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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC9523-2015
Radicación n.° 76001-22-10-000-2015-00110-01
(Aprobado en sesión de veintidós de julio de dos mil quince)
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 29 de mayo de 2015, mediante la cual la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali negó la acción de tutela promovida por Jesús Johany Ángel Ledesma en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES.
ANTECEDENTES
1. El gestor, a través de apoderado, demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, contradicción, igualdad, trabajo y «acceso a cargos públicos, funciones públicas y derecho de acceso a la carrera administrativa», presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas dentro del concurso docente y directivos 2012-2013 en el que participó.
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Que «se inscribió mediante el pin No. 33273275400 al Concurso Docente y Directivos Docentes 2012 y 2013 Convocatoria 221 a 249 de 2012 y 253 de 2013 – Población Afrodescendiente negra, raizal y palenquera, con la seguridad de cumplir con el mínimo de requisitos establecidos para concursar y acceder al corgo de Docente de Ciencias Naturales, Química, en el Departamento del Cauca – Grupo B».
2.2. Que presentó la prueba de actitud y conocimiento el 28 de julio de 2013, obteniendo como calificación de 59,65, lo que significa que no aprobó el examen y quedó por fuera del «concurso».
2.3. Que «una vez se enteró que con la puntuación obtenida no puede seguir concursando presentó por vía telefónica al INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR – ICFES y A LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC en reiteradas oportunidades la solicitud de que su prueba de actitud y conocimiento le fuera revisada nuevamente, puesto que en su criterio existía en la misma errores por parte de las personas encargadas de su calificación informando además que el link aportado para las respectivas reclamaciones no le generaba en ningún momento soporte de envió de la misma».
2.4. Que «el pasado mes de agosto se publicó por parte del INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR – ICFES y A LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, el listado de las reclamaciones presentadas respecto a la prueba de actitud y de conocimiento, en dicho listado en ningún momento aparece el documento de identificación señor JESÚS JOHANY ANGEL LEDESMA ni el PIN que lo individualiza en el concurso, en otras palabras pese a las múltiples insistencias su reclamación no fue tenida en cuenta, situación que le llevó una vez más a comunicarse vía telefónica con las entidades anteriormente mencionadas las cuales tras una larga espera lo único que manifestaron es que su reclamación no había sido tenida en cuenta toda vez que la misma no se cargó por errores en la plataforma, situación que como he manifestado no es atribuible a mi prohijado y por lo tanto se le ha generado un daño enorme puesto que no le ha permitido seguir en concurso».
3. Pidió, en consecuencia, se «ordene que en el término de 48 horas se le permita continuar en listado de admitidos y se suspenda el concurso para efectos de evitar un mayor perjuicio» (fls. 10-28 Cdno. 1).
LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
El ICFES, señaló que «carece de legitimación por pasiva para enfrentar la reclamación del actor ya que su pretensión está dirigida a la “CNSC” POR LO EXPUESTO, ES LA “CNSC” la que se encuentra encargada de realizar el proceso de selección para proveer cargos dentro de la convocatoria 136 a 220, 221 a 249 de 2012 y 253 de 2013, en la cual no tiene potestad sobre las etapas del proceso surtido dentro de la Convocatoria, por lo tanto no hay vulneración alguna o violación de derechos fundamentales por parte de nuestra entidad. Con las precisiones anotadas en cuanto al marco normativo de las instituciones tuteladas y las facultades de cada una, claramente se advierte que la pretensión del demandante a través de la presente acción de tutela, se relaciona con las funciones de la “CNSC” aspecto que corresponde aclarar exclusivamente a esta» (fls. 34-40 ibídem).
