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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
Magistrado ponente
STC233-2015
Radicación n.º 76001-22-21-000-2014-00174-01
(Aprobado en sesión de veintiuno de enero dos mil quince).
Bogotá D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación formulada respecto del fallo de 5 de diciembre de 2014, proferido por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que negó la tutela de Erika Johanna Ayala Vásquez frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-Inpec y el Centro de Medicina Diagnostica Siplas.
I.- ANTECEDENTES
1.- Obrando directamente, la promotora sostiene que le fueron conculcados los derechos a acceder a cargos públicos, igualdad, trabajo y escogencia de profesión u oficio.
2.- Señala como contraria a sus garantías la inadmisión a la convocatoria Nº. 315 de 2013 para dragoneante del Inpec.
3.- Sustenta el libelo en los supuestos fácticos que pasan a resumirse (folios 1 a 4):
3.1.- Que superó todas las etapas del proceso de selección, hasta que se le practicó el examen médico cuyo resultado fue «NO APTO, causal: índice de masa corporal menor a 18.4 imc, escoliosis de 23º».
3.3.- Que la CNSC ordenó una nueva verificación médica a través del Centro de Medicina Diagnostica-Siplas que arrojó «talla de 1.582 cm, peso: 48.1 kg; IMC 19,2», cambiando el concepto a «NO APTO… rotoescoliosis de 14 grados» (octubre 27 de 2014).
3.4.- Que está totalmente sana y puede desempeñar las labores encomendadas que constituyen trabajo en equipo y no son «de lucha cuerpo a cuerpo» como pretenden hacer ver las acusadas.
4.- Pide, en consecuencia, que se le permita continuar en el concurso (folio 22).
II.- RESPUESTA DE LAS DEMANDADAS
La CNSC dijo que el auxilio es improcedente porque la gestora debe demandar las determinaciones que no comparte ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que la «escoliosis Toracolumbar de 14 grados» se encuentra dentro de las inhabilidades establecidas por el Inpec y está justificado de la siguiente manera: «presenta restricción para la movilidad de cargas, bipedestación prolongada, marchas prolongadas, tienen limitación para realizar movimientos de flexo extensión de la columna», además, «el personal con esta patología no podrá realizar guardias en garitas, pabellones o patios ya que requieren mantener una postura más del 80% de la jornada» (folios 56 a 63).
El Inpec dijo que no es el llamado a atender las súplicas del libelo y que el único examen médico aceptado dentro del concurso es el practicado por la entidad especializada contratada por la CNSC (folios 50 a 53).
El Centro de Medicina Diagnostica-Siplas se opuso al auxilio porque la quejosa pretende contrariar los requisitos para el cargo al que aspira y añadió que los exámenes clínicos se instituyeron para determinar previamente el ingreso al curso y fueron de obligatorio cumplimiento para todos los interesados (folios 70 a 76).
III.- FALLO DEL TRIBUNAL
Desestimó la salvaguarda porque la exclusión no fue arbitraria y se sustentó en el estado de salud de la aspirante. Añadió que las pruebas que ella adjuntó fueron tenidas en cuenta al punto que motivaron un segundo examen y que de dársele un trato preferente se afectaría la igualdad de los demás participantes (folios 78 a 86).
IV.- IMPUGNACIÓN
La libelista dijo que las querelladas no explicaron las razones por las que las valoraciones médicas arrojaron resultados diferentes. Agregó que la Corte Constitucional en Sentencia T-1266 de 2008 otorgó amparo en un caso similar al no probarse la necesidad del requisito de estatura o la injerencia de la escoliosis para el cargo de dragoneante y pidió acceder a lo pedido, «así sea de forma transitoria hasta tanto el juez contencioso defina el asunto» (folios 109 a 125).
V.- CONSIDERACIONES
1.- La controversia se centra en establecer si las autoridades cuestionadas menoscabaron las prerrogativas de la querellante al retirarla del concurso de méritos para el cargo de dragoneante del Inpec al ser declarada no apta en el examen médico por padecer «rotoescoliosis de 14 grados».
2.- De conformidad con el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, la Corte está facultada para conocer la alzada de la referencia, ya que la Comisión Nacional del Servicio Civil es un órgano nacional del sector central.
3.- La tutela está consagrada en la Carta Política para resguardar de forma inmediata y efectiva las garantías de las personas, cuando fueren violadas o seriamente amenazadas por cualquier entidad pública o por particulares, a no ser que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otro camino legal.
4.- Está demostrado, con incidencia en el asunto:
4.1.- Que Erika Johana Ayala Vásquez se inscribió a la convocatoria Nº. 315 de 2013 para dragoneantes del Inpec (folio 26).
4.2.- Que dentro de las inhabilidades médicas establecidas en la resolución 3168 de 2013 del Inpec, aplicables a la convocatoria, estaba la «escoliosis… mayor a 10 grados» y fue justificada en las funciones del cargo (folio 74).
