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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
Radicación n.° 68001-22-13-000-2015-00178-01
(Aprobado en sesión de veinte de mayo de dos mil quince)
Bogotá, D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el veinticinco de marzo de dos mil quince por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga en la acción de tutela instaurada por J. A. H., en representación de su menor hijo XXX , contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Seccional Sanidad Santander y el Ministerio de Salud y Protección Social; trámite al cual se ordenó vincular a la Clínica Materno Infantil San Luis S.A.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
En el libelo introductorio de la presente acción, la reclamante solicitó la protección de los derechos fundamentales y prevalentes a la salud, la vida en condiciones dignas y la seguridad social de su descendiente, los cuales considera vulnerados por las autoridades accionadas al negarse a suministrarle los medicamentos ZENHALE 100 MGS/5 MCG, MONTELUKAS 5 MGS, FEXOFENADINA 30 MG/5ML y NASONEX 100 MG SPRAY NASAL 18 G, por no encontrarse cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud especial para las Fuerzas Militares y de Policía.
En consecuencia, pretende que se ordene a las tuteladas brindar la atención médica integral requerida por su hijo y se le entregue la medicina y los tratamientos ordenados por sus médicos tratantes. [Folios 1-8, c.1]
B. Los hechos
1. XXX, quien cuenta con 7 años de edad, es beneficiario del subsistema de salud de la Policía Nacional y viene recibiendo atención médica en la Clínica Materno Infantil San Luis S.A. de Bucaramanga.
2. El 26 de diciembre de 2012, la neumóloga pediátrica Sandra Yaneth Moreno Lozano, adscrita a la IPS tratante, diagnosticó al paciente con «…asma no especificada…» y «…rinitis alérgica, no especificada…», por lo que ordenó tratamiento con algunos medicamentos, entre ellos, Montelukast 5 mgs, que debían ser dosificadas a razón de una tableta durante 90 días. [Folios 38-44, c.1]
3. El 13 de febrero de 2013, la médico tratante examinó al menor y diagnosticó que presentaba asma moderada, por lo que requería continuar con la medicación ordenada; para ello hizo énfasis en la necesidad de suministrar las medicinas prescritas con miras a controlar su evolución. [Folios 33-37, c.1]
4. El 12 de marzo de 2014, nuevamente acude a su IPS el niño, quien es diagnosticado con “asma predominantemente alérgica”, para cuyo tratamiento se le formulan algunas medicinas y se mantiene la orden de suministrar Montelukast 5 MGS en tabletas. [Folios 19-26, c.1]
5. El 19 de octubre siguiente, la profesional de la medicina conceptúa que el infante se encuentra en un estado asmático y le ordena ZENHALE 100 MGC/5, FEXOFENADINA 30 MG/5ML, NASONEX 100 MG SPRAY NASAL, entre otros. [Folios 18 y 23, c.1]
6. El 26 de noviembre de 2014, el paciente acudió nuevamente a consulta donde presentó: «…ASMA MODERADA PERSISTENTE Y RINITIS ALÉRGICA, SÍNTOMAS NO CONTROLADOS, MÚLTIPLES AGUDIZACIONES RECURRENTES Y NECESIDAD DE BRONCODILATADOR CON FRECUENCIA. (…) CON ZENHALE NOTABLE CONTROL DE SÍNTOMAS, TANTO QUE HOY ENCUENTRO POR PRIMERA VEZ ASINTOMÁTICO CONTROLADO. CONTINUAR MANEJO ANTIHISTAMÍNICO CON FEXOFENADINA POR SOLO RESPUESTA CON ESTE Y NO MEJORÍA AL MANEJO CON LOS DEL POS…» [Folios 17, 29, 27, 28 y 30, c.1]
7. El 10 de diciembre de 2014, el padre del menor agenciado solicitó a la IPS tratante informar porqué se ha negado el suministro de los medicamentos requeridos por su pequeño. [Folio 45, c.1]
8. A través de comunicación No. S 2014-000126/JEFAT-SECSA, del 17 de diciembre de 2014, el Jefe Seccional de Sanidad Santander, contestó al peticionario que «…por tratarse de medicamentos no incluidos en el Manual Único de Medicamentos y Terapéuticas de la SSMP, dicha documentación debió ser enviada al Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad del 6 de noviembre de 2014 (…) emitiendo una respuesta no favorable para su despacho, el día 9 de diciembre de 2014» [Folio 46, c.1]
9. En control del 2 de marzo de 2015, la especialista en neumología pedriátrica, reiteró la formulación con que venía siendo tratado el niño, dejando constancia en la epicrisis acerca de que «…los padres han tenido que comprar los medicamentos, pues estos no han sido entregados por su seguro, solo con estos se ha logrado control…» [Folios 11-13, c.1]
10. El día 4 posterior, el menor acudió a cita de primera vez con otorrinolaringología, donde la médico tratante conceptuó: «…cuadro de rinitis alérgica severa persistente con manejo antihistamínico (…) requiere prioritario inicio de furoato de mometasona nasal con lavados nasales mínimo por 4 meses…»
11. La promotora del amparo constitucional, acude a este mecanismo porque en su sentir la falta de entrega de los medicamentos requeridos por su hijo, minan sus garantías fundamentales prevalentes, porque le impiden recuperar su salud en óptimas condiciones, pues aunque logró reunir el dinero necesario para adquirir algunas dosis [Folio 49, c.1], no está en capacidad de asumir el costo periódico de los fármacos recetados.
