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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC2611-2015
(Aprobado en sesión de 4 de marzo de dos mil quince)
Bogotá D. C., diez (10) de marzo de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación enfilada contra la sentencia de 28 de enero de 2015, mediante la cual Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo instado por Martha Cecilia Vargas Hernández; igual suerte corrieron las pretensiones de los terceros interesados señores Ángela Aurora Rodríguez Cruz y Jaime Enrique Romero de la Cruz, frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.
ANTECEDENTES
1. La gestora reclama la salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, «buena fe», «confianza legítima», «ascender en la carrera administrativa por méritos» y «seguridad jurídica», presuntamente vulnerados por las entidades querelladas.
2. Arguyó como sustento de su solicitud, en suma, lo siguiente:
2.1. Desde hace más de 24 años es empelada pública de la DIAN, actualmente se desempeña en el cargo de «GESTOR III GRADO 303-03», con el fin de ascender dentro de la carrera administrativa se inscribió en la Convocatoria No. 128 de 2009, para el cargo de «EVALUADOR ESPECIALIZADO EN EL PROCESO DE FISCALIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN, INSPECTOR GRADO IV 308 -08, código del empleo OPEC 201085», siendo ofertadas 10 vacantes, dicho concurso estableció que «las vacantes que surgieran durante la vigencia de la lista de elegibles se llenarían utilizando estas lista de elegibles, en estricto orden», aprobó satisfactoriamente todas las pruebas; el 23 de abril de 2013 la CNSC «publica la resolución No. 709 con la lista de elegibles definitiva» conformada por 22 aspirantes, ocupando el puesto 14 de la lista de elegibles.
2.2. Elevó «Derecho de Petición con radicados No. 2013ER27705 de abril 29 de 2013 en la DIAN, y 21556 de Mayo de 2013 en la CNSC, para que se efectuara ni nombramiento en uno de los 4 cargos adicionales disponibles, no ofertados en la convocatoria correspondiente al empleo de EVALUADOR ESPECIALIZADO EN EL PROCESO DE FISCALIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN CODIGO OPEC 201085, INSPECTOR IV 308, atendiendo en debida forma el imperativo constitucional y legal que rige el concurso No. 218 de 2009».
2.3. La CNSC mediante oficio No. 18056 de 24 de mayo de 2013 le contestó que «se encuentra revisando las implicaciones del Decreto 969 de 2013, luego de los cual se informará a los elegibles de los empleos ofertados en la convocatoria 128 de la DIAN».
2.4. Ante la ausencia de respuesta de la DIAN, el 15 de mayo de 2013 reiteró la solicitud, sin embargo el «17 de mayo de 2013, es expedido el Decreto 969 de 2013, en el cual se cercena el uso de la lista de elegibles, ya que modifica el inciso 4 del artículo 28 del Decreto 3626 de 2005, que permite la extensión del uso de la lista de elegibles a otras vacantes (lo cual es ceñido a la norma que reglamenta), en el sentido de que la listas de elegibles sólo se podrán utilizar para cubrir las vacantes definitivas que se presenten en los mismos cargos inicialmente ofertados», por lo que considera «errada la interpretación respecto a la aplicabilidad de este Decreto, al concurso que está finalizando se pretende modificar las reglas previas de la convocatoria, que como ya se ha dicho estas son le para las partes».
2.5. El 27 de ese mismo mes y año la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante oficio No. 100000202-00745 le solicita a la CNSC «abstenerse de utilizar el Banco Nacional de Listas de Elegibles para cargos no ofertados por considerar que es una facultad discrecional y no mandatoria, y reporta un listado de empleos vacantes (como se observa, la DIAN desconoce lo ordenado en el Decreto ley 765 de 2005 y Decreto 3626 de 2005)».
2.6. El 7 de junio siguiente con radicado No. 19697 la citada comisión le contesta que «la obligatoriedad de hacer uso del banco nacional de listas para proveer las vacantes definitivas no ofertadas en la convocatoria 128 de 2009, existentes hasta antes de la entrada en vigencia del decreto 0969 de 2013, como quiera que la Comisión Nacional dio inicio a la actuación administrativa respectiva con anterioridad a la expedición de la norma en comento».
