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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC3232-2015
Radicación n°. 73001-22-13-000-2015-00018-01
(Aprobado en sesión de once de marzo de dos mil quince)
Bogotá D. C., veinte (20) de marzo de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 3 de febrero de 2015, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué negó la acción de tutela promovida por Carmen Soraya Ariza Suárez en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín, vinculándose a la Contraloría Municipal de esa ciudad.
ANTECEDENTES
1. La gestora demandó la protección constitucional de los derechos al debido proceso, igualdad, trabajo y «acceso al desempeño de funciones y cargos públicos», presuntamente vulnerados por las entidades acusadas, dentro del concurso abierto de méritos que adelantan para proveer definitivamente los empleos vacantes de la carrera administrativa de la Contraloría Municipal de Ibagué (Tolima).
2. Señaló, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1 Se presentó a la convocatoria No. 298 de 2013, «realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo número 475 de octubre 2 de 2013» para proveer de manera definitiva empleos de «carrera administrativa de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE IBAGUE, para el cargo denominado profesional universitario, número de empleo 203305, código 219, grado 5, posteriormente 207607», el cual lo viene desempeñando en calidad de encargada desde noviembre de 2009 y, en la actualidad «me considero pre pensionada, puesto que tengo más de 30 años de servicio, faltándome dos (2) años para adquirir el derecho a la pensión por edad».
2.2 Con oficio de 10 de febrero de 2014 solicitó «al Contralor Municipal de Ibagué se estudiara la posibilidad de retirar del mencionado concurso el cargo que he venido desempeñando en calidad de encargada desde el mes de noviembre de 2009; (…) ya que los requisitos establecidos no correspondían al manual de funciones de la Contraloría Municipal de Ibagué», el cual fue remitido por correo electrónico el 1º de mayo siguiente a la entidad organizadora, sin que se haya pronunciado al respecto.
2.3 La Comisión Nacional del Servicio Civil «expide el 29 de julio de 2014 el Acuerdo número 523, en donde registra incoherencias con la plaza a proveer, a pesar que la Contraloría Municipal de Ibagué no aportó los soportes necesarios; la CNSC, continuó con el proceso sin tener en cuenta los errores reportados», por lo cual el 4 de agosto de ese año, envió derecho de petición solicitando al ente nominador actuara ante la CNSC a fin de retirar los dos cargos identificados con el código 203305 de la convocatoria, pero no ha recibido comunicación alguna (fl. 1 cdno. 1).
2.4 A la CNSC también le pidió en esa fecha efectuara la exclusión de esas vacantes, ya que al incluirlos en ese proceso de selección se estarán afectando sus derechos laborales al “ser pre pensionada”, pero no le respondió de fondo.
2.5 El 19 de octubre de 2014 presentó en la ciudad de Ibagué las pruebas de «Competencias Básicas – Funcionales y Competencias Comportamentales», y «[a]ntes del 7 de noviembre, fecha en que se publicaron los resultados de las competencias básicas y funcionales; los funcionarios de la Contraloría Municipal de Ibagué, participantes en el concurso; denunciamos ante la CNSC; algunas falencias que consideramos son violatorias del debido proceso y derecho de defensa; contenidas en los cuestionarios tales como falta de coherencia de algunas preguntas, demasiada especificidad en otras, subjetividad en algunas y falta de acompañamiento en el proceso de autoridades como SINACOF, la Contraloría General de la República, quienes son los conocedores y quienes emiten los parámetros del control fiscal en Colombia», a lo que se suma la inexistencia de una segunda instancia que pueda decidir con criterio diferente al calificador cada una de las reclamaciones de los concursantes (fl. 2 cdno. 1).
