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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC6827-2015
Radicación n.° 11001-02-03-000-2015-01087-00
(Aprobado en sesión de veintisiete de mayo de dos mil quince)
Bogotá, D. C., primero (1°) de junio de dos mil quince (2015).
Se decide la acción de tutela instaurada por Fernando Enrique Sarmiento Robayo frente a la Sala de Casación Penal y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, siendo vinculados todos los intervinientes en el litigio objeto de la queja constitucional.
ANTECEDENTES
1. El gestor demanda la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, «tutela judicial efectiva», cosa juzgada, igualdad y defensa, presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas.
2. Arguye, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Cuando fungió como Juez Segundo Penal Municipal de Soacha con Funciones de Control de Garantías, durante los meses de marzo y abril de 2009, ordenó «el pago de treinta y cuatro (34) títulos de depósito judicial, en conjunto con el Señor Secretario de la época doctor LUIS EDUARDO MERCHÁN CASTILLO, a favor todos ellos de la señora MARÍA DEL PILAR ACUÑA RODRÍGUEZ».
2.2. Dentro de la investigación que se adelantó, el 3 de marzo de 2011 se les formuló «imputación de cargos a cada uno, por el pago de seis (6) títulos de depósito judicial», pero como posteriormente la fiscalía estableció que realmente eran 34, los mencionados anteriormente fueron juzgados en proceso separado por todos los títulos entregados.
2.3. Si bien aceptó cargos por «los seis (6) títulos» en la audiencia de verificación de allanamiento celebrada ante el tribunal el 7 de abril de esa anualidad, se «retractó por considerar que hubo precisión para dicha aceptación y, porque precisamente la Fiscalía estaba dejando por fuera del proceso veintiocho (28) títulos de depósito judicial, dicha retractación fue aceptada en primera instancia por el Tribunal de Cundinamarca, pero al interponerse recurso de apelación por parte de la Fiscalía, esta fue revocada parcialmente por la Corte Suprema, dándose inicio a un segundo proceso, porque según la Corte, en dicha decisión dijo que debía entenderse que mi aceptación había sido parcial, deducción errada, en virtud de que de manera abrupta, la Corte se metió dentro de mi fuero personal, entrando a decidir por mí, en el sentido que debía entenderse mi aceptación como parcial; en contradicción a que inicialmente yo había aceptado cargos por el pago de seis (6) títulos, y la retractación fue igualmente de manera por el mismo número de títulos».
2.4. En conclusión, «es inaudito que mientras a la Señora MARÍA DEL PILAR ACUÑA RODRÍGUEZ y a LUIS EDUARDO MERCHÁN CASTILO, se les adelantó un solo proceso por la orden y pago de TREINTA Y CUATRO (34) TÍTULOS DE DEPÓSITO JUDICIAL, a mí se me haya adelantado TRES (3) procesos por el pago de los mismos títulos. Pero lo que es más desconcertante, es que luego de que la Corte Suprema de Justicia, dentro del tercer proceso (radicado No. 100160007112012280042), cuando resolvió el impedimento propuesto el 18 de septiembre de 2013, por el Magistrado del Tribunal Superior de Cundinamarca –Sala Penal, AUGUSTO ENRIQUE BRUNAL OLARTE con fundamento en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, dejando de presente que mediante sentencia de 28 de marzo de 2012, siendo conformante de la Sala Penal de decisión de esa Corporación […] se había condenado al doctor FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO, a 71 meses de prisión, multa de 10.60 S. M. L. V. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 88 meses y 15 días, mediante auto de dos (2) de octubre de 2013, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema se dijo: […] No obstante, al contrarrestar el escrito de acusación con la sentencia proferida, se observa que se trata de los mismos hechos. En efecto, en una y otra actuación el apoderamiento de los títulos de depósito judicial confiados para su custodia como Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento sucedió en la misma época, es decir, entre el 24 de febrero y el 1º de abril de 2009, por lo que la Fiscalía le atribuyó los delitos de peculado en concurso homogéneo, y prevaricato por omisión, respecto de los cuales el procesado se allanó.