2.7. El 4 de septiembre de 2013 la «CNSC presenta nulidad con solicitud de suspensión provisional contra el Decreto 969 de 2013, motivándola por inconstitucional e ilegal, falsa motivación, exceso del uso de la potestad reglamentaria, vulneración del mérito como valor constitucional y como presupuesto para acceder a cargos de carrera administrativa en el sector público. Esta demanda fue radicada bajo el expediente No. 11001032500020130130400, en la Sección Segunda del Consejo de Estado».
2.8. En la fecha anterior, la DIAN a través de oficio No. 100207218-000357 «informa al Departamento Administrativo de la Función Pública, la distribución de vacantes definitivas no convocadas a concurso, así como que no se incluyeron 139 empleos (dentro de los que se encuentran cuatro (4) Inspectores IV), adicionados mediante Decreto 1322 de 2011, ya que el 10 de julio el Director General de Presupuesto nacional mediante oficio 17422 solicitó se realizara el estudio de la supresión de esos 139 empleos, y que ante la duda sobre el destino de esas vacantes se ha elevado consulta ante ese Departamento Administrativo el día 2 de septiembre de 2013», respuesta que fue expedida el 10 de septiembre subsiguiente remitiendo la «relación de los cargos ofertados en la convocatoria y los existentes en la planta de personal, para lo cual se observa que para el cargo de Inspector IV se encontraban en total ocho (8) vacantes en la planta dentro de los cuales estaban las cuatro (4) vacantes adicionales de las que se están esgrimiendo».
2.9. El 18 de septiembre de esa anualidad presentó derecho de petición a la CNSC pidiendo «su intervención preventiva y de cumplimiento, para evitar la supresión de los cuatro (4) empleos disponibles del Inspector IV 308-08 en el cual concursamos, y procediera a ordenar a la DIAN, se nos nombrara en periodo de prueba en dichas vacantes», la entidad emitió la Resolución No. 2095 de 25 de ese mes, en donde expresó que «…las vacantes objeto de la presente declaratoria se encuentran en diferentes circunstancias y para garantizar su provisión definitiva se debe dar aplicación a lo previsto en el artículo 28 del Decreto 3626 de 2005, norma vigente para la fecha de apertura de la Convocatoria No. 128 de 2009 y por tanto ley para las partes».
2.10. El 21 de marzo de 2014 la DIAN le contestó la solicitud que elevó el 29 de abril de 2013, aduciendo que «la competencia para administrar las listas de elegibles de la convocatoria 128, corresponde plenamente a la CNSC (es decir, evade también su responsabilidad) y que en tal virtud la competencia de la DIAN ha sido limitada a su carácter de nominador en materia de administración de personal. Respecto a las cuatro (4) vacantes adicionales a las convocadas en la convocatoria 128 de 2009 y hoy en día sin proveer, la DIAN manifiesta que no se puede disponer de 135 vacantes creadas mediante el Decreto 1322 de abril 26 de 2011 (dentro de las cuales se encuentran las 4 comentadas Inspector IV 308), con el fin de que la DIAN asumiera la función de administración de los juegos de suerte y azar explotados por entidades p{públicas del nivel nacional, y que dado que con el Decreto 4142 de 2011, se creó la empresa Industrial y Comercial del Estado – COLJUEGOS, No es posible que la DIAN disponga de los mismos, porque se hace necesario trasladar estos empleos a la nueva entidad que tiene la función. En el numeral 6 el escrito en cita señala adicionalmente que: “por lo tanto estos empleos no hacían parte de la planta de personal, ni fueron objeto de concurso en la convocatoria 128»; situación que es contradictoria porque en el «párrafo subsiguiente del escrito en cita, la DIAN de manera ambigua o contradictoria con lo expresado en el numeral 6, señala: “teniendo en cuenta que estos cuatro empleos hacen parte de la Planta Global de la entidad, la DIAN elevó consulta al Departamento Administrativo de la Función Pública, entidad que se pronunció mediante oficio de fecha 22 de octubre de 2013…”.Subrayado y resaltado fuera del texto. Con este argumento la DIAN cercena de tajo los derechos sobre los cuales imploro su protección a los Honorables Magistrados».
