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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
Magistrado ponente
STC3230-2015
Radicación nº 11001-22-03-000-2015-00305-01
(Aprobado en sesión de dieciocho de marzo de dos mil quince)
Bogotá D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación formulada respecto del fallo de 18 de febrero de 2015, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la tutela de Javier Jaimes Ballesteros frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
I.- ANTECEDENTES
1.- Obrando directamente, el promotor sostiene que le fueron conculcados los derechos al trabajo, mínimo vital, dignidad humana y al «retén social».
2.- Señala como contraria a sus garantías la convocatoria Nº. 320 de 2014 para proveer empleos en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en cuanto ofertó el que actualmente desempeña en esa entidad y la negativa del DPS de entregarle un «listado oficial de los cargos que se encuentran ocupados por personas en discapacidad, prepensionados, madres y padres de familia».
3.- Sustenta el libelo en los supuestos fácticos que pasan a resumirse (folios 1 y 2):
3.1.- Que el concurso se encuentra en la etapa de «revisión de documentos», previa a la publicación de la lista de admitidos.
3.2.- Que tiene cincuenta y nueve años de edad y hace ocho labora en el DPS, por lo que le faltan sólo tres para obtener su pensión.
3.3.- Que la CNSC no tuvo en cuenta a los trabajadores que están en su misma situación, son madres cabeza de hogar o «discapacitados».
3.5.- Que contestó que no estaba obligada a brindar dichos datos, porque no se trataba de una reestructuración y «el retén social no aplicaba».
4.- Solicita, en consecuencia, suspender «los efectos del acuerdo y la oferta de empleos de carrera-OPEC…la prueba de conocimientos y psicotécnica» y que el DPS le suministre la información que pidió (folios 5 y 6).
II.- RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS
La CNSC adujo que el auxilio es inviable porque el inconforme debe acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; que la OPEC es elaborada directamente por la nominadora y que el gestor se inscribió para el cargo con código Nº. 4044, grado 16, denominado «auxiliar administrativo» (folios 24 a 29).
El DPS manifestó que el concurso para las novecientos noventa y cuatro plazas vacantes constituye un acto general, impersonal y abstracto y debe ser cuestionado mediante la acción de nulidad; que no se probó un perjuicio irremediable porque el petente «no ha sido desvinculado o despedido» y que en caso de que no supere las etapas del concurso y una vez demuestre su calidad de prepensionado «la entidad procederá a cumplir con su deber constitucional y legal respecto de dicha condición especial y a otorgarle el trato especial que para los efectos pertinentes se requieren de acuerdo con la ley y la jurisprudencia» (folios 31 a 41).
III.- FALLO DEL TRIBUNAL
Desestimó la protección porque el interesado desatendió su naturaleza subsidiaria, ya que cuenta con otra vía para atacar el acto que censura. Añadió que no se probó un daño irreparable; que si bien la Ley 790 de 2002 prohíbe el despido de empleados que ostenten calidades especiales, tal caso no se da en el asunto y el querellante está participando en la convocatoria y por tanto, «se propone demostrar el mérito o capacidad para conservar ese empleo» (folios 55 a 60).
IV.- IMPUGNACIÓN
La interpuso el quejoso sin argumentación adicional (folio 66).
V.- CONSIDERACIONES
1.- El debate se centra en establecer si las acusadas menoscabaron las prerrogativas del recurrente al ofertar su cargo en la convocatoria Nº. 320 de 2014 y no decir los que «se encuentran ocupados por personas en discapacidad, prepensionados, madres y padres de familia».
2.- De conformidad con el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, la Corte está facultada para conocer la alzada de la referencia, ya que la Comisión Nacional del Servicio Civil es un órgano nacional del sector central.
3.- La tutela está consagrada en la Carta Política para resguardar de forma inmediata y efectiva las garantías de las personas, cuando fueren violadas o seriamente amenazadas por cualquier autoridad pública o por particulares, a no ser que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otro camino legal.
4.- Está demostrado, con incidencia en el asunto:
4.1.- Que Javier Jaimes Ariza se inscribió en el concurso Nº. 320 de 2014 de la Comisión Nacional del Servicio Civil para «auxiliar administrativo», código Nº. 4044, grado 16 del DPS (folio 28).
4.2.- Que el peticionario ocupa actualmente ese cargo en provisionalidad (folio 40).
4.3.- Que el trámite de selección se encuentra en etapa de «verificación de antecedentes» (folio 52).
4.4.- Que el promotor pidió al DPS que le entregara el «listado oficial de los cargos que se encuentran ocupados por personas en discapacidad, prepensionados, madres y padres de familia»; le explicara por qué salieron a concurso y se revocara el mismo (noviembre 14 de 2014) folio 1.
4.5.- Que tal ente lo negó argumentando que «a la fecha…no se encuentra adelantando ni gestionando proceso de reestructuración» y por ello reportó a la CNSC todas las plazas que estaban vacantes y se negó a suministrar datos personales de los trabajadores que presentan situaciones especiales por estar sujeta a reserva conforme al artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 (diciembre 9 del mismo año), folios 1 a 4.
4.6.- Que el promotor no ha demandado la nulidad de la convocatoria ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
5.- Se confirmará el fallo atacado, por las siguientes razones:
5.1.- La Sala ha insistido que las discusiones respecto de las manifestaciones de voluntad de la administración deben dirimirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que le esté permitido al juez constitucional inmiscuirse en tal esfera, dado el carácter subsidiario y residual del amparo.