4.3.- Que el examen médico efectuado por el Centro de Medicina Diagnostica-Siplas declaró a la petente no apta porque presentaba «índice de masa corporal menor a 18.4 IMC, escoliosis de 23º» (folio 26).
4.4.- Que la interesada interpuso reposición contra ese resultado adjuntando copia de su historia clínica en la que figura su columna «normal» y pidió tener en cuenta los conceptos de un médico ortopedista y traumatólogo en el que expuso que si bien tenía una desviación de catorce grados no revestía gravedad y podía realizar actividades físicas (octubre 22 de 2014), folios 27 a 31.
4.5.- Que Siplas valoró nuevamente a la accionante y la declaró no apta por «rotoescoliosis de 14 grados» (folio 82).
4.6.- Que la gestora no demostró haber demandado la nulidad de esas decisiones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
4.7.- Que la Corte Constitucional en fallo T-1266 de 2008 resguardó a tres personas que fueron excluidas del concurso Nº. 002 de 2006 para la misma denominación de empleo, porque no era razonable el requisito de estatura mínima y tampoco estaba probada la injerencia de la escoliosis en las funciones a desempeñar.
5.- Se confirmará el fallo atacado, por las siguientes razones:
5.1.- La Sala ha insistido que las discusiones respecto de las manifestaciones de voluntad de la administración deben dirimirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que le esté permitido al juez constitucional inmiscuirse en tal esfera, dado el carácter subsidiario y residual del amparo.
De tal manera, la promotora tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 para controvertir la legalidad de su exclusión, por lo que no le era dable al Tribunal atender de fondo su súplica, y tampoco corresponde hacerlo a la Corte.
(…) el actor acude a la tutela al considerar que su exclusión del concurso de méritos para el cargo de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, vulnera los derechos fundamentales invocados… De los medios de convicción obrantes en las presentes diligencias y contrario a lo indicado por el juzgador constitucional de primer grado, se advierte que el amparo no es procedente, por cuanto, el actor cuenta con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, específicamente a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para discutir la legalidad de la determinación que lo excluyó del concurso y la ratificación de la misma, pues es en ese escenario en donde puede exponer su inconformidad con el diagnóstico de “escoliosis > a 10”, allegar los medios demostrativos que aporta en este trámite y demostrar si ello lo inhabilita para desempeñar el empleo de dragoneante… Además, que en dicho proceso contencioso el gestor está facultado para solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que ataca por esta vía, conforme a lo dispuesto en el artículo 230 ibídem (CSJ sentencia de 17 de abril de 2013, exp. 00016-01).
5.2.- El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la tutela es improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa, salvo que aquella se formule para evitar un perjuicio irremediable; no obstante, no se evidencia un daño de tal magnitud que torne viable otorgar el reclamo como mecanismo transitorio, toda vez que la exclusión fue debidamente sustentada y puede controvertirse en sede judicial.
Sobre el tema la Corte ha dicho
(…) de la revisión de los documentos aportados no se observa que el actor hubiese cumplido con el requisito extrañado por la parte accionada… Por lo tanto, conceder la protección deprecada en estas circunstancias implicaría emplear la acción de tutela con el fin de alterar las reglas del concurso, en desmedro de los derechos fundamentales de los demás aspirantes que se atuvieron a las normas del proceso de selección. Y, en todo caso, no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable (CSJ sentencia de 25 de sept. de 2014, STC12853).
5.3.- Las inhabilidades médicas contempladas para el cargo en mención no resultan desproporcionadas, ya que tienen relación directa con las funciones a realizar y forman parte de la convocatoria. Así lo consideró esta Sala en un caso parecido, en el que si bien se hizo mención al proceso de selección Nº. 132 de 2012, guarda simetría con este asunto al tratarse de la misma justificación (resolución 3168 de 2013).
(…) los requisitos de aptitud física contenidos en los anexos de la Convocatoria No. 132 de 2012 de la CNSC, no pueden ser juzgados de ‘desproporcionados’, habida cuenta que el INPEC mediante la resolución 00305 de 2012, luego de advertir que contó con el apoyo del Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y de la empresa Positiva Compañía de Seguros / ARP para elaborar ‘los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia’ de esa entidad, resolvió adoptar como parte de la Convocatoria el Anexo No. 5 relativo a la ‘justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante’, documento con el que justificó, particularmente, que la ‘Escoliosis’ constituía una inhabilidad, dado que ‘[p]resenta restricción para la manipulación de cargas, bipedestación prolongada, marchas prolongadas, tienen limitación para realizar movimientos de flexo-extensión de la columna, el personal con esta patología no podrá realizar guardias en garitas, pabellones o patios ya que requieren mantener una postura más del 80 % de la jornada. En casos severos se requiere el uso de ortesis para mantener la postura limitando así la velocidad de reacción y la movilidad de la columna’” (Sentencia de 6 de marzo de 2013, exp. 00002-01).