2.11. El 30 de abril de 2014, con radicado No. 2014ER27662, solicitó a la DIAN «aportar los documentos relacionados con la supresión o eliminación de los 4 empleos de EVALUADOR ESPECIALIZADO EN EL PROCESO DE FISCALIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN, Inspector IV 308 -08», la institución con oficio No. 100207219-000228 de 8 de mayo siguiente le aportó «la información requerida en los puntos 1 y 2 de mi petición, esto es: Copia del escrito No. 100202206-0093 de Agosto 30 de 2013, de consulta elevada por la DIAN ante la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP y el oficio de respuesta de la DAFP a la DIAN, respecto de la supresión de los cargos. Respecto a lo requerido por mí, en los numerales 3 y 4 del escrito, (copia del estudio de Justificación técnica para la supresión de los cargos y copia del acto administrativo de supresión de dichos cargos), me comunican que “a la fecha no se ha suprimido ninguno de los cargos creados mediante el Decreto 1322 del 26 de abril de 2011”» y, anexó fotocopia del proyecto de reorganización institucional en donde se «incluye el Decreto “por el cual se modifica y adiciona la Planta de Personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN”».
2.12. El «28 de Noviembre de 2014, el Director de la DIAN a través del correo interno de la entidad publica el Boletín N° 169 denominado «Plan de Provisión de Empleos DIAN 2014 -2015», que señala: «Bogotá D.C., noviembre 28 de 2014. La Dirección General pone a disposición de los servidores públicos de la Entidad la distribución de las vacantes a proveer mediante la figura del «Encargo».
Según el Boletín No. 141 del 24 de octubre de 2014, se divulgó la provisión de Empleos 2014-2015, con el cual se indicó los lineamientos y efectos para la figura de encargos y del nombramiento de provisionalidad. En esta ocasión y con el fin de generar certidumbre en el proceso de provisión se hace referencia a la figura de encargos y su alistamiento: 1. Ajuste y puesta en provisión del servicio informático; 2. Diseño y creación de sitios virtuales para la formulación de inquietudes y su correspondiente resolución; 3. Diseño y elaboración de ayudas; 4.Evaluación de estrategias agilidad en el proceso». Adicionalmente, en este comunicado se dan a conocer las 1.389 vacantes a proveer a través de la figura de encargo. Así las cosas se informa, que en lo sucesivo se darán a conocer las vacantes que se generen indicando su distribución y metodología. Finalmente, el Director invita a los funcionarios a estar atentos a las comunicaciones oficiales al respecto».
2.13. Mediante Oficio N° 000E2014070679DE Diciembre 4 de 2014 «junto con otra compañera interesada en dichos cargos, solicitamos a la DIAN. Hacer claridad respecto de los cargos ofertados para el proceso de encargo, toda vez que con sorpresa observo que en la relación de cargos vacantes publicados por la entidad para tal propósito no relacionan los cuatro (4) cargos vacantes disponibles de INSPECTOR IV 308 – 08, del rol Evaluador Especializado en el Proceso de Fiscalización Y Liquidación, (adjunto documento como prueba)», siendo contestado con comunicación Digital N° 100207218-0814 de 19 diciembre de 2014 por el «El Subdirector de Competencia Laborales, responde una vez más de manera evasiva sobre la situación actual de los cuatro(4) cargos adicionales del proceso de Fiscalización y liquidación, amparándose en argumentos de que la planta de la DIAN es global y flexible».
3. Pide, en consecuencia, ordenar a las entidades acusadas «1. Gestionar, disponer lo necesario y expedir los actos administrativos para realizar mi nombramiento en periodo de prueba en el cargo – empleo denominado. EVALUADOR ESPECIALIZADO EN EL PROCESO DE FISCALIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN, CÓDIGO PEC 201085, INSPECTOR IV 308-08; 2. Se acojan mis pretensiones en los mismos términos en que fueron acogidas por la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil mediante sentencia proferida dentro del expediente No. STC5095-2014; 3. Ordenar aplicar en este caso la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional en la utilización de las listas de elegibles. Sentencia T-112ª/14; 4. Que se disponga que los entes oficiales Ministerio de Hacienda y Crédito Público, UAE DIAN y el Departamento Administrativo de la Función Pública –DAFP. Deben abstenerse de suprimir los 4 cargos INSPECTOR IV 308-8, creados por el Decreto 1322 de 2011; 5. Se de aplicación a lo establecido en el Artículo 60 de la Ley 1739 de 23 de diciembre de 2014» (fls. 157-190).
4. Mediante auto de 15 de enero de 2015 el tribunal admitió la solicitud de protección y, el 28 de enero de 2015 negó el amparo rogado, el que fue impugnado por la actora.
LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
La CNSC acusada expuso dos argumentos de defensa para la improcedencia: «existencia de otros mecanismos», e «inexistencia de riesgo inminente».
Y resalta que «tuvo la posibilidad la accionante de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en caso de pedir la nulidad y restablecimiento del derecho, pero como esta lista de elegibles fue vigente hasta el 24 de abril de 2014, la accionante perdió la oportunidad de ir a la jurisdicción contenciosa administrativa al haber caducado la acción de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho a los 4 meses de pérdida de vigencia de dicha resolución».
Precisó que «frente a los derechos que ostentan los participantes en los concursos de méritos “es menester señalar que los participantes de los concursos de méritos no ostentan un derecho adquirido a obtener un empleo público, toda vez que sólo son titulares de una expectativa que únicamente se materializa cuando cumplen todos los requisitos legales y superan todas las etapas del proceso de selección” ya que es su posición meritoria en una lista de elegibles la que le otorga quien ocupa el primer lugar, el derecho a ser nombrado en el empleo para el cual concurso». (fls. 208-212 vto.).
La DIAN, señaló que «para el caso particular del empleo Inspector IV-308 Evaluador Especializado en el proceso de fiscalización y liquidación, mediante Resolución 4130 del 21 de diciembre de 2012 se formalizó la lista de elegibles de esta vacante. En consecuencia, en virtud de lo dispuesto en el numeral 34.5, artículo 34 del Decreto 765 de 2005 la lista de elegibles en mención perdió vigencia, términos que como en cualquier acto administrativo, dan legitimidad, credibilidad y certeza jurídica a una convocatoria y a todos los concursantes. Por esta razón, la UAE-DIAN considera improcedente acceder a la pretensión de la accionante ya que se trata de un acto administrativo cuya vigencia estaba expresamente determinada por la Resolución de lista de elegibles en desarrollo de la norma del concurso y de la normatividad de carrera correspondiente».
Seguido anotó que «no se puede argumentar que se trata de una pretensión iniciada desde antes de que venciera la lista de elegibles por cuanto en su momento el accionante tuvo derecho a las reclamaciones de ley ante el ente facultado constitucionalmente para administrar las listas de elegibles del concurso, esto es la Comisión Nacional del Servicio Civil y ante la DIAN. Por lo tanto se trata de un acto administrativo cuya vigencia estaba expresamente establecida por la norma del sistema específico de carrera de la DIAN y por la Resolución de lista de elegibles en desarrollo de la norma del concurso y de la normatividad de carrera correspondiente. En consecuencia se le debe dar el mismo trato que a las personas que hacían parte de otras listas de elegibles que ya perdieron su vigencia y en las cuales en acatamiento de las normas vigentes no se han nombrado aspirantes».
Precisó que «el amparo tutelar carece de vocación de prosperidad en consideración a que no es viable desde el punto de vista jurídico utilizar una lista de elegibles cuya vigencia ya expiró, so pretexto de amparar derechos de naturaleza constitucional pues de esta manera de contera se vulnerarían garantías constitucionales a los demás participantes de la convocatoria 128 de 2009 que se encontraban en lista de elegibles y a quienes se les han negado pretensiones idénticas a las perseguidas en la presente tutela en observancia a la pérdida de vigencia de los aludidos listados».
De igual manera, exterioriza que las normas específicas de la carrera administrativa de la institución y el reglamento expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, esto es, Acuerdo 300 de 2013, determinan los parámetros en los cuales se debe avalar nombramientos adicionales a los ofertados, preceptos que reiteran la potestad facultativa para actuar en ese sentido.
Finalmente, expuso que «no existen normas que obliguen al nominador a efectuar nombramientos en vacantes adicionales a las ofertadas, sino que las mismas establecen que en caso que la entidad lo requiera, deberá hacer uso de estas listas respetando el estricto orden del mérito» (fls. 242-255).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal negó el amparo solicitado, por considerar que la accionante interpuso la «solicitud tutelar dentro de un término que es desproporcionado, y por ende impide la intervención del juez constitucional. Esto, como quiera que aquella presentó su escrito genitor pasado más de un año desde la pérdida de vigencia de la lista de elegibles. Al respecto, es del caso anotar, que de conformidad con lo establecido en el Decreto 765 de 2005 el término de vigencia de la lista de elegibles del concurso 128 de 2009, es de un año, por tanto, si la Resolución No 0709 que recompuso tal lista, data del 23 de abril de 2013, lógico es concluir que a la fecha de presentación de ésta acción (15 de enero de 2015), la misma ya no estaba en firme (sic)».