Así, lo hechos por los que se juzgó al ex juez SARMIENTO ROBAYO en el primer proceso se corresponden con aquellos por los que ahora la Fiscalía presentó escrito de acusación. Su diferencia radica en los títulos de depósito judicial apropiados, pues, en el primero fue condenado por cuatro de ellos y en éste, se le atribuye el de veintiocho, pero en uno y otro caso las circunstancias modales de la conducta son las mismas, así como también lo son algunos de los fundamentos probatorios…» (subrayado del texto)
2.5. Dentro del radicado No. 11001600711201280042, «en la audiencia preparatoria. Se propuso la respectiva nulidad, porque se estaba juzgando por tercera vez al aquí procesado por los mismos hechos, se alegó el Derecho a la igualdad, y además se solicitó que se explicara con que fundamento legal, la Fiscalía en mi caso, lo parcelaba en tres (3) procesos. Solicitud que fue negada por el A QUO el diez (10) de abril de 2014, decisión que luego fue confirmada por el AD QUEM el veintiocho (28) del año 2014. Desconociendo y contrariando la lógica, razón y propio precedente jurisprudencial incluso dentro del mismo caso».
2.6. En cuanto al requisito de inmediatez, precisó que la acción de tutela «hasta ahora se pudo presentar», en razón de sus «actuales limitaciones, como es estar privado de la libertad, donde en estas condiciones debo valerme de terceros, para desarrollar las diferentes gestiones y actividades, con el fin de conseguir pruebas, documentos y anexos, que debo adjuntar a la presente acción constitucional». Además, «cabe resaltar que debo enviar hacia el exterior del penal borradores, para transcripciones de la presente, los cuales a su vez son sujetos de correcciones, lo que hace que haya incurrido en las dilaciones de tiempo, que no permitieron presentar esta tutela con anterioridad».
2.7. Asevera que los juzgadores encartados incurrieron en defecto «procedimental absoluto, fáctico y sustantivo» y, «desconocimiento del precedente».
3. Solicita se deje sin ningún valor y efectos los autos de 10 de abril y 28 de octubre de 2014, dictados por los funcionarios querellados.
LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y LOS VINCULADOS
El Magistrado ponente de la Sala de Casación Penal manifestó que en el proveído cuestionado «se consignan las razones de orden jurídico y fáctico que soportan la decisión adoptada. En consecuencia, a las apreciaciones allí contenidas me remito a efectos de pronunciarme sobre las alegaciones y pretensiones del libelista». Por lo tanto, pidió «declarar improcedente la acción constitucional impetrada por el accionante» (fls. 130 y 131)
A su turno, el tribunal informó que «esta Corporación, conoció en primera instancia del proceso seguido en contra del accionante radicado bajo CUI 11001-60-00-711-2012-80042-01, culminando con sentencia anticipada proferida el 19 de marzo del año que avanza, encontrándose en trámite de resolver la procedencia del recurso de apelación».
CONSIDERACIONES
1. La reiterada jurisprudencia constitucional ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es la vía idónea para censurar decisiones de índole judicial; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure “vía de hecho”», y bajo los presupuestos de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de Mar. 2011, Rad. 00329-00).
El concepto de vía de hecho fue fruto de una evolución jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional, en razón de la necesidad de que todo el ordenamiento jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado Social de Derecho» y la ordenación contemplada en el artículo 4 de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que sentencias judiciales desconozcan prerrogativas esenciales, se admiten por excepción la posibilidad de proteger esa afectación constitucional siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: l. Generales: «a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2. Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590 /2005, reiterada, entre otras, SU-913 / 2009 y T-125 /2012).
2. Pretende el actor se dejen sin ningún valor y efectos los autos de 10 de abril y 28 de octubre de 2014, dictados por las autoridades querelladas, por haber incurrido en defecto «procedimental absoluto, fáctico y sustantivo» y, «desconocimiento del precedente».
3. Obran como pruebas, en lo concerniente con la queja constitucional, las siguientes:
3.1. Proveído de 10 de abril de 2014, mediante el cual el tribunal acusado negó «la solicitud de nulidad propuesta por el defensor del Dr. FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO», aduciendo que se trata de «situaciones fácticas disimiles que aun cuando guardan similitud por la forma de ejecución del delito, se materializan en infracciones diferentes». (Fls. 173 a 181).
3.2. Providencia de 28 de octubre pasado, emitida por la Sala de Casación Penal confirmando en su integridad la decisión del a quo (fls. 182 a 203).
En dicho pronunciamiento advirtió que «el defensor solicita que se decrete la nulidad de la actuación por infracción al principio del non bis in idem, debido a que en su opinión, el ex Juez SARMIENTO ROBAYO fue juzgado y condenado por conductas que la Fiscalía le imputa nuevamente a título de peculado por apropiación y falsedad en concurso sucesivo y homogéneo y concierto para delinquir, las cuales, en su opinión, al ser parte de un delito continuado, ya fueron juzgadas en otro proceso».