C. El trámite de la primera instancia
1. El 12 de marzo de 2015 se admitió el trámite de tutela y se dispuso el traslado a los interesados para que ejercieran su derecho a la defensa. [Folio 53, c.1]
2. La IPS Clínica San Luis corroboró la información suministrada por la tutelante en su libelo introductor, al señalar que «…[e]l menor (…) ha sido atendido en varias oportunidades en esta Institución desde el año 2012 por parte de la especialidad de neumología pediátrica en el área de consulta externa; servicios que han sido cubiertos por la Dirección de Sanidad seccional Santander de la Policía Nacional (…) [a]siste a controles con neumología pediátrica periódicamente aproximadamente cada siete meses donde se ha encontrado mejoría de la sintomatología. El último control se efectuó el día 02 de marzo/15 donde se manifiesta notable control de los síntomas y el no requerimiento de consultas a urgencias con motivo de su enfermedad. Debido a lo anterior, se considera continuar con el mismo manejo que venía recibiendo con los medicamentos: ZEHGALE, MONTELUKAST, FEXOFENADINA, NASONEX.» [Folio 61, c.1]
La Dirección de Sanidad Seccional Sanidad Santander, de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Para soportar su postura, argumentó que «… el médico tratante prescribe MONTELUKAST 5 MGS TABLETAS, tratamiento que se encuentra en nuestro Acuerdo y que se despacha sin procedimiento de CTC; en cuanto a los fármacos ZENHALE 100 MGC/5MCG FRASCO DOSIFICADOR x 120 DOSIS, FEXOFENADINA 30 MG/5ML SUSPENSIÓN FRASCO X 150 ML (ALLEGRA), NASONEX 100 MG SPRAY NASAL 18 G PARA 140 DOSIS, no están contemplados dentro del plan de beneficios de la Policía Nacional…» y que «…el CTC No. 46 de Diciembre de 2014 (…) se pronunció sobre la pertinencia de los [referidos] medicamentos (…) considerando no viable el suministro, pues no cumplía con el literal B del artículo 8 del acuerdo 052 de 2013, es decir, no hubo evidencia de uso de alternativas farmacológicas ofrecidas por el vademécum.»