Agregó que «dentro de su escrito inicial, la accionante no esbozó argumento alguno a fin de justificar su demora en la presentación de la acción, omisión que le impide a esta Sala resolver distinta forma a la negativa del amparo».
Anotó que «a este caso no le eran aplicables los precedentes jurisprudenciales traídos a colación por la actora y cuyas decisiones fueron aportadas en copia (fis. 89-146), precisamente por el argumento que motiva la presente decisión, como quiera que se trata de asuntos en los cuales las listas de elegibles se encontraban aún vigentes al momento de la presentación del escrito genitor de la tutela».
Finalmente expresó que «de las anteriores consideraciones es razonado inferir la suerte que corre la solicitud de amparo de los señores Ángela Aurora Rodríguez Cruz y Jaime Enrique Romero de la Cruz si se tiene que la situación fáctica que motivó su intervención en este diligenciamiento, es idéntica a la de la señora Martha Cecilia Vargas» (fls. 335-346).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló la actora argumentando que «a la fecha de hoy no ha transcurrido un año de pérdida de vigencia de la Resolución contentiva de mi lista de elegibles, Resolución N° 0709 del 23 de abril de 2013 como equivocadamente lo afirma en el Fallo aquí impugnado, toda vez que ésta cobró firmeza el 24 de abril de 2013 y como su vigencia, según las reglas del concurso era de un año, la misma estuvo vigente hasta el 24 de abril de 2014, por ende es precisamente en éste día que efectivamente perdió su vigencia, y por lo tanto el lapso a contar es a partir de esta última fecha y no a partir de la fecha en que adquirió firmeza tal acto».
Insistió que «la aseveración de la Sala sobre la no configuración del Principio de Inmediatez, por haber presentado mi escrito tutelar en un lapso de tiempo desproporcionado, además de precisar el término de la pérdida de vigencia que la Sala me endilga como desproporcionado, considero pertinente señalar que en reiterada Jurisprudencia nuestras Cortes, en aras de garantizar la Eficacia y la Prevalencia de los derechos fundamentales, han manifestado la procedencia de amparar tales derechos, aún cuando haya transcurrido un extenso lapso de tiempo entre la situación que dio origen a la transgresión alegada y la presentación de la acción. Así se lee en la Sentencia T-037/2013 de la Corte Constitucional, correspondiente a un caso donde el accionante presentó su escrito tutelar doce (12) años después de haber ocurrido el evento vulnerador del derecho fundamental»
Recalcó que «durante el tiempo de vigencia de la Lista de Elegibles que tenía la DIAN para efectuar mi nombramiento, pese a que siendo un deber legal de las entidades accionadas sin que requiriera solicitud previa alguna, accioné administrativamente ante estas dos Entidades en reiteradas oportunidades, con la esperanza y la confianza legítima, hasta último momento, de ser escuchada y obtener mi nombramiento en el cargo para el cual concursé. No obstante, a pesar de tales acciones, tanto la DIAN como la CNSC omitieron utilizar la Lista de Elegibles mientras estuvo vigente, siendo dicho término establecido para ellas como nominadoras (como bien lo reconoce la Sala de Decisión en el numeral 5.4 del Fallo). Resulta irónico que sean las accionadas quien (sic) en sus memoriales aleguen ahora la pérdida de vigencia de la Lista, cuando fueron precisamente ellas quienes propiciaron el vencimiento de la misma sin utilizarla, por inacción.
Aseveró que «además de las solicitudes o peticiones que me reconoce la Sala en el Fallo, accioné nuevamente ante la CNSC solicitándole la adopción de medidas preventivas y reiterando que efectuaran mi nombramiento; así consta en el Oficio con radicado N°44076 de septiembre 18 de 2013 dirigido a la CNSC, el cual hace parte del acervo probatorio, como costa en el numeral 15 del aparte de «pruebas aportadas» de mi escrito de Tutela. Adicionalmente, también actúe ante la Justicia como coadyuvadora en algunas tutelas, las cuales no prosperaron en el Tribunal por orfandad probatoria por parte de los acciones, como se evidencia por ejemplo en el Fallo de segunda instancia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia N° STL 4237-2013, gestionada por el señor Jaime Navarro en contra de la DIAN y la CNSC».