Seguidamente precisó que «Desde el punto de vista dogmático, el delito continuado requiere de un componente subjetivo, constituido por el plan concebido por el autor e identificable por la finalidad; el despliegue de pluralidad de comportamientos de acción u omisión; y la identidad del tipo penal afectado. Sin embargo, la situación dista de acomodarse a dichos presupuestos, pues nótese que en el proceso por el cual fue condenado, el ex juez aceptó cargos por la apropiación de cuatro títulos judiciales, negó la de otros dos y no hizo mención a los veintiún títulos por los cuales se le acusa, diferenciando de esa manera las apropiaciones, su sentido y por consiguiente su finalidad, lo cual incide negativamente en su pretensión de que se trate la conducta como un delito continuado».
Señaló que «en ese orden, si bien coincide el delito, la época y manera como se realizó la apropiación y existe identidad respecto de las personas encargadas de ejecutar el plan, hasta allí llega la similitud, pues al aceptar cargos por la apropiación de unos títulos, pero no de otros, el ex juez deslindó las conductas y su autonomía, aceptando que las apropiaciones no responden a la misma finalidad. Por lo tanto, la propuesta del defensor se sustenta en una elaboración teórica incompatible con las premisas fácticas del proceso, eludiendo el comportamiento procesal del acusado con el fin de obtener una decisión que se ofrece inadmisible, ante la inexcusable falta del componente subjetivo que es imprescindible para conferirle sentido a la unidad de conducta.
En síntesis: el delito continuado no surge únicamente porque el agente quiere, ni tampoco de su mera manifestación objetiva como dato fáctico. Es necesario, como en todo injusto, la confluencia de un desvalor de acción identificable por la finalidad y de un desvalor de resultado que se expresa en la lesión o riesgo de un mismo bien jurídico. En éste caso, pese a tratarse del mismo tipo penal, el comportamiento procesal del procesado, se reitera, permite mostrar que el conjunto de apropiaciones no corresponde a la misma finalidad y por lo tanto, ante la falta de dicho elemento subjetivo que reconduce la pluralidad a la unidad, la apropiación de los títulos judiciales se constituye en el supuesto objetivo de un concurso homogéneo y sucesivo de conductas y no de una acción continuada compuesta por varios actos (Cfr. En similar sentido, CSJ. SP. Radicado 32.937, del 7 de noviembre de 2012)».
Remarcó que «tratándose de un delito continuado, el juicio debe incluir la totalidad de la conducta y su resultado, condición sin la cual es imposible admitir la identidad entre las conductas que se comparan como fundamento del non bis in idem. En este caso precisamente se puede advertir que en el primer juicio no se hizo referencia a la totalidad del objeto apropiado y por lo tanto, pese a que circunstancias similares rodean a la conducta, tales como la época y la forma en que se realizó la apropiación, ellas, junto a la indemostrada unidad de designio, son insuficientes para asumir que se está frente a un delito continuado».
Puntualizó que «por lo tanto, es claro que no se reúnen los presupuestos dogmáticos para predicar la infracción al principio del non bis in idem, pues la Sala descartó cualquier posibilidad de identidad a partir de un examen en el cual se desestima la plena correspondencia entre los desvalores de resultado de una y otra conducta«.
4. En este orden de ideas, advierte la Corte que el amparo deprecado resulta improcedente, habida cuenta el incumplimiento del presupuesto de la inmediatez, toda vez que ha trascurrido un holgado tiempo desde cuando las autoridades acusadas profirieron las resoluciones cuestionadas (autos de 10 de abril y 28 de octubre de 2014 respectivamente), hasta la presentación de la tutela (8 de mayo de 2015), lapso superior al establecido por esta Corporación (seis meses) para suplicar la protección constitucional, lo cual desvirtúa, por sí sólo, el carácter urgente e impostergable de la salvaguarda implorada; sin que sirva de excusa que las «actuales limitaciones, como es estar privado de la libertad, donde en estas condiciones debo valerme de terceros, para desarrollar las diferentes gestiones y actividades, con el fin de conseguir pruebas, documentos y anexos, que debo adjuntar a la presente acción constitucional». Además, «cabe resaltar que debo enviar hacia el exterior del penal borradores, para transcripciones de la presente, los cuales a su vez son sujetos de correcciones, lo que hace que haya incurrido en las dilaciones de tiempo, que no permitieron presentar esta tutela con anterioridad», dada la informalidad que reviste este mecanismo excepcional.
Sobre esta materia la Sala tiene dicho que:
(…) si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política’. Por lo tanto, resultará improcedente la acción de tutela por la inobservancia del principio de la inmediatez que debe caracterizar su ejercicio. La restricción tiene como finalidad preservar el carácter expedito de la tutela para la protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados con la acción u omisión de la autoridad pública. (Sentencia T-797/02 de 26 de septiembre de 2002).
(…) “Así las cosas, en el presente evento no puede tenerse por cumplida la exigencia de inmediatez de la solicitud por cuanto supera en mucho el lapso razonable de los seis meses que se adopta, y no se demostró, ni invocó siquiera, justificación de tal demora por el accionante…” (CSJ STC 2 Ago. 2007, Rad. 00188 -01, reiterada, entre otros, en CSJ STC 22 Abr. 2008, Rad. 00373 -01, 3 Sep. 2009, Rad. 00302-00, 14 Dic. 2010, Rad. 02470-01, 13 Jun. 2011, Rad. 00893-01, 16 Feb. 2012, Rad. 00006-01 y 12 Dic. 2012, Rad. 02527 -01).
5. Aunado a lo anterior, el proceso adelantado en contra del peticionario está en curso, pendiente de resolver sobre el recurso de apelación que interpuso frente a la sentencia anticipada de 19 de marzo de 2015 que lo condenó a purgar 147 meses de prisión por los delitos de «peculado por apropiación, falsedad material en documento público, en concurso homogéneo y sucesivo y prevaricato por omisión», según lo informó el tribunal; luego es prematuro en este caso reclamar un pronunciamiento del juez de tutela que le está vedado por cuanto no puede arrogarse facultades que no le corresponden, decidiendo lo que debe resolver el funcionario competente.
6. Cabe recordar, que la intención del constituyente al establecer tal instrumento con el carácter de supletorio, fue la de preservar la integridad del ordenamiento jurídico como un todo armónico, estructurado sobre la base de brindar a las personas medios eficientes de acceso a la administración de justicia para la defensa de los derechos de que son titulares, protegidos por las leyes y la propia constitución.
Sobre el tema la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que:
(…) En el asunto materia de análisis encuentra la Corte que el fallo de primera instancia debe ser confirmado, por cuanto es evidente la ausencia del requisito de subsidiariedad que caracteriza esta acción de naturaleza excepcional.
En efecto, de conformidad con la situación fáctica descrita en la demanda constitucional, como de la actuación procesal que reposa en el expediente de tutela, se desprende que la accionante cuenta con múltiples medios de defensa judicial para el restablecimiento de las garantías que ahora controvierte en sede de tutela, siendo que el proceso que se sigue ante el Juez natural de la controversia es el escenario judicial adecuado para tal propósito.
(…)
Y es que de la acción de tutela no puede hacerse uso para soslayar o sustituir los procedimientos ordinarios que deben adelantarse ante los funcionarios competentes; además, la Sala retomando apartes de la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, proferida por la Corte Constitucional, aceptó que: “La acción de tutela a) no reemplaza los procesos ordinarios o especiales, ni es sustituto de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni es instancia adicional a las existentes; b) ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces; c) nunca prevalece sobre la acción ordinaria, salvo que se ejercite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; d) no es viable si se la pretende usar como medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo, tanto si respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal, como si han hecho tránsito a cosa juzgada material; y e) no es el único mecanismo orientado a la protección de la persona humana y sus derechos esenciales. Todos los procesos y la integridad del aparato judicial tienen ese mismo fin”…» (CSJ STC 15 Dic. 2011, rad. 2011-01889-01, reiterada, entre otros, CSJ STC 27 Sep. 2013, rad. 2013-01609-01).
7. Por último, cabe precisar que si bien el actor anteriormente interpuso una acción de tutela que involucraba a la Sala de Casación Penal por haber «negado el recurso de apelación que interpuso contra el fallo anticipado dictado el 28 de marzo de 2012», la que no se admitió a trámite mediante proveído de 5 de junio de 2013 (radicado 2013-01251-00), en aplicación del criterio de «órgano límite» que con posterioridad esta Sala recogió en auto de 4 de septiembre de 2014, en esta ocasión los hechos y la pretensión de la queja difieren sustancialmente de aquella.
8. De acuerdo con lo discurrido, no se otorgará la protección impetrada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA la tutela solicitada.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y, en caso de no ser impugnada, oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
(Con impedimento)
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