2.6 El 1º de diciembre de la misma anualidad la Universidad de Medellín contesta la queja a través de un mail dando explicación al reproche con la cual «aumenta las dudas frente a la idoneidad, transparencia, veracidad y objetividad de las pruebas aplicadas», máxime que la CNSC le da todas las facultades a dicho ente educativo para resolver cualquier situación. La respuesta entregada, «describe la manera de realizar la pregunta de acuerdo a los criterios establecidos en el Manual Técnico de pruebas de la Convocatoria, en la cual se tiene en cuenta estructura gramatical, sintáctica entre otras, más no la forma como se debe realizar de manera técnica ésta, de acuerdo a la normatividad existente para el sector; por los que se expone, que garantías tiene cada aspirante con que se tenga todos esos filtros si no se considera la empresa en la que se actúa y la normatividad aplicable y actualizada, siguen siendo preguntas subjetivas que se resuelven de acuerdo al criterio del evaluador , sin que se considera el campo en que actúa, ni la norma que se debe aplicar de acuerdo a lo que se ha experimentado y aprendido de la aplicabilidad y evaluación realizadas» (fl. 3 cdno. 1).
2.7 El resultado de ese examen fue publicado el 7 de noviembre de 2014 y una vez lo conoció presentó reclamación solicitando «copia del examen que me correspondió con las respuestas correctas y copia de mi hoja de respuestas, así como la relación de preguntas que hayan sido anuladas; solicito sea suspendiendo (sic) el término de reclamación, hasta que me sea suministrada la información, habilitando en ese momento el módulo para poder reclamar» Así mismo pidió una revisión a sus respuestas y, en su defecto la nulidad de ese ejercicio (fls. 3 y 4 cdno. 1)..
2.8 El 21 de noviembre siguiente se dio contestación a su requerimiento sin que se resolviera de fondo «negándome el derecho a reclamar conforme a la ley confrontando el formulario de preguntas y las respuestas formuladas por mí, violando de esta manera el debido proceso», por cuanto le indican la imposibilidad de «entrega de cuadernillos y por ende las hojas de respuesta objeto de evaluación de la fase de pruebas del concurso» y frente a «la relación de preguntas anuladas, se le informa que sólo una de ellas fue excluida de la calificación, la correspondiente al número 72, por lo tanto, el cien por ciento de la calificación se asumió sobre un total de 79 preguntas válidas» (fl. 4 cdno. 1 vto.).
2.9 Considera que se vulnera el debido proceso «por configuración del impedimento para impugnar mi calificación y defenderme, comparando mi hoja de respuestas, con las respuestas considerada correctas por la CNSC y la universidad de Medellín» y que, tampoco se le tuvo en cuenta la valoración de antecedentes y no se ha considerado su condición de “pre pensionada” «puesto que después de 20 años de servicio en la Contraloría Municipal de Ibagué, no se me pueden desmejorar mis condiciones mínimas vitales actuales; como tampoco se han tenido en cuenta las irregularidades planteadas inicialmente por la CNSC ante la oferta del cargo» (fl. 5 cdno. 1).
3. Estando en curso la tutela, la accionante informó que la Universidad de Medellín la citó para el día 20 de febrero de 2015 con el fin de que efectuara la «revisión del cuadernillo de preguntas de las pruebas de competencias básicas, funcionales y comportamentales, su hoja de respuestas a las pruebas, y la hoja o cuadernillo de clave respuestas» (fls. 50 y 51 cdno. 1).
4. Pidió, en consecuencia, «se ordene suspender el concurso abierto de méritos adelantado por las citadas entidades para proveer definitivamente los empleos vacantes de la carrera administrativa de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ TOLIMA, convocatoria número 298 de 2013, para el cargo denominado profesional universitario, número de empleo 203305 código 219 grado 5, posteriormente 207607»; así como también, se ordene entregar los siguientes documentos «[c]uadernillo de preguntas con mi hoja de respuestas» y «Hoja de respuestas correctas determinadas por la universidad y/o la CNSC». Reclamó también que se le brinde un tratamiento especial como “pre pensionada” porque «después de 20 años de servicio en ese ente de control no se me pueden desmejorar mis condiciones laborales y el derecho al salario mínimo vital que he adquirido a través del tiempo que llevo desempeñándome en el cargo llamado a concurso; toda vez que se me desmejoraría el salario en casi $800.000.00, que es la diferencia entre el cargo profesional y el cargo original de técnico».