Por último esgrimió que «accioné oportunamente ante quienes debía accionar y también en estrados judiciales, pero ante la negativa tanto de las accionadas como de la autoridad judicial, vuelvo a accionar aún vencido el término de firmeza de la Lista, no de manera desproporcionada, como lo señala la Sala de Decisión (pues a la fecha dicho término no es superior a un año como se afirma en el fallo), sino en un lapso de tiempo que por demás se vio afectado por situaciones externas ajenas a mi voluntad, tales como el paro judicial y la posterior vacancia judicial, que derivó que el tiempo de inactividad que me endilga la Sala se incrementase en más de 3 meses» (fls. 352-358).
CONSIDERACIONES
1. Como lo hizo saber la quejosa, con anterioridad a esta acción coadyuvó solicitud de amparo por hechos similares, oportunidad en la que la Sala Laboral de esta Corporación desestimó las pretensiones del actor y en consecuencias las suyas por no estar acreditado el lugar que ocupaban los interesados en la lista a que decían pertenecer. Lo anterior evidencia que no existe cosa juzgada constitucional y por ende esta Sala no avizora temeridad alguna por parte de la querellante.
2. Depurado lo anterior, tiene dicho esta Corte que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las actuaciones de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable.
3. La gestora y los coadyuvantes cuestionan la negativa de las entidades encartadas, a no ser nombrados en el cargo de Evaluador Especializado en el Proceso de Fiscalización y Liquidación, Inspector IV 308-08 en la DIAN, para el cual se encuentran en la lista de elegibles en los puestos 11, 13 y 14, reclamando por este medio se disponga lo necesario para que se expidan los actos necesarios para sus nombramientos en período de prueba en cada una de las cuatro vacantes que existen para el empleo citado, las cuales fueron creadas por el Decreto 1322 de 2011 y por ende no fueron convocadas a concurso.
4. Del examen de las pruebas se observa que:
a) Mediante Resolución No. 0709 de 23 de abril de 2013, la CNSC expidió la lista de elegibles definitiva para proveer el citado empleo, acto en el que se evidencia que la actora ostenta el puesto 14, publicación que perdió vigencia el 24 de abril de 2014 (fls. 14-15):
b) A través del acto administrativo 969 de 2013 el DAFP modificó el inciso cuarto del Artículo 28 del Decreto 3626 de 2005 y dispuso que «una vez provistos en periodo de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 54 del Decreto Ley 765 de 2005» (fls. 17-18).
c) La CNSC expidió la Resolución No.2095 del 25 de septiembre, indicando que las «vacantes objeto de la presente declaratoria se encontraban en diferentes circunstancias y para garantizar su provisión definitiva se debía dar aplicación a lo previsto en el artículo 28 del Decreto 3626 de 2005, norma vigente para la apertura de la convocatoria 128 de 2009» (fls.85-86).
d) A través de oficio No. 146 de 21 de marzo de 2014 la DIAN le da respuesta a la petición elevada por la quejosa el 29 de abril de 2013, manifestándole que «la entidad facultada para decidir y autorizar la provisión de empleos mediante la utilización de listas de elegibles es la Comisión Nacional del Servicio Civil y no la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. La DIAN no ha solicitado ni solicitará proveer las (4) vacantes del Inspector IV, empleos creados mediante Decreto 1322 de 2011, por cuanto el Departamento Administrativo de la Función Pública, ente rector en la materia, ya se pronunció manifestando la necesidad de suprimir estos empleos, teniendo en cuenta que las funciones para las cuales fueron creados ya no están a cargo de la DIAN» (fls. 30-34.
5. Analizado lo anteriormente reseñado, advierte la Sala que la decisión del tribunal a quo, que negó el amparo, ha de confirmarse por las siguientes razones:
5.1. La interesada no promovió el presente asunto en vigencia de la Resolución No. 0709 de 23 de abril de 2014, por medio de la cual la CNSC conformó el registro de elegibles definitivo para el cargo OPEC 201085 el cual perdió vigencia el 24 de abril de 2014, situación que no le permite al juez constitucional entrar a controvertir las decisiones adoptadas por la DIAN y la citada comisión al interior de la convocatoria 128 de 2009.