La CNSC aunque tardíamente dio respuesta, manifestó que «en la presente acción no hay vulneración de derechos fundamentales al señor ANGEL LEDESMA comoquiera que, al inscribirse a la convocatoria aceptó los términos del concurso tal como fueron publicados por la entidad y han transcurrido más de 2 años desde que el mismo se adelantó, situación que permite inferir que este ya se encuentra completamente terminado y con listas de elegibles en firme, por lo que reitero que la acción de tutela no es el mecanismo legal a aplicar en este caso concreto» y, agregó que «los lineamientos de la convocatoria fueron claros al establecer que las reclamaciones de cualquier tipo debían hacerse por escrito en el aplicativo diseñado para tal fin, y vistos los registros del mismo no se encontró ninguna clase de reclamación hecha por el señor Jesús Johany Ángel Ledesma, situación que de pleno permite desestimar las pretensiones de la acción de tutela que nos ocupa, teniendo en cuenta que se dejaron pasar las oportunidades procesales para ejercer en debida forma su derecho de defensa» (fls. 47-52 ibídem).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal negó el amparo, al considerar que «la supuesta omisión atribuida a la Comisión Nacional del Servicio Civil dice relación con una también supuesta falla técnica en su página web impeditiva del cargue de la reclamación que oportunamente habría formulado el actor contra la evaluación negativa de la prueba de competencias básicas funcionales y de competencias comportamentales aplicadas el 28 de julio de 2013, respecto de lo que se cumple decir que necesariamente se dio cuenta en agosto pasado cuando fueron divulgadas las respuestas ofrecidas a las reclamaciones cursadas por esa vía, dentro de las que no fue incluida la suya, con lo que significa que el amparo es improcedente porque fue implorado casi nueve meses después de tener certeza el afectado del daño que con esto se le irrogaba, pasividad reñida con el principio de la inmediatez característico de la tutela, respecto del que ha dicho la Corte Constitucional que por “su naturaleza cautelar, la petición de amparo debe ser interpuesta en un plazo razonable dentro del cual se presuma que la afectación del derecho fundamental es inminente y realmente produce un daño palpable”, lo que tiene sustento “en que si lo que se persigue con esta acción constitucional es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales frente a una vulneración o amenaza, es necesario que la petición sea presentada en el marco temporal de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos”, lo que, como está visto, no sucedió en el caso de mérito» (fls. 41-44 Cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló el apoderado del actor, aduciendo que «en asuntos propios de esta índole la acción de tutela es el mecanismo procedente comoquiera que el actuar de las entidades accionadas constituye una clara violación a los derechos fundamentales del señor JESÚS JOHANY ANGEL LEDESMA como pasa a demostrarse. A pesar de que el fallo proferido por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI SALA DE FAMILIA, refiere jurisprudencia aplicable al caso concreto, dichos pronunciamientos datan de un momento histórico donde la Corte en su interpretación tenía por improcedente la acción de tutela en casos como el que nos ocupa. Pero debido a que la ciencia social es cambiante y obedece a fuerzas que no pueden desconocer los cambios sociales posteriormente el mismo órgano constitucional cambió su posición encontrando que la acción constitucional de tutela si procedía en asuntos relacionados con el concurso de méritos» (fls. 53-57 ibídem).
CONSIDERACIONES
1. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, fijó las causales de improcedencia, entre las que se resalta la existencia de «otros recursos o medios de defensa judicial», estructurándose así uno de los presupuestos que debe estar presente para la prosperidad del amparo, esto es, su carácter subsidiario o residual, pues esta sólo resulta ante la ausencia de un instrumento constitucional o legal diseñado para ser utilizado mediante las vías ordinarias.
De tal forma, que no se puede utilizar la «salvaguarda constitucional» como un mecanismo alternativo o adicional a favor del particular, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de otros derechos de los ciudadanos.
2. El gestor pretende se «ordene que en el término de 48 horas se le permita continuar en listado de admitidos y se suspenda el concurso para efectos de evitar un mayor perjuicio».
3. Del examen de las pruebas se desprende que:
a) El 4 de julio de 2008 la Universidad del Valle le confiere el título de Biólogo a Jesús Johany Ángel Ledesma (fl. 7).
b) El quejoso adquiere en el Banco Popular el pin No. 3273275400 el 3 de mayo de 2013 (fl. 3).
c) El 28 de julio siguiente, dentro del «Concurso Docente y Directivos Docentes 2012-2013», presentó el examen correspondiente el día 28 de julio de 2013, obteniendo como puntaje «59,65 NO APROBADO. No continua en el concurso» (fl. 5).
d) Sea del caso precisar que el interesado afirmó, de una parte, que realizó varios requerimientos telefónicos a las entidades acusadas manifestándole su descontento con el «puntaje obtenido» e informó que el link dispuesto para las reclamaciones no arrojaba ningún soporte de envió y, de otra, que en agosto del año pasado los organismos cuestionados publicaron el «listado de reclamaciones» pero él no se encontraba en el mismo.
4. En ese orden de ideas, el resguardo constitucional solicitado resulta improcedente por cuanto que, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, en línea de principio, las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos, ya sean generales, impersonales y abstractos ora particulares y concretos, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, a través de los mecanismos legales para ello dispuestos, donde pudo allegar los elementos demostrativos que aquí aporta y explicar sus argumentos, sin que este camino logre convertirse en senda paralela a la normativamente reglada.
Repetidamente sobre el particular la Corte ha dicho que:
[L]a acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable.
Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes (arts. 238 C. P. y 152 C.C.A.). (CSJ STC, 5 Oct. 2010, Rad. 00087-01; citada, entre otras, en CSJ STC, 20 Sep. 2013, Rad. 00371-01).
5. De acuerdo a lo anterior, al juez constitucional le está vedado arrogarse facultades que no le corresponden, como aquí acontece, pues es indiscutible que el petente, a fin que decaigan, enfila su inconformidad, frente al acto administrativo que lo excluyó de la Convocatoria 221 a 249 de 2012 y 253 de 2013 para proveer empleos vacantes «directivos docentes y docentes que presten su servicio educativo a población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera» por la desatención a las «reclamaciones» elevadas, pues no quedó registrado en el listado publicado en agosto de 2014.
6. Por supuesto, dicho objetivo, mal lo puede alcanzar el gestor a través de este instrumento excepcional, que no es el camino idóneo para tal efecto y por ende ha de colegirse que la protección deviene improcedente por el incumplimiento del presupuesto de subsidiaridad, toda vez que, lo pretendido por aquel es, a la postre, ser reintegrado «al concurso de méritos» al cual se inscribió y del que resultó excluido a través del acto en que se manifestó la voluntad de la administración, la que se presume legal, asunto del cual no puede ocuparse el juez de tutela, comoquiera que «las inconformidades que surjan de los procesos públicos de selección, por las reglas allí instituidas, deben atacarse en la jurisdicción correspondiente a través del camino establecido para el efecto, esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa» (CSJ STC, 20 Feb. 2013, Rad. 2012-00100-01), que es el escenario natural donde «es posible desvirtuar la presunción de legalidad de que [aquellos] hallan revestidos, siendo el escenario propicio para que la actora discuta el derecho que reclama» (CSJ STC, 25 Abr. 2012, Rad. 00257-01).
Sobre el particular, ha relevado esta Corporación:
[L]a decisión censurada es un acto administrativo cuya legalidad debe discutirse por las vías legales pertinentes, sin que le sea dado al juez constitucional asumir la competencia del juzgador contencioso administrativo, única autoridad judicial que en la órbita de sus facultades puede suspenderlos o anularlos, a la cual pudo acudir el accionante para controvertir los actos acusados (CSJ STC, 5 Jun. 2007, Rad. 00186-01; reiterada, entre otras, en CSJ STC, 9 Ago. 2012, Rad. 00002-03).
Asimismo, ha sostenido que:
Las inconformidades contra actos administrativos emitidos en el trámite de los concursos para acceder a puestos de carrera administrativa, por regla general, no son susceptibles de debate a través de la acción de tutela, pues, para ello concierne al afectado acudir a la jurisdicción competente y a través del procedimiento legalmente establecido para el efecto (CSJ STC, 25 Feb. 2013, Rad. 00004-01).
7. En estas condiciones, según lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2651 de 1991, se torna nugatorio el amparo demandado, ya que si la normatividad ha dado los instrumentos jurídicos para el resguardo de esas prerrogativas, como para el particular evento son las respectivas acciones legales, en las que incluso podía solicitar la suspensión provisional que regula el artículo 230-3° de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que era procedente recurrir a ellos y no a la tutela, la que no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ni para crear instancias adicionales a las existentes, sino que tiene el propósito claro, definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución Política indica, que no es otro diferente de brindar a la persona la protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce.
8. Ahora bien, sea del caso precisar que, si bien el quejoso alega que el amparo impetrado es con el fin de evitar «un perjuicio irremediable», también lo es, que de las pruebas aportadas al plenario, dentro de las cuales no aparece la reclamación como lo ordena la convocatoria, no hay evidencia de la existencia de este, pues no basta con anunciar que se está causando un daño, lo cual es necesario, sino que es forzoso demostrarlo.
Frente a ese punto, esta Corporación ha sostenido:
“(…) sólo tiene [esa] calidad (…) aquél daño que revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela (…)”» (CSJ STC 1º Sep. 2011, rad. 00194-01)
9. Y, en lo que se refiere a la presunta vulneración de la prerrogativa establecida por el artículo 13 de la Carta Política, no se halla acreditado que en iguales condiciones a las descritas en esta salvaguarda, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, o el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES, hayan impartido un trato diferente en favor de otras personas.
Así las cosas, no es viable la intervención del juez constitucional en asuntos como el aquí ventilado, pues como lo ha expuesto esta Sala:
10. De conformidad con lo discurrido, se ratificará el fallo objeto de opugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