5.4.- La exclusión de un concurso de méritos no implica, por sí sola, la trasgresión del derecho al trabajo, ya que la participación constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, las que son de obligatorio cumplimiento y a las que se somete el aspirante al momento de su inscripción, pues,
(…) el participar en un concurso de méritos de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta… pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, las que son de obligatorio cumplimiento y a las que se somete, según la respectiva convocatoria el concursante” (sentencia de 12 de abril de 2011, expediente 00279-01, ratificada el 1º de agosto de 2012, exp. 00472-01). Allí mismo esta Corporación reiteró que “‘todo participante que se somete a un proceso de selección por vía de concurso público a fin de optar a un cargo de similar naturaleza, al inscribirse en el mismo, se sujeta de manera libre y voluntaria a las reglas que previamente hayan sido fijadas para adelantar las diferentes etapas al efecto dispuestas a fin de culminar aquél’ (CSJ, de 21 de jul. de 2008, Rad. 00169-01, reiterada el 18 de sep. de 2014, STC12600).
5.5.- En cuanto al derecho a la igualdad, no se cuenta con sustentos ciertos que conduzcan a su estudio en esta providencia, pues la accionante no demostró un tratamiento distinto o preferente al que a ella se le prodigó en algún caso similar al suyo, requisito indispensable para efectuar la comparación correspondiente.
En un caso similar la Corte dijo
(…) cualquier decisión modificatoria de la situación actual de la accionante pondría en condiciones de desigualdad a los demás participantes del proceso de selección, atribución que por consiguiente sólo puede asumir la jurisdicción contencioso administrativa por ser la competente para decidir los conflictos que eventualmente podrían variar las reglas generales del concurso de marras (CSJ. STC. 8 de abr.de 2009, Rad. 00041-01, reiterada el 10 de oct. de 2014 STC13845).
5.6.- Tampoco se puede pretender un mismo tratamiento que en la sentencia T-1266 de 2008, citada en la alzada como parangón, ya que los fundamentos fácticos difieren, pues, en esa ocasión se estimó discriminatorio el requisito de la altura mínima que debían tener los aspirantes y añadió que inhabilidad por escoliosis superior a seis grados no estaba justificada en la convocatoria Nº. 002 de 2006.
En el caso que se revisa, la escoliosis superior a diez grados, como impedimento médico para el cargo de dragoneante, está contenida en la resolución Nº. 3168 de 2013 que hace parte de la convocatoria Nº. 315 de ese año y fue sustentada así «presenta restricción para la manipulación de cargas, bipedestación prolongada, marchas prolongadas, tienen limitación para realizar movimientos de flexo-extensión de la columna, el personal con esta patología no podrá realizar guardias en garitas, pabellones o patios», ya que «requieren mantener una postura más del 80 % de la jornada. En casos severos se requiere el uso de ortesis para mantener la postura limitando así la velocidad de reacción y la movilidad de la columna» (folio 74).
En un asunto parecido en el que se pidió aplicar el mismo precedente de la Corte Constitucional en un concurso anterior carente de la «justificación» anotada, la Corte expuso
(…) el precedente acogido por el Tribunal para conceder el amparo no resulta análogo al asunto que concita la atención de la Sala y, por tanto, su aplicación no se ofrece pertinente, como que en la sentencia (T-1266 de 2008) la Corte Constitucional revisó varios fallos de tutela en lo que los accionantes eran aspirantes dentro de la Convocatoria 002 de 2006, por lo que el argumento central de la decisión lo fue el estudio de razonabilidad del requerimiento de estatura mínima establecido en dicha convocatoria, pero además se indicó que no aparece demostrada la injerencia de la escoliosis en el desempeño del cargo de Dragoneante (Resolución 7152 de 2006, literal m, numeral 5, donde se indicaba como causal para declaración de no apto, la escoliosis con más de 6 grados de desviación). En esa misma decisión, se previno al INPEC para que en el futuro se abstenga de aplicar reglamentos concursales o proferir decisiones que, fundadas en complexión y estatura, puedan vulnerar el derecho a la igualdad… Posterior a ello, se convocó nuevamente a concurso de méritos para proveer el cargo de Dragoneante, en virtud de lo cual el INPEC expidió la Resolución No. 09260 de 2009, cuyo artículo 14, literal m, numeral 8, contempla dentro las causales generales de no aptitud para los aspirantes a dicho empleo, el padecer de escoliosis superior a 10 grados, exigencia que ahora considera lesiva de sus garantías fundamentales el accionante y respecto de la cual no versó el fallo de tutela que le sirvió de apoyo al Tribunal, de tal suerte que no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos en la demanda, porque de considerar que su exclusión de la convocatoria se produjo a partir de un tratamiento discriminatorio, es una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción ordinaria, como que el demandante bien puede incoar la acción de nulidad (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), escenario que le ofrece la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva… Corolario de lo anterior, resulta nítida la falta de viabilidad de la petición que al amparo de la acción de tutela (CSJ STP de 10 de agosto de 2011, exp. 55.367).
6.- Entonces, se ratificará el proveído reprochado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Informar telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, y remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA