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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC6801-2015
Radicación n°. 11001-02-04-000-2015-00521-01
(Aprobado en sesión de veintisiete de mayo de dos mil quince)
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 8 de abril de 2015, mediante la cual la Sala de Casación Penal de esta Corporación negó la acción de tutela promovida por Álvaro Ávila, coadyuvada por el defensor y el Fiscal Seccional 1° de Zipaquirá en contra del Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa misma ciudad y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, vinculándose a las víctimas y los demás intervinientes en el trámite objeto de censura por el actor.
ANTECEDENTES
1. El gestor demandó la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial acusada en la investigación penal seguida en su contra.
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1 El 6 de junio de 2014 se practicó ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Cogua – Cundinamarca, audiencia preliminar de legalización de captura, imputación de cargos y medida de aseguramiento por los delitos de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas, los cuales no aceptó, donde se le impuso detención preventiva en centro carcelario (fl. 1 cdno. 1).
2.2 El investigador asignado, con base en la orden de trabajo dada por el Fiscal Seccional 1° de Zipaquirá, recaudó pruebas testimoniales que demostraban que actuó bajo el influjo de la ira y, el 14 de agosto posterior, suscribió el respectivo preacuerdo, junto con las personas que representaban a las víctimas, donde se estableció «la aceptación de cargos de homicidio simple en concurso con el delito de fabricación, trafico (sic) y porte de armas de fuego y municiones» y, teniendo en cuenta el artículo 31 del C. P., «se partió del delito de la pena mas (sic) grave según su naturaleza, como lo es el homicidio cuya pena mínima es de 208 meses, es decir, 17 años 4 meses, y sobre éste se aplicó el atenuante de que trata el articulo 57 del CP., manteniendo el homicidio como delito mas (sic) grave; delito que al aplicar el diminuente la pena se rebaja la pena del homicidio en una sexta parte a la mitad, sin que desaparezca el homicidio como delito más grave», quedando la sanción por el delito de «homicidio simple» en 34 meses 20 días, la que se incrementó en «doce (12) meses», por el otro tipo penal para un total de «cuarenta y seis (46) meses veinte (20) días» y, sobre este quantum se otorgó una «rebaja punitiva de una tercera parte de conformidad con el artículo 301 del CP. P., modificado por la ley 1453 de 2011, quedando la pena a imponer en cuarenta y dos (42) meses y ocho (8) días» (fls. 1 y 2 cdno. 1).
2.3 El Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, en audiencia realizada el día 26 de septiembre 2014, improbó dicho preacuerdo aduciendo que «al estar en presencia de un concurso de conductas punibles, se sujeta a lo preceptuado en el artículo 31 del CP., y que por consiguiente el homicidio simple atenuado por la ira la pena mínima a imponer es de 34 meses y 20 días, por lo que se convierte en un delito de menor gravedad, y el delito de de (sic) fabricación, trafico, porte o tenencia de armas pasa a ser de mayor gravedad puesto que la pena a imponer oscila entre 9 y 12 años de prisión, arguyendo que al partir del mínimo de la sanción prevista para el homicidio atenuado, se vulnera el articulo (sic) 31 del CP. y que el delito que contempla la pena mas (sic) grave, según su naturaleza es el delito de fabricación, trafico (sic) y porte de armas de fuego y municiones que parte de un mínimo de 108 meses de prisión y que a partir de ese quantum debe hacerse el aumento de la pena hasta otro tanto por el punible de homicidio simple cometido bajo el influjo de la ira» (fl. 2 ibídem).
2.4 Por desacuerdo con la decisión, el Fiscal, el representante del Ministerio Público -Procurador Judicial 249-, su defensor y las víctimas, interpusieron recurso de apelación, que en el caso de estas últimas fue sustentado por el «Fiscal Seccional 01 de Zipaquirá» (fls. 2 a 4 ib.).
2.5 El 10 de febrero de 2015 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, desató la alzada confirmando la providencia impugnada, contra la cual no procede ningún recurso, sometiéndolo a penas plenas sin ningún tipo de beneficios e inclusive «se me niega la justicia premial contenida en estatuto procesal sustancial y procesal». Dicha corporación funda decisión en que «la Fiscalía se aparta de previsión del articulo (sic) 31 del CP., que regula la dosificación de la pena en los casos de concursos y que erradamente se elige como delito de pena mas (sic) grave el homicidio simple atenuado por estado de ira e intenso dolor en atención a la naturaleza del bien jurídico tutelado, que individualizada y comparada con el delito de fabricación, trafico (sic) y porte de armas de fuego y municiones, y éste pasa a ser el delito de mayor gravedad según su naturaleza» y que cumplido el proceso de individualización de la pena, «en este caso la conducta punible de la pena mas (sic) grave es el delito de fabricación, trafico (sic) y porte de armas de fuego y municiones, cuya pena mínima es de 108 meses y el aumento del concurso hasta otro tanto por el delito de homicidio simple en estado de ira e intenso dolor, por lo tanto, el acuerdo es ilegal y por cual hizo bien el juez de conocimiento en improbarlo». Considera que esa teoría «no tiene sentido alguno y por ello se acciona contra este operador judicial» (fl. 4 cdno. 1).
3. Pidió, en consecuencia, se revoquen en su integridad las providencias de 26 de septiembre de 2014 y 10 de febrero de 2015, proferidas por las autoridades judiciales acusadas y se les ordene «el trámite nuevamente al preacuerdo de fecha agosto 14 de 2014 y se le imparta aprobación por ajustarse a lo preceptuado en el artículo (sic) 31 del C.P. y demás normas sustanciales y procesales» (fls. 23 y 24 cdno. 1).
LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS
1. La Auxiliar Judicial de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca [en escrito sin firma] manifestó que esa corporación, con proveído de 10 de febrero del año que avanza, confirmó la decisión de primera instancia que improbó el preacuerdo «celebrado entre el imputado y el recurrente» al considerar que «para pactar la pena el delegado de la Fiscalía se apartó de la previsión legal que trata el artículo 31 del CP., que regula lo referente al proceso de dosificación de la pena en casos de concurso material de delitos, que para el caso en concreto y por los delitos imputados al procesado, se tiene indiscutiblemente que la conducta punible que comporta la pena más grave, es el porte ilegal de armas de fuego que tiene como pena mínima de ciento ocho (108) meses de prisión, quantum a partir del cual se debe realizar el concerniente aumento hasta en otro tanto por el delito de homicidio simple en estado de ira i intenso dolor.», concluyendo de esta manera que el preacuerdo suscrito entre los sujetos procesales – procesado, defensa y fiscalía-, resulta a toda luces ilegal, sin perjuicio de que las partes si persisten en el propósito de terminación anticipada del proceso por esta vía, lo hagan conforme a los parámetros legales y la decantada jurisprudencia sobre la materia» (fl. 33 ibídem).
2. Extemporáneamente el Juez Penal del Circuito de Zipaquirá, manifestó que el 06 de agosto de 2014 se radicó ante ese Despacho la causa penal CUI 2589960006992014 80008, seguida contra el gestor como presunto autor penalmente responsable a título de dolo de los delitos de «homicidio simple» en concurso con «fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones» y que ese mismo día el Fiscal 1° Seccional de esa ciudad presentó un preacuerdo suscrito con el procesado y su defensor técnico de confianza, por lo que el 26 de septiembre siguiente se llevó a cabo la audiencia de verificación de legalidad del mismo y, surtido el trámite correspondiente resolvió improbarlo, tras evidenciar que vulneraba el principio de legalidad.
Señaló que el pacto comprendía la aceptación por parte del imputado en calidad de autor penalmente responsable a título de dolo «de los delitos de Homicidio Simple (artículo 103 del Código Penal, con las modificaciones introducidas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004), sancionado con pena de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses de prisión; en concurso con Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones (artículo 365 CP., con las modificaciones punitivas introducidas por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007 y el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011), sancionado con pena de ciento ocho (108) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión»; como «contraprestación» el Delegado de la Fiscalía condecía como único beneficio establecer que el hecho punible se cometió en estado de IRA, «solicitando aplicar las consecuencias punitivas del artículo 57 de la Ley 599 de 2000» y, que así lo explicó en la audiencia al aclarar su alcance.
