en la Resolución No. 003168 de 2013, dentro de las cuales fue contemplada el tener un Índice de Masa Corporal superior a 25, lo cual constituía causal suficiente para declararla no apta y disponer su exclusión del proceso, tal y como ocurrió al detectar que el suyo ascendía a 28.31, relievando que aquel límite fue adoptado atendiendo «los parámetros internacionales de quienes gozan de buena salud», máxime cuando «[e]l tipo de entrenamiento físico y la función a desarrollar se ve limitada toda vez que la obesidad dificultad la realización de algunas tareas ya que genera fatiga y está asociada a mayor riesgo cardiovascular que puede generar sincopes y/o estar asociados a otras patologías consideradas como criterio de inhabilidad. Es también un factor de riesgo de problemas musculoesqueléticos y de osteoartritis»; motivos por los cuales consideraron que la alegada vulneración de garantías fundamentales es inexistente.
2. El INPEC deprecó el despacho adverso del resguardo por falta de legitimación en la causa por pasiva frente a esa entidad, toda vez que lo referente al examen médico, a la calificación de no aptitud y a la resolución de la reclamación frente a esa determinación correspondían, las dos primeras, a la IPS contratada por la CNSC para tal fin, mientras que la última, a esta entidad, siendo evidente que ese instituto «no ha violado, no está violando ni amenaza violar los derechos fundamentales mencionados en el escrito de tutela» (fls. 48 a 51, cdno. 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El a-quo, con apoyó en jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional, concedió el resguardo ordenando a la CNSC que en el caso de la accionante «[inaplique] (…) la resolución 3168 de 2013, en lo referente a la inhabilidad proveniente del índice de masa corporal y/o perímetro abdominal, contemplada en el documento de “INHABILIDADES MÉDICAS PARA DRAGONEANTES V2”, y (…) [readmita] a la actora al proceso de selección de la Convocatoria No. 315 de 2013 del INPEC», agotando las etapas que le falten y, en caso de aprobarlas, deberá incluirla en la lista de elegibles.
Para arribar a esa decisión consideró que «la exclusión [del concurso] de una persona en razón de su índice de masa corporal y/o peso a todas luces [es] inconstitucional y desproporcionado», relievando que no fue «demostrado por algún medio que el peso sea determinante para el buen desempeño de las funciones de los Dragoneantes del INPEC», y la gestora «hasta el momento ha superado las pruebas establecidas por el concurso, motivo por el que ostentar para la fecha que corre un perímetro abdominal superior al indicado en la [resolución que regula el concurso], no puede entenderse como un factor diferencial para que desarrolle sus propósitos como Dragoneante» (fls. 64 a 69, cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN
La CNSC opugnó el referido fallo reiterando los argumentos que expuso al contestar la solicitud de amparo (fls. 89 a 96, cdno. 1).
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.
Jurisprudencialmente se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a esta acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
2. En el presente caso la actora acude a la tutela al considerar que su exclusión del concurso de méritos para el cargo de Dragoneante en el INPEC, al haber sido declarada no apta por tener un índice de masa corporal mayor a 25, vulnera sus derechos fundamentales.
De los medios de convicción obrantes en las presentes diligencias encuentra la Sala que, efectivamente, en el concurso la promotora fue declarada no apta «[por índice de masa corporal mayor a 25]» (fl. 11, cdno. 1) y, por consiguiente, descartada del proceso de selección de conformidad con la inhabilidad contemplada con la Resolución No. 3168 de 2013 y sus anexos1; que al presentar la reclamación frente a esa determinación fue ordenada nuevamente la realización de los exámenes; y que la verificación de talla y peso arrojó los siguientes hallazgos: «TALLA: 158 mts. PESO: 69.5 Kgs. IMC: 27.9 Perímetro Abdominal: 88 cms.» (fl. 24, cdno. 1), por lo cual fue ratificada la determinación inicial (fls. 23 y 24, cdno. 1).
3. Delanteramente debe advertirse que si bien la tutela, en principio, no procede cuando existen otros medios de defensa, concretamente las acciones contencioso administrativas, dadas las particularidades del presente asunto y coherente con la línea jurisprudencial de la Sala, la Corte anticipa la viabilidad del amparo, pues desde antaño se ha efectuado una excepción a aquella regla cuando «la discriminación [del participante en el concurso] deriva de considerar como relevantes, sin serlo, factores tales como la estatura y el peso aisladamente considerados», como aquí acontece ( Se destacó – CSJ STC, 20 mar. 2013, rad. 2012-00584-01)
Frente al particular ha señalado la Corporación que:
La Sala ha sostenido que, en principio, los embates contra las manifestaciones de voluntad de la administración deben dirimirse ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin que le esté permitido al juez constitucional inmiscuirse en tal esfera.