En efecto, la salvaguarda constitucional fue demandada el 15 de enero de 2015, es decir, un poco más de siete meses desde que perdió vigor la citada lista de elegibles, demora que por sí sola la torna improcedente, en la medida que el ejercicio tardío devela que no es urgente la salvaguarda deprecada, aunado a que la interesada no justificó el retardo en debida forma, pues no sirve de excusa los motivos aludidos en cuanto que «accioné administrativamente ante estas dos entidades en reiteradas oportunidades, con la esperanza y la confianza legítima, hasta último momento, de ser escuchada y obtener mi nombramiento» así como tampoco al afirmar que por el «paro judicial y la posterior vacancia judicial, que derivó en que el tiempo de inactividad que me endilga la sala se incrementara en más de 3 meses»; por consiguiente, quien pretenda el reconocimiento de sus prerrogativas fundamentales en casos como el que ocupa la atención de la Sala debe acudir a la jurisdicción de tutela en vigencia del acto por el cual se expidió la referida lista final de candidatos, pues vencida esta pierde su fuerza ejecutoria y vinculante.
Amén de lo ya expuesto, ha de resaltarse que la DIAN en la respuesta al derecho de petición elevado por la accionante, le dio a conocer las razones por las cuales no iba a proveer el citado empleo, por lo tanto para ese tiempo la quejosa todavía contaba con algo más de un mes para promover tempestivamente la acción de amparo que aquí emprendió tardíamente, a efectos de que no se desnaturalice su razón de ser que no es otra que la protección inmediata de los derechos fundamentales, más aún, como ocurrió en el presente trámite, ante la proximidad del vencimiento del «registro de elegibles», circunstancia que mal podía desconocer, según lo pretende, para justificar su dejadez.
5.2. Motivo adicional para denegar la petición lo constituye, el incumplimiento del presupuesto de subsidiaridad, pues esta Corporación ha predicado que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
6. Por demás, atinente a los fallos de tutela a que alude la quejosa en los que asegura se debatió la misma situación fáctica aquí alegada, en los que se salvaguardaron los derechos fundamentales deprecados y se desconoció el presupuesto de la inmediatez, basta señalar, de un lado que, en cuanto al empleo OPEC 201148 la lista perdió vigencia el 29 de agosto de 2014 y las providencia de primer grado datan de 4 de agosto de 2014 y 22 de ese mismo mes y año, respectivamente (fls. 107-114 y 132 vto.) y, en lo tocante con el cargo OPEC 201146 ese registro perdió eficacia el 27 de febrero de 2014 y la providencia del tribunal a quo es de 28 de abril del año pasado (fls. 89-97), lo que significa que las solicitudes de protección se promovieron en vigencia del correspondiente registro de elegibles y, de otro, que aquellos producen efectos inter partes, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional al señalar que «la tutela es un mecanismo que se activa exclusivamente a título individual y la decisión que se adopta tiene efectos entre las partes que concurrieron al proceso y no generales, esto es, en relación con otras personas que eventualmente puedan encontrarse en la misma situación« (CS STC, 6 Nov. 1998, Rad. 173563).
Cabe, acotar, al respecto que la Sala ha puntualizado que:
Aunado a ello, los efectos de los fallos de tutela son inter partes y, aún en el caso de existir diferencia sustancial de criterios, no se puede exigir un pronunciamiento idéntico a otro porque ello atenta contra el principio de independencia y autonomía que rigen la actividad judicial.
Frente al tema de los alcances y efectos de los fallos judiciales esta Sala ha expuesto “en cuanto al precedente expuesto por la censora, la Sala al analizar casos análogos al presente, ha señalado que ‘son decisiones inter partes que no tienen la virtualidad de extender sus efectos…’ a otras situaciones, como la planteada en este trámite constitucional (sentencia de 22 de mayo de 2009, exp.00124-01, citada el 25 de noviembre de 2011, exp, 00344-01). Reiterada por la CSJ STC, 4 Jul. 2012, Rad. 00052-01).
7. De igual manera, ha insistido la Corte que este instrumento es viable, pese a existir otros medios de defensa judicial, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual la existencia de dichos recursos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra la solicitante, advirtiendo que la petente no acreditó la existencia de un perjuicio o amenaza inminente, constituyendo una razón más para denegar su petición de tutela, pues como está acreditado esta ostenta un cargo en la DIAN desde hace algo más de 24 años.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de la Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