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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente
STC7129-2015
Radicación n.º 17001-22-13-000-2015-00086-01
(Aprobado en sesión de tres de junio de dos mil quince)
Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil quince (2015).
1. ANTECEDENTES
1. El demandante solicita la protección de los derechos al debido proceso, igualdad, trabajo, confianza legítima, buena fe y acceso a cargos públicos, presuntamente lesionados por los querellados.
2. De lo consignado en el escrito de tutela y de las copias allegadas al expediente, se extrae lo siguiente (fls. 187 a 218:
2.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, mediante Resolución 1245 de 6 de noviembre de 2009, dio apertura a la Convocatoria N° 128 de 2009 para proveer cargos de carrera administrativa en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, postulándose el actor al de Auditor Tributario Fondo Casos Especiales-Gestor IV, Grado 304, del cual se ofertaron 52 vacantes.
2.2. Agotadas las fases del concurso, su nombre se incluyó en el renglón 62 de la lista de elegibles, conformada por la Resolución N° 1943 del 29 de agosto de 2013, modificada por la N° 0081 del 28 de enero de 2014, con una vigencia de un año.
2.3. Expone que la Sala de Casación Civil, a través de las sentencias de tutela del 6 y 16, ambas de octubre de 2014, resguardó las garantías allí invocadas, ordenándole a las autoridades fustigadas “(…) agotar la lista de elegibles conformada dentro de la convocatoria N° 128 de 2009, para cubrir tanto a aquellos empleos ofertados como los que no lo fueron, siempre y cuando se respete el orden descendiente y se trate de vacantes disponibles (…)”.
2.4. En cumplimiento de los fallos constitucionales, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le reportó a la Comisión accionada, un total de 13 cargos en vacancia definitiva con la denominación de “Gestor IV 304 04”.
2.5. Asimismo, el ente encargado de vigilar el proceso de méritos, en acatamiento a las decisiones de amparo, procedió a “(…) realizar el estudio técnico (…), y constató [la similitud funcional] (…) para la provisión de seis (6) empleos (…)”, de “Auditor Tributario Fondo de Casos Especiales, Código: Gestor IV-304, Grado 04”.
2.6. En virtud de lo anterior, la Comisión Nacional, remitió a la DIAN, los datos de los seis “electivos” por orden de mérito, y allegó otros “seis” más, en caso de que los primeros no aceptaran el ofrecimiento, ubicándose el aquí actor en el último puesto, es decir el doceavo.
2.7. El 10 de noviembre de 2014, presentó un derecho de petición a los organismos involucrados, solicitando se le nombrara en período de prueba en el cargo de Gestor IV 304 04 “(…) en una de las 83 vacantes [ofertadas] (sic) (…)”, para “Auditor Tributario Fondo de Casos Especiales, Código: Gestor IV-304, Grado 04”.
2.8. A través de comunicación de 1º de diciembre de 2014, la CNSC le contestó que su nombre fue relacionado en los elegibles para el cargo en comento, ocupando el último sitio, y que no era de su competencia la designación rogada. Por su parte, la DIAN le indicó:
“(…) con relación a su petición en particular de ser nombrado en período de prueba, con ocasión del fallo de tutela, le manifiesto que dicho procedimiento procederá única y exclusivamente si se dan las condiciones de la directriz de la CNSC. Esto es que su nombre aparezca relacionado en el lugar de elegibilidad que permita su ofrecimiento (…)”.
2.9. Inconforme con las anteriores decisiones, el 1º de diciembre de 2014 insistió en su requerimiento de ser designado en el empleo anhelado, aduciendo inconsistencias en el citado listado y en la existencia de más vacantes en la Dirección de Impuestos. En respuesta, el 23 del mismo mes y año, y el 2 de enero de 2015, la CNSC y la DIAN, respectivamente, mantuvieron sus determinaciones.
2.10. Las precedidas circunstancias le vulneran las garantías principalísimas invocadas, por las irregularidades en la relación de elegibles, pues la lista vigente es la conformada mediante la resolución nº 300 de 4 de marzo de 2014, acto administrativo a través del cual se dejó sin efectos la elaborada por la “resolución nº 00081 de 28 de enero de 2014”.
También critica a la DIAN, porque no reportó todas las vacantes que tiene para proveer.
3. Suplica se conmine a las autoridades accionadas, para que, de un lado, “(…) se tenga presente lo ordenado por las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia (…)”, y de otro, se dé “(…) plena aplicabilidad a la lista de elegibles conformada mediante Resolución 081 de 2014, al haber aclarado que la petición se elevó antes de la fecha 01 de septiembre de 2014 (…)”. Por último, solicita “(…) invalidar la supresión de cargos, cuya realización fue proyectada por la DIAN (…)”.
1.1. Respuesta de los accionados
La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- destacó la improcedencia de la queja, puesto que el actor tiene a su disposición otro medio de defensa para presentar sus reproches. Agregó que en acatamiento a lo dispuesto por esta Sala de Casación, dentro de las acciones de tutela con radicado interno N° 29997 y N° 31448, y apoyada en la resolución nº 300 de 4 de marzo de 2014, procedió a realizar una lista “(…) para proveer 6 vacantes de la denominación de Auditor Tributario Fondo de Casos Especiales, Código: Gestor IV-304, Grado 04 (…)”, incluyendo a Loaiza Loaiza en la última posición de la misma (fls. 227 a 244).
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deprecó la denegación del amparo, tras aseverar que conforme la directriz de la CNSC, hizo el nombramiento en período de prueba de los primeros del listado; y resaltó no ser ciertos los planteamientos del promotor, cuando asegura existir más empleos a proveer, pues solo son seis (fls. 227 a 244).
1.2. La sentencia impugnada
Negó la protección invocada, por cuanto el querellante tiene a su alcance otras herramientas para poner de presente sus inconformidades, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y porque si lo pretendido es el cumplimiento de los fallos de tutela, “(…) es de destacarse que para [ello] existe un procedimiento establecido en la Ley (…)”.
Agregó que “(…) el actor no ocupó el primer lugar de la lista de elegibles para [regentar] el cargo a que aspira, motivo por el cual tampoco es procedente la custodia [deprecada] (…)” (fls. 292 a 298).
1.3. La impugnación
La formuló el peticionario con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial (fls. 308 y 309).
1. No está de acuerdo el accionante con el listado elaborado por la CNSC, en acatamiento de las sentencias constitucionales proferidas por esta Sala para ocupar las plazas disponibles no incluidas inicialmente en el concurso de méritos, ni con el proceder de la DIAN, porque no ha comunicado todas las vacantes existentes dentro de tal organismo.
2. Sin dificultad se colige la improcedencia del resguardo, toda vez que dieron estricto acatamiento a las disposiciones de los referidos fallos.
En efecto, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, luego de enterada de las salvaguardas concedidas, previa información de la DIAN, procedió a realizar el estudio técnico, constatando que existían por similitud funcional, seis (6) empleos para proveer como “Auditor Tributario Fondo de Casos Especiales, Código: Gestor IV-304, Grado 04”, y en virtud de ello, mediante oficio n° 32055 del 04 de noviembre de 2014, remitió los datos de los doce elegibles por orden de mérito, regentando el aquí actor el puesto n° 12.
Por su parte, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, en atención de los datos obtenidos, realizó los nombramientos de los primeros de la lista, sin hallarse entre ellos el ahora promotor, pues, como lo advirtieron los organismos, ocupa el último lugar.
3. Ahora, si el quejoso se encuentra en desacuerdo con esos pronunciamientos de los entes querellados, tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en la regla 138 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos:
“(…) [T]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior (…).
“(….) [I]gualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel (…)”.
Por consiguiente, es a través de esa herramienta judicial ordinaria como se deben plantear las inconformidades aquí expuestas y no haciendo uso de este mecanismo residual, el cual no es una vía paralela ni sustitutiva de los instrumentos ordinarios o extraordinarios de defensa.
4. De esta manera, el ruego tuitivo desemboca en la hipótesis de improcedencia estipulada en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el precepto 6º del Decreto 2591 de 1991, pues frente al acto administrativo objetado debe agotarse el medio judicial reseñado.
En un caso similar, la Corte expresó:
“(…) Siendo así las cosas, la Corte estima que la decisión de primer grado debe confirmarse, pero porque el gestor al interponer el resguardo no atendió el principio de subsidiariedad, toda vez que como lo ha expuesto la Sala en casos análogos al ahora auscultado, la actuación mencionada a espacio constituye un acto administrativo que no puede ser censurado por medio de este mecanismo excepcional, toda vez que el ordenamiento jurídico para cuestionar su legalidad contempla la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la que el interesado, si a bien lo tiene, puede plantear ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
“(…) Debe destacarse que dicho escenario resulta adecuado para alegar, por ejemplo, la viabilidad de otorgarle los puntos adicionales que exige e, incluso, la idoneidad del documento que allegó al proceso de selección censurado para acreditar su calidad de bachiller (…)”1.
5. Debe añadirse, que en el decurso del proceso contencioso administrativo, se puede implorar la suspensión del pronunciamiento reprochado, a fin de conjurar un eventual perjuicio.
Al respecto, esta Corporación ha dicho:
“(…) [E]n esa instancia se puede solicitar y obtener la suspensión provisional de ciertos actos administrativos desde el momento mismo de la admisión de la demanda (…).
“(…) [Q]ue la suspensión provisional es un mecanismo no menos importante y efectivo que la acción de tutela, el cual se concibe como medida cautelar cuando una entidad vulnera en forma manifiesta los derechos del administrado (…).
“(…) [L]o que ha querido el legislador al reglamentar el mecanismo de la suspensión provisional, ha sido ofrecer a los particulares un medio eficaz y oportuno, que se materialice desde la admisión misma de la demanda, para evitar que sus derechos sean vulnerados de manera flagrante por la administración (…)”2.
6. Finalmente, si para el gestor las autoridades accionadas no han cumplido las órdenes impartidas en los fallos constitucionales memorados, puede iniciar el trámite pertinente, esto es, el incidente de desacato, escenario en el cual se definirá si le asiste o no razón en sus imputaciones.
Lo anterior, por cuanto, si bien no fue parte en esos asuntos de tutela, en el decurso de los mismos se involucró a todos los integrantes de la lista de elegibles, encontrándose el querellante dentro de ésta.
7. De acuerdo a lo discurrido, se infirmará la providencia examinada.
3. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha, contenido y procedencia anotadas.
SEGUNDO: Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
Ausencia Justificada
1 CSJ STC, 12 de Sep. de 2014, rad. 2014-00056-01
2 CSJ STC, rad. 2013-00180-01, reiterado en STC. 17 Jul. 2013-00118-01.