En este sentido, estimó que ha actuado de conformidad con la normatividad y los procedimientos que rigen la materia, por lo que no ha vulnerado garantía fundamental alguna. No obstante, solicitó que en caso de considerar necesario otorgar la protección constitucional, se le faculte expresamente para ejercer recobro contra el Fosyga por los costos que no esté legalmente obligada a asumir. [Folios 62-67, c.1]
El Ministerio de Salud intervino para señalar que el Fosyga no puede ser obligado a soportar cargas económicas de regímenes de salud especiales como el de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
3. En fallo emitido el 25 de marzo de 2015 el Tribunal concedió el amparo invocado tras considerar que el menor agenciado es un sujeto de especial protección estatal dada su minoría de edad, a quien su galeno tratante le prescribió los fármacos cuyo suministro se solicita por esta vía tutelar y de los cuales pende la recuperación de su estado de salud. Finalmente, se abstuvo de acceder a la facultad de recobro solicitada subsidiariamente por la institución cuestionada. [Folios 87-100, c.1]
4. Inconforme con esta determinación, la accionada la impugnó con fundamento en que el Acuerdo 052 de 2013 establece la forma en que debe procederse para la autorización de medicamentos que no se encuentren incluidos en el Plan de Beneficios, ritualidad que se siguió a cabalidad por esa institución. Censuró además «la ausencia de pronunciamiento sobre la eventualidad de facultar a la dirección de Sanidad de la Policía Nacional de recobrar ante el Fosyga…»
De manera que solicitó revocar el fallo impugnado y en su lugar denegar el amparo incoado. [Folios 109-111, c.1]
II. CONSIDERACIONES
1. La acción de tutela es una herramienta que busca la protección inmediata de las garantías de las personas ante la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares. Este mecanismo constitucional es, de igual forma, excepcional, pues solamente puede ser ejercido con prontitud y ante la inexistencia de algún otro medio de defensa judicial.
2. Está fuera de discusión, que el derecho a la salud es susceptible de ser protegido mediante la acción de tutela por tratarse de un derecho fundamental autónomo, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional de manera reiterada en diversos pronunciamientos, entre otros, la sentencia T-644 de 2014, donde al respecto, precisó:
«…el derecho a la salud tiene rango de fundamental, a pesar de su faceta prestacional. Ello, en razón de que esta Corporación precisó en la sentencia T-760 de 2008 que eliminar el carácter de fundamental de un derecho a partir de su cualidad prestacional es un error de categoría, puesto que esta característica se predica de algunas de sus facetas y no del derecho considerado como un todo. Entonces, el concepto de derecho fundamental es una denotación compleja que cuenta con múltiples dimensiones además de facetas que implican acciones positivas y negativas del Estado, las cuales no restan el carácter fundamental del mismo.
(…)
La conceptualización de la fundamentabilidad del derecho a la salud también hace parte del consenso de los instrumentos internacionales, los cuales consideran esta garantía como elemento esencial e inherente de la persona. Estas normas forman parte del bloque de constitucionalidad en estricto sentido, entre las que se encuentran el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, órgano autorizado para interpretar el pacto citado, se estableció que: “[l]a salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.»
3. Lo anterior cobra mayor relevancia, cuando de la protección de las garantías fundamentales de un menor de edad se trata, pues así lo ha sentado de tiempo atrás la Corte Constitucional, que en casos como el aquí planteado, ha referido lo siguiente:
4. Revisado el acervo probatorio incorporado al expediente, observa la Corte que la sentencia impugnada debe confirmarse, por las razones que enseguida se exponen:
El hijo de la accionante tiene siete años de edad, es beneficiario del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, sufre desde hace aproximadamente dos años «asma predominantemente alérgico», inicialmente catalogado como «asma no especificado».
Los pocos años de existencia del niño lo convierten en una persona de especial protección constitucional, por tanto debe brindársele atención integral en salud, con independencia de que el conjunto de servicios requeridos estén excluidos del plan de beneficios que lo cobija.
La solicitud para que se autorizara el suministro de los medicamentos ZENHALE 100 MGC/5, FEXOFENADINA 30 MG/5ML, NASONEX 100 MG SPRAY NASAL, presentada desde el mes de octubre de 2014, fue negada por la Dirección Seccional Sanidad de Santander, por no estar incluidos en el Acuerdo 052 de 2013, circunstancia en la que soportó su decisión adversa la autoridad castrense accionada, al momento de contestar la demanda.
No es de recibo la alegación consistente en que los servicios médico asistenciales que se encuentran contenidos en el «Plan de Seguridad de Sanidad Militar y Policial» se prestan a todos los afiliados y beneficiarios del «Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional», en los términos y condiciones que para tal efecto establezca el «Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional», con sujeción a la disponibilidad presupuestal, por cuanto la jurisprudencia constitucional tiene dicho que el derecho a la salud no se limita al cubrimiento de los medicamentos y tratamientos contenidos en las cartas mínimas o «Planes Obligatorios de Salud», sino que en algunos casos, el disfrute pleno de condiciones dignas de bienestar implica la aplicación de otras medidas que no se han previsto para el tratamiento de algunas patologías, razón por la que ha indicado la procedencia de tratamientos o medicamentos no contenidos en el POS bajo el lleno de algunos requisitos y que
(…) En desarrollo de esta regla, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que hay lugar a autorizar un servicio médico no incluido el POS cuando “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo (…) (CC T-949/13).