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
Tardíamente la Universidad de Medellín, suplicó se desestimaran las aspiraciones de tutela por improcedente señalando que se ha levantado la reserva de tales pruebas y se ha citado a la querellante para el próximo 20 de febrero de 2015 en la ciudad de Ibagué para que efectúe la revisión de tales documentos, y que ante la solicitud de suspensión de la convocatoria advirtiendo presenta vulneración de derechos fundamentales individuales, la pretensión no está llamada a prosperar, pues «lo narrado en la demanda de tutela obedece a una inconformidad subjetiva, por supuestamente ponerse en peligro una “prepensión” y un advertido derecho adquirido que no es tal, pues justamente el cargo que desempeña actualmente lo está haciendo en calidad de provisional» y «consentir tal pretensión sería violentar derechos de los aspirantes al cargo cuestionado» (fls. 101-106 cdno. 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal negó la tutela, por considerar que el amparo constitucional no puede utilizarse como un medio alterno a los trámites administrativos. Señala que dentro del procedimiento seguido, relacionado con el concurso público de méritos en el que tiene interés la accionante, «ésta no ha hecho uso de las acciones judiciales ordinarias previstas para poner de presente su inconformidad. De donde se sigue que, el instrumento constitucional empleado se torna en improcedente, puesto que en él no son admisibles debates propios de los procedimientos administrativos y judiciales ordinarios, pues de ello aceptarse, se desnaturalizaría la acción de tutela, cuanto más, si la accionante se duele de cuestiones tan específicas como las respuestas al examen que presentó, frente a las cuales, según oficio 390-2986-314779 de la universidad de Medellín, se le informó que “podrá efectuar la revisión del cuadernillo de pregunta de las pruebas de competencias básicas, funcionales y comportamentales, su hoja de respuestas a las pruebas, y la hoja o cuadernillo de clave respuestas, el día 20 de febrero de 2015 en la ciudad de Ibagué”»
LA IMPUGNACIÓN
La formuló la quejosa insistiendo en los fundamentos expuestos en la demanda de tutela y recalcando la protección a sus garantías de «pre pensionada» puesto que se encuentra en el régimen de transición y se vería afectado su mínimo vital, mientras se aprueba su situación de pensionada dado que cuenta con 55 años y está tramitando esa prestación, pues, como lo publica la CNSC, terminado el mes de febrero ya estos cargos estarían cubiertos y ya no tendría oportunidad de reclamar sus derechos por otra vía y, se vería perjudicado su salario, el que en este momento es indispensable para poder mantener los cuidados especiales que requiere, para conservar su salud y vida.
Señala además que las accionadas tenían pleno conocimiento que conforme a disposición del Consejo de Estado, estaban en la obligación de suministrar al concursante los documentos de la prueba presentada para su revisión; por tanto, la citación a examinar el cuadernillo de preguntas de las pruebas y demás documentos lo remiten para mostrar que están cumpliendo pero lo debieron hacer en su oportunidad porque en la actualidad los procesos de la convocatoria están muy avanzados y el 23 de enero de 2015 apareció en la página «un aviso informativo donde exponen que en el mes de diciembre culmino (sic) la etapa de valoración de antecedentes con la publicación definitiva de los resultados y que terminando el mes de febrero ya saldrá la lista de elegibles» (fls. 1147 a 119 cdno. 1).
CONSIDERACIONES
1. El resguardo constitucional solicitado resulta improcedente por cuanto que, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, en línea de principio, las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos, ya sean generales, impersonales y abstractos ora particulares y concretos, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, a través de los mecanismos legales para ello dispuestos, donde puede allegar los elementos demostrativos que aquí aporta y explicar sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en senda paralela a la normativamente reglada.
Repetidamente la Corte ha dicho sobre el particular, desde tiempo atrás, que:
[L]a acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable.
Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes (arts. 238 C. P. y 152 C.C.A.). (CSJ STC, 5 Oct. 2010, Rad. 00087-01; citada, entre otras, en CSJ STC, 20 Sep. 2013, Rad. 00371-01).
2. De acuerdo a lo anterior, al juez constitucional le está vedado arrogarse facultades que no le Competen, como aquí acontece, pues es indiscutible que la petente, a fin que decaigan, enfila su inconformidad frente a los actos administrativos por los cuales la CNSC convocó a concurso para proveer los empleos vacantes en la Contraloría Municipal de Ibagué, en especial lo referente a las plazas ofertadas para el cargo “No. 203305, posteriormente No. 207607” que corresponde a Profesional Universitario, código 219, grado 5, pues considera que por su condición de “pre pensionada” no debió llamarse a ese proceso.