De tal manera, el quejoso tiene a su alcance la acción de nulidad para controvertir la legalidad del acuerdo Nº. 524 de agosto 13 de 2014 que regula lo concerniente a la convocatoria Nº. 320 del mismo año, por lo que no le era dable al Tribunal atender de fondo la súplica, y tampoco corresponde hacerlo a la Corte.
Incluso, dentro de ese procedimiento puede solicitar la suspensión provisional, independientemente de su resultado, o insistir en la exclusión del cargo que ocupa de la OPEC.
En un caso similar en el que se atacó una decisión proferida dentro de un concurso de méritos, la Corte dijo
(…) Del análisis de los hechos expuestos en la tutela, se concluye que el amparo solicitado resulta improcedente, porque la accionante cuenta con otros medios idóneos para atacar las decisiones, que considera, le desfavorecen…En efecto, como lo ha referido esta Corporación en casos similares, puede la tutelante acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar la nulidad de las decisiones proferidas al interior del concurso, trámite en el que, igualmente, procede solicitar la suspensión provisional del acto, según lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mecanismos que no pueden ser desconocidos en esta sede de tutela. (CSJ STC 1º feb. 2011, Rad. 2010-00518-01; 13 sep. 2010, Rad. 00352-01; 12 oct. 2010, Rad. 00062-01; 18 jul. 2012, Rad. 01117-01; y 26 sep. 2012, Rad. 01419-01 entre otros)…De allí, que sobre tal punto la queja constitucional resulte desacertada, pues además de que su promotora cuenta con otros medios de defensa judicial, no se acreditó la eventual causación de un perjuicio irremediable que haga viable la concesión de la tutela, aunque sea de manera transitoria (CSJ sentencia de 10 de abr. de 2014, STC4445, reiterada el 5 mar. de 2015, STC2259).
5.2.- El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la tutela es inviable cuando existen otros recursos o medios de defensa, salvo que aquella se formule para evitar un perjuicio irremediable; no obstante, no se evidencia un daño de tal magnitud que torne viable otorgar el reclamo como mecanismo transitorio, toda vez que Jaimes Ballesteros no solo está laborando actualmente sino, concursa para ese mismo empleo del DPS.
Adicionalmente, las condiciones particulares que expone el actor, como son su edad y estar próximo a obtener su pensión no han sido desconocidas por las acusadas, al punto que el DPS señaló en el informe que rindió dentro de estas diligencias que en el evento de que no apruebe las etapas del concurso y previa acreditación de su calidad de «prepensionado», procederá a «cumplir con su deber constitucional y legal respecto de dicha condición especial y a otorgarle el trato especial que para los efectos pertinentes se requieren de acuerdo con la ley y la jurisprudencia».
La jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que
(…) no se han demostrado las circunstancias necesarias para conceder la tutela como mecanismo transitorio, por cuanto que sin la presencia de los supuestos del perjuicio irremediable que la doctrina constitucional reclama para su prosperidad, lo alegado tampoco cumple con las características de gravedad, inminencia y apremio de la intervención del Juez Constitucional (CSJ. may. 11 de 2010, exp, 00249-01, reiterada el 5 de feb. de 2015, exp, STC802).
5.3.- La prerrogativa consagrada en el artículo 23 de la Constitución Política detenta naturaleza esencial; por ello, al haberse presentado una solicitud en interés particular tendiente a obtener un pronunciamiento, surge el derecho a una contestación de fondo, únicamente restringido en los casos de reserva autorizados por el legislador.
En cuanto tiene que ver con la petición efectuada por Javier Jaimes Ballesteros al DPS para que le expida un «listado oficial de los cargos que se encuentran ocupados por personas en discapacidad, prepensionados, madres y padres de familia», se observa que el 9 de diciembre pasado ésta le respondió que no podía suministrárselo en la medida que se trata de datos de sus empleados sometidos a «reserva» conforme al artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 que prevé
Sólo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución o la ley, y en especial:…(…) 4. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica, salvo que sean solicitados por los propios interesados o por sus apoderados con facultad expresa para acceder a esa información.
Si bien la Corte Constitucional declaró inexequible la anterior preceptiva en sentencia C-818 de 2011, los efectos de tal determinación fueron diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014, “a fin de que el Congreso, expida la Ley Estatutaria correspondiente”, por lo que la norma citada era aplicable para la época en que se dio la respuesta.
Ahora, para definir si en verdad el DPS no estaba obligado a entregar la información que reclama el censor, la ley ha establecido el recurso de insistencia consagrado en el artículo 21 de la Ley 57 de 1985, de tal manera que no se satisface el principio de subsidiariedad de la tutela mientras no se agote ese remedio ordinario, deviniendo en improcedente.
(…) es de advertirse que la discusión en torno a la reserva aducida por el Ministerio querellado, no es del resorte del juez constitucional, pues el gestor cuenta con el recurso de insistencia ante la jurisdicción contencioso administrativa, el cual se encuentra dispuesto en el artículo 21 de la Ley 57 de 1985 y en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011 (declarado inexequible con efectos diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014).” (CSJ STC, 20 mar. 2013, exp. 00095-01).
6.- Entonces, se ratificará el proveído reprochado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Informar telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, y remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