De acuerdo con la neumóloga pediátrica que viene tratando al agenciado en la evolución de su patología, el paciente requiere seguir tratamiento antihistamínico con los medicamentos ZENHALE 100 MGC/5, FEXOFENADINA 30 MG/5ML, NASONEX 100 MG SPRAY NASAL, con miras a mantener controlado el “estado asmático” que observó en el menor el 19 de octubre de 2014, razón por la cual en la epicrisis recomendó el suministro de tales fármacos de manera oportuna y completa, pues son los únicos que han mostrado buenos resultados en la salud del niño.
Al respecto, contrario a lo manifestado por la Dirección de Sanidad tutelada, se evidencia que de acuerdo con la historia clínica del paciente, su médico tratante utilizó diferentes alternativas medicinales cubiertas por el Plan de Beneficios con miras a tratar su enfermedad sin resultados positivos.
Por su parte, la accionante manifestó que no cuenta con los recursos económicos suficientes para proporcionarle dichos insumos a su descendiente, pues los ingresos familiares no dan margen para ello y pese a que han hecho ingentes esfuerzos por reunir periódicamente el dinero necesario para adquirir los fármacos, cuyo costo bordea los $200.000,oo, les es imposible continuar haciéndolo, aseveraciones que no fueron desvirtuadas por la Dirección de Sanidad acusada.
En este sentido, con fundamento en el concepto emitido por la especialista tratante del menor, ratificado por su IPS al momento de contestar la demanda, donde indicó: «…se considera continuar con el mismo manejo que venía recibiendo con los medicamentos: ZEHGALE, MONTELUKAST, FEXOFENADINA, NASONEX.», la Sala concluye que se satisfacen los requisitos establecidos por la jurisprudencia para inaplicar las normas infraconstitucionales que regulan la materia, es decir, el Acuerdo 052 de 2013 y aquellos que lo modifiquen y/o reglamenten, con el fin de abrir paso a la protección constitucional de las garantías prevalentes de XXX.
5. La orden de amparo debe extenderse, sin duda, a la atención médica integral del paciente, dado que la accionada no acreditó haber prestado un servicio de óptimas calidades para la recuperación de su salud, pues debe destacarse que fue hace más de siete (7) meses que la médico tratante prescribió los medicamentos cuya entrega se solicitan por esta vía, formulación que se ha reiterado en los controles posteriores a los que el niño ha asistido y aún así, no se le han suministrado con fundamento en razones administrativas.
Luego, es evidente la necesidad de garantizar a través de este fallo el acceso efectivo del infante a los servicios de salud que requiera de acuerdo con sus galenos, estén o no cubiertos por el Manual de Beneficios de la Policía Nacional, sin tener que acudir a este mecanismo de protección cada vez que la administradora seccional del subsistema de salud se niegue a autorizarlos.
6. No se dispondrá el recobro contra el Fondo de Solidaridad y Garantía porque resulta improcedente reclamar los gastos realizados por dichos conceptos al referido ente, pues el subsistema de salud de la Policía Nacional no se rige por las disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993. Adicionalmente, para la recuperación del dinero sufragado existen los «fondos cuenta».
En casos similares la jurisprudencia en fallos CSJ STC, 24 may. 2011, rad, 00117-01, citada en CSJ CST, 20 feb. 2014, rad. 2013-00539-01, ha reiterado que
(…) no es del caso conceder el recobro ante el Fosyga, dada la inexistencia de norma que lo permita, toda vez que quienes están facultadas para solicitarlo son las entidades promotoras que incurrieron en los gastos, y por cuanto el subsistema de salud de las Fuerzas Militares [y de la Policía Nacional] no está[n] sujeto[s] a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y, ‘además, cuentan con los llamados ‘fondos-cuenta’ que funcionan en forma semejante al primeramente citado que les permite obtener la financiación de los diversos gastos que deban asumir en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a sus distintos beneficiarios’.
7. Los argumentos consignados en precedencia se estiman suficientes para concluir que la impugnación no prospera.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