Adujo que en esos términos, «Fiscalía y procesado preacordaron el quantum definitivo de pena de prisión a imponer por el concurso punible en cita, advirtiendo que por el delito de Homicidio Simple artículo 103 del Código Penal, con las modificaciones introducidas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cometido bajo el influjo de la IRA (artículo 57 del Código Penal), Impondría treinta (30) meses y ocho (8) días de prisión, y por el concurso con el punible de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones (artículo 365 CP., con las modificaciones punitivas introducidas por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007 y el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011), aumentaría dicho quantum en doce (12) meses. Lo que en definitiva arrojaba una pena por imponer de cuarenta y dos (42) meses y ocho (08) días de prisión» y, que el señor Fiscal afirmó que la pena por imponer fue definida teniendo en cuenta los parámetros que para tales efectos consagra el artículo 31 de la Ley 599 de 2000; sin embargo, «al revisar el preacuerdo, se logró establecer que la Fiscalía no siguió las pautas que establece el precepto legal en cita, por cuanto el delito que establece la pena más grave según su naturaleza debidamente dosificadas cada una de ellas, es el de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones (artículo 365 CP., con las modificaciones punitivas introducidas por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007 y el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011) y no el de Homicidio Simple artículo 103 del Código Penal, con las modificaciones introducidas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cometido bajo el influjo de la IRA (artículo 57 del Código Penal)» razón por la que «se impuso no impartir legalidad al preacuerdo, por cuanto vulneraba el principio de legalidad de las penas».
Agregó que esa determinación fue apelada por la Fiscalía, la defensa y el Procurador y, que el 10 de febrero de 2015 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca confirmó el auto recurrido, por lo que una vez conocida, el 12 de marzo siguiente el Fiscal presentó escrito de acusación procediendo a fijar el 10 de abril posterior para llevar a cabo la audiencia de «formulación de acusación».
De otro lado, precisó que el accionante indica que «en casos similares de homicidio en concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones, en los que se aplicó el diminuente del artículo 57 del CP., si aprobó en días pasados los preacuerdos», pero que los preacuerdos a los que hace alusión el actor «no eran iguales al que él suscribió, pues variaban las circunstancias tácticas y jurídicas en cada uno, por ello no puede indicar que se vulneró el derecho a la igualdad, máxime cuando no establece con precisión a que causas penales se refiere» (fls. 87 a 89 cdno. 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Negó la salvaguarda impetrada con sustento en que no se advierte la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal de procedibilidad del amparo, comoquiera que «la decisión censurada se sustenta en motivos razonables que eliminan cualquier viso de arbitrariedad que le haga perder legitimidad, pues los argumentos jurídicos que esgrimieron los accionados para improbar el preacuerdo son serios y sensatos» y encuentra pleno respaldo en el principio de legalidad que gobierna el proceso penal, toda vez que «para dosificar la pena en concurso de conductas punibles, el operador judicial debe comenzar por establecerse cuál delito es más grave, cuestión que surge de la individualización concreta de cada uno de los comportamientos, como si se estuvieran sancionando por separado cada una de ellas, tal como lo señalan los artículos 60 y 61 del Código Penal, oportunidad en la que se deberá tener en cuenta las circunstancias que disminuyan o aumenten la punibilidad» y, dosificada la pena individualmente para cada conducta «fácil resulta detectar cuál es la más grave, para a partir de la misma aumentarla hasta en otro tanto por los demás ilícitos concurrentes, siempre que no supere la suma aritmética de las que corresponden a las respectivas conductas debidamente dosificadas cada una de ellas»; que para el caso, «al dosificar la pena individualmente para el homicidio atenuado (artículos 103, 57 del CP.) y el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (365 ibídem), no hay duda que la pena más grave corresponde a la segunda y sobre ella debe aplicarse el incremento de la primera, como efectivamente lo concluyeron las instancias, sin que se advierta una interpretación errónea de la norma sustancial como equivocadamente lo plantean los accionantes», por lo que «la parte accionante sólo aporta consideraciones personales que si bien respetables, no alcanzan a plantear un asunto de estricto contenido constitucional con la capacidad de afectar los mismos, al punto de derruir la doble presunción de legalidad y acierto que a tal proveído es inherente, razón por la cual el amparo demandado es improcedente»
Seguidamente señala que el proceso contra Álvaro Ávila aún sigue en curso, y que «es allí donde deben ventilarse las controversias que puedan surgir alrededor de las actuaciones o decisiones de los funcionarios judiciales, en las oportunidades y en la forma que el mismo procedimiento establece, no en los terrenos de la tutela, pues este instrumento no constituye una instancia adicional al proceso, ni un mecanismo alterno al que pueda acudirse cada vez que una actuación no consulte los intereses de la parte, o su criterio en torno a un determinado punto, de modo que es al interior de la actuación penal que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela, pues ciertamente cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus intereses que afirma quebrantados, como en efecto tiene a su alcance la apelación frente a la sentencia proferida o el recurso de casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto».
Frente al presunto desconocimiento del derecho de igualdad, sostuvo que «tratándose de un derecho relacional como el que se denuncia vulnerado, corresponde al peticionario acreditar que el fallador improbó el preacuerdo a partir de un tratamiento diferenciado y no justificado», pero que «no puede predicarse la existencia de los presupuestos que impongan un juicio de igualdad en relación con el actor, habida cuenta que su reclamo no pasa de ser una invocación genérica de la citada prerrogativa sin que se aporten elementos de juicio que permitan elaborar el test de igualdad frente a dos o más situaciones, en orden a determinar si en el caso concreto, se encuentran en un mismo plano y, por ende, merecen el mismo tratamiento, siempre y cuando estén bajo lineamientos del debido proceso, pues de lo contrario no serán aplicables en tanto las irregularidades no pueden materializarse de manera indeterminada» (fls. 74 a 86 cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN
La presentó el gestor con fundamento en los mismos argumentos de la demanda inicial (fls. 124 a 126 cdno. 1).
CONSIDERACIONES
1. El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 incorporó el principio de la subsidiariedad de esta acción constitucional como uno de sus rasgos esenciales, despojándola de sus efectos ante la existencia de un medio judicial de defensa, salvo que ella se utilice como un mecanismo transitorio, con el propósito de evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual este debe acreditarse debidamente.
2. En el asunto en estudio, el proceso adelantado en contra del peticionario está en curso, pendiente de realizarse la audiencia de «formulación de acusación», según certificó el funcionario encartado (fl. 89 cdno. 1) y, por ende, como lo sostuvo el juzgador constitucional de primer grado, puede solicitar las nulidades que considere pertinentes e interponer los recursos contra las determinaciones que le sean desfavorables a sus intereses; luego es prematuro en este caso reclamar un pronunciamiento del juez de tutela que le está vedado por cuanto no puede arrogarse facultades que no le corresponden, decidiendo lo que debe resolver el funcionario competente.
3. Cabe recordar, que la intención del constituyente al establecer tal instrumento con el carácter de supletorio, fue la de preservar la integridad del ordenamiento jurídico como un todo armónico, estructurado sobre la base de brindar a las personas medios eficientes de acceso a la administración de justicia para la defensa de los derechos de que son titulares, protegidos por las leyes y la propia constitución.
Sobre el tema la Sala ha sostenido que:
(…) En el asunto materia de análisis encuentra la Corte que el fallo de primera instancia debe ser confirmado, por cuanto es evidente la ausencia del requisito de subsidiariedad que caracteriza esta acción de naturaleza excepcional.
En efecto, de conformidad con la situación fáctica descrita en la demanda constitucional, como de la actuación procesal que reposa en el expediente de tutela, se desprende que la accionante cuenta con múltiples medios de defensa judicial para el restablecimiento de las garantías que ahora controvierte en sede de tutela, siendo que el proceso que se sigue ante el Juez natural de la controversia es el escenario judicial adecuado para tal propósito.
Obsérvese que así el promotor del amparo no comparta los argumentos del juez constitucional de primer grado, lo cierto es que para que pueda abrirse paso la protección planteada, es necesario el agotamiento de “todos” los mecanismos que permitan la controversia de las determinaciones que se adopten al interior del proceso penal, lo que para el caso no se ha cumplido pues ni siquiera se ha proferido sentencia de primera instancia, de ahí que la intervención en esta sede se torne prematura.
Y es que de la acción de tutela no puede hacerse uso para soslayar o sustituir los procedimientos ordinarios que debe n adelantarse ante los funcionarios competentes; además, la Sala retomando apartes de la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, proferida por la Corte Constitucional, aceptó que: “La acción de tutela a) no reemplaza los procesos ordinarios o especiales, ni es sustituto de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni es instancia adicional a las existentes; b) ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces; c) nunca prevalece sobre la acción ordinaria, salvo que se ejercite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; d) no es viable si se la pretende usar como medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo, tanto si respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal, como si han hecho tránsito a cosa juzgada material; y e) no es el único mecanismo orientado a la protección de la persona humana y sus derechos esenciales. Todos los procesos y la integridad del aparato judicial tienen ese mismo fin”…» (CSJ STC 15 Dic. 2011, Rad. 2011-01889-01, reiterada, entre otros, STC 27 Sep. 2013, Rad. 2013-01609-01 y STC 18 Jun. 2014, Rad. 2014-00872-01).
5. De conformidad con lo discurrido, la Sala ratificará el fallo objeto de la impugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