Empero, esta Corte ha hecho una excepción a dicha regla, cuando los actos cuestionados son resoluciones de exclusión del mencionado concurso de méritos por “estatura o peso”, pues, no hay un soporte médico o científico que demuestre la necesidad de tener una talla alta o un peso bajo para desempeñarse como dragoneante en el INPEC, ni está acreditada la incidencia de tales condiciones en el desarrollo la citada labor (CSJ STC, de 8 de marzo de 2013, exp. 00057-01).
4. Ahora, la determinación de excluir del concurso a la actora únicamente fue edificada en su peso (IMC 27,9 y Perímetro Abdominal 88 cms.), conforme al documento de justificación de inhabilidades médicas para el cargo de Dragoneante, el que indica que para efectos de seleccionar al personal que ingresaría a dicho empleo, en caso de que el IMC fuera superior a 24,9, se tendría en cuenta el perímetro abdominal que para las mujeres no podía superar 87 cms.; empero, ese requisito por sí solo es insuficiente para dar por cierto que determinada persona está incapacitada para asumir las funciones del citado cargo, idoneidad que solamente puede establecerse mediante una valoración integral del participante que no exclusivamente de su peso.
En diferentes asuntos donde también fue criticada la exclusión de participantes únicamente por su peso, respecto a la Convocatoria 054 de 2008, adelantada en pretérita ocasión para proveer los cargos de Dragoneante en el INPEC, insistentemente expuso esta Sala que:
(…) existen otros mecanismos para establecer la idoneidad de los aspirantes, quienes no pueden ser catalogados como no aptos por su supuesta obesidad o sobrepeso, como el actor, porque ello implica una discriminación injustificada y la vulneración de sus derechos fundamentales, particularmente la dignidad humana, el acceso a cargos públicos y la igualdad.
Así las cosas, como está probado que el querellante fue retirado de la invitación pública 132 de 2012 porque al parecer sufre de “obesidad”, sin que se le hubiese realizado un examen integral para determinar su idoneidad, se modificará la providencia del a-quo para disponer que la CNSC deje sin efecto la resolución de exclusión de Umba Camargo y adopte las medidas necesarias para que éste continúe en el proceso de selección, realizándole, si es del caso, una nueva valoración “integral” en la que no pueden invocarse como parámetros de exclusión factores discriminatorios como “obesidad y estatura”.
En un caso similar, la Sala manifestó que “al haber adoptado las entidades aquí demandadas el sobrepeso como único aspecto determinante de la exclusión de Julián Andrés… del curso de formación para acceder al cargo de dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, incurrieron en indudable proceder arbitrario y abusivo que trasgrede sus derechos fundamentales, en particular, a la dignidad humana y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos… En efecto, no hay ningún elemento demostrativo de que el peso corporal de un aspirante pueda constituir, per se, factor decisivo de su ineptitud médica o psicofisiológica para prestar el servicio en el cargo de dragoneante de la citada institución carcelaria, ni probanza que lleve al convencimiento de que en el caso de Ríos Sánchez pudiera llegar a impedirle el desarrollo normal y eficiente de las funciones inherentes a dicho empleo ni qué actividad concreta no podría llevar a cabo ni cuáles de manera parcial o escasa” (sentencia de 16 de junio de 2009, exp. 00152-01, reiterada el 28 de febrero de 2013, exp. 00001-01).
Adicionalmente, la Corte señaló que “la vulneración a los derechos fundamentales del accionante efectivamente ocurrió, en la medida que el artículo 13 de la Carta Política consagra el derecho a la igualdad sin discriminación alguna, por lo que la imposición de un determinado peso corporal para que una persona se desempeñe como servidor público en el INPEC transgrede tal mandato superior porque, como se estableció en sentencia de 16 de junio del año que transcurre (expediente 68001221300020090015201), no se encuentra demostrado con una prueba contundente o con apoyo científico que dicho requisito sea determinante para el ejercicio de las funciones propias del cargo, esto es, que permita justificar la necesidad de tal requerimiento… Más aún, el requisito exigido al demandante puede ser cuestionado no sólo por la falta de apoyo científico que lo respalde, sino también porque nada obsta para que una persona que cuente con un determinado peso corporal lo modifique incluso antes de tomar posesión del cargo, o que la citada circunstancia en realidad no sea óbice para las funciones que específicamente vaya a desempeñar” (fallo de 14 de septiembre de 2009, exp.01164-01, ratificado el 28 de febrero de 2013, exp. 00001-01) (CSJ STC, 20 mar. 2013, rad. 2013-00076-01; criterio reiterado en CSJ STC, 20 mar. 2013, rad. 2012-000584-01).
5. Lo considerado impone confirmar el fallo constitucional de primera instancia.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
1 INHABILIDADES MÉDICAS PARA DRAGONEANTES V2
No.SISTEMAINHABILIDAD1ESTATURAHombres: < 165.9 cms. > a 195.12IMC< 18.4
Si el IMC es superior a 24.9, se debe tener en cuenta el perímetro abdominal.
Hombre: < ó = 101 cms
Mujer: < ó = 87 cms
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