Por supuesto, dicho objetivo, mal lo puede alcanzar la gestora por medio de este instrumento excepcional, que no es el camino idóneo para tal efecto y por ende ha de colegirse que la protección deviene improcedente por el incumplimiento del presupuesto de subsidiaridad, pues, lo pretendido por aquella es, que se varíen las reglas de la competencia a la cual se inscribió y aceptó las condiciones establecidas por el organismo encargado a través del acto en que se manifestó la voluntad de la administración, la que se presume legal, asunto del cual no puede ocuparse el juez de tutela, comoquiera que «las inconformidades que surjan de los procesos públicos de selección, por las reglas allí instituidas, deben atacarse en la jurisdicción correspondiente a través del camino establecido para el efecto, esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa» (CSJ STC, 20 Feb. 2013, Rad. 2012-00100-01), que es el escenario natural donde «es posible desvirtuar la presunción de legalidad de que [aquellos] hallan revestidos, siendo el escenario propicio para que la actora discuta el derecho que reclama» (CSJ STC, 25 Abr. 2012, Rad. 00257-01).
3. En estas condiciones, según lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2651 de 1991, se torna nugatorio el amparo demandado, ya que si la normatividad ha dado los instrumentos jurídicos para el resguardo de esas prerrogativas, como para el particular evento son las respectivas acciones contencioso administrativas, e incluso la suspensión provisional que regula el artículo 230-3° de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ha de recurrirse a ellos y no a la tutela, la que no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ni para crear instancias adicionales a las existentes, sino que tiene el propósito claro, definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución Política indica, que no es otro diferente de brindar a la persona la protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce.
4. Por otra parte, tampoco puede predicarse la vulneración de la garantía al trabajo, ni el acceso a la función pública, puesto que «el hecho de participar en un concurso público no otorga un derecho cierto, sino una mera expectativa de ser nombrado, siempre y cuando, se aclara, existan las condiciones legales y reglamentarias para ello» (CSJ STC 27 ene. 2012, Rad. 2011-01635-01; reiterado en STC400-2014).
Desde esta óptica, advierte la Sala que la petición de salvaguarda invocada referente a este tópico resulta prematura, en la medida en que, no se ha adoptado una decisión definitiva en torno a tal medio de defensa, conforme lo señaló el director del Centro Integral de Asesorías y Consultorías de la Universidad de Medellín (folios 4 y 5 del cuaderno 2), sin que sea dable suponer o inferir, la forma en que la entidad censurada resolverá la queja.
Por tanto, la querellante no puede aspirar a que el fallador constitucional se pronuncie sobre un tema que le corresponde decidir al funcionario administrativo, por cuanto, de admitirse, implicaría reemplazar los instrumentos ordinarios a través de los cuales se puede buscar la protección de tales prerrogativas dentro del trámite.
6. Adicionalmente, cabe señalar que la peticionaria no demostró circunstancias que evidencien un daño tal que amerite la inaplazable intervención del funcionario constitucional y por ello la custodia no es procedente, ni siquiera como mecanismo transitorio.
7. De otro lado, en lo que atañe a la petición de que se excluya del concurso el cargo que viene desempeñando en razón a su condición de «pre pensionada», advierte la Sala que, según lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2651 de 199, no tiene vocación de prosperidad el resguardo impetrado, ya que si la normatividad ha dado los instrumentos jurídicos para el resguardo de esas prerrogativas, como para el particular evento son las respectivas acciones contencioso administrativas, e incluso la suspensión provisional que regula el artículo 230-3° de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ha de recurrirse a ellos y no a la tutela, la que no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ni para crear instancias adicionales a las existentes, sino que tiene el propósito claro, definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución Política indica, que no es otro diferente de brindar a la persona la protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce.
8. De conformidad con lo discurrido, se reafirmará el fallo materia de opugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas, por las razones expuestas en precedencia.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