SC4751-2018 (2009-00034-01)_2

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MARGARITA  CABELLO BLANCO  

Magistrada  Ponente  

  

  

SC4751-2018  

Radicación  n° 11001 31 10 008 2009 00034 01  

(Aprobado  en sesión de cinco de abril de dos mil dieciocho)  

  

  

Bogotá,  D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018).  

  

Derrotada  la ponencia inicial, decide la Corte el recurso de casación  que el demandado RICARDO CANO SANZ formuló contra la sentencia  proferida el 25 de junio de 2013 por la Sala de Familia del Tribunal  Superior de Bogotá en el proceso ordinario de nulidad de  testamento promovido por AMALIA CAMARGO DE COPETE; ELSA CAMARGO DE  SANTOFIMIO; MANUEL GUILLERMO, CARLOS EDUARDO, CLAUDIA CARLINA, LUIS  ALFONSO Y ÁLVARO CAMARGO FORERO contra el recurrente y  HEREDEROS INDETERMINADOS DE TERESITA OBDULIA ROSA CAMARGO VILA.  

ANTECEDENTES  

  

1.  Los actores deprecaron como pretensiones las siguientes:  

  

a.-  Declarar la nulidad absoluta del testamento abierto otorgado por la  hoy causante TERESITA OBDULIA ROSA CAMARGO VILA, contenido en la  escritura pública No 3239 del 24 de julio de 2008 de la  Notaría Treinta y Seis del Círculo de Bogotá.  

  

b.-  Ordenar la cancelación de los registros de transferencias de  propiedad gravámenes y limitaciones al dominio de los bienes  relictos efectuados a partir de la inscripción de la demanda.  

  

2.  Las súplicas compiladas se respaldaron en los hechos que se  compendian a continuación:  

  

2.1  La señora TERESITA OBDULIA ROSA CAMARGO VILA falleció  el 17 de septiembre de 2008, sin dejar descendencia, ascendencia ni  hermanos vivos, por lo que resultan como herederos sus sobrinos, los  ahora demandantes.  

2.2  En vida la referida causante sufrió dos accidentes que  ocasionaron traumas craneoencefálicos con secuelas de demencia  vascular y convulsiones, lo que tiempo después, afirman,  desató una demencia senil. En este periodo fue atendida por la  Unidad de Servicios de Salud de la Universidad Nacional de Colombia,  Clínica Marly y el Hogar de Cuidado Geriátrico Paz y  Armonía.  

  

2.3  Dada la progresión de sus afecciones mentales, que le impedían  determinarse y desarrollar las actividades más elementales del  ser humano como caminar y controlar  esfínteres, aunado a las  dolencias físicas producto de su avanzada edad, la finada fue  internada en el Hogar de Cuidado Geriátrico Paz y Armonía,  en donde era atendida por el médico Jairo Forero, la jefa de  enfermeras Sonia Pinzón y la enfermera Esperanza González.  

  

2.4  Se asevera que el 24 de julio de 2008, el señor RICARDO CANO  SANZ aprovechando la visita a la causante y la facultad para sacarla  del hogar geriátrico, manifestó llevarla a un almuerzo.  Sin embargo, la condujo a la Notaría Treinta y Seis del  Círculo de Bogotá para otorgar testamento abierto, el  cual se protocolizó mediante la mentada Escritura Pública  3239 de la misma fecha, en el que designó a CANO SANZ como  asignatario.  

  

2.5  En el otorgamiento del acto jurídico impugnado actuaron como  testigos instrumentales: CÉSAR AUGUSTO PIÑEROS, de  quien se afirma que, como empleado de la referida Notaría  prestaba labores de seguridad y vigilancia; MARLENE MORA HERRERA,  vendedora ambulante y GLADYS MERCEDES GONZÁLEZ ARJONA.  

  

2.6  Con referencia a los bienes de la finada aducen que en vida adquirió  tres: una cuarta parte de la finca llamada La Picota compuesta por  dos lotes con matrículas 350-26336 y 350-26790 y dos cuentas  de ahorro. No obstante, manifiestan que en el testamento solo se hizo  alusión al lote de matrícula 350-26336.  

  

2.7  Exponen que en el acto jurídico la causante, contraria a sus  capacidades mentales, dispuso con claridad de una parte de sus  bienes, pero olvidó la existencia de los otros y también  de sus sobrinos.  

  

3.  Admitida la demanda por el Juzgado Octavo de Familia de Bogotá,  se ordenó la notificación a los demandados. RICARDO  CANO se opuso a las pretensiones y formuló dos excepciones de  mérito que denominó: inexistencia  de las causales invocadas sustentándola,  en primer lugar, en que no es cierto que el señor CESAR  AUGUSTO PIÑEROS fuera empleado de la notaría, sino que  lo es de la empresa de vigilancia Eulen Colombia S.A. por lo que no  estaría inmerso en causal de inhabilidad para ser testigo; y  en segundo término, alega sobre la capacidad de TERESITA  CAMARGO para otorgar testamento dado que la pérdida de  conciencia por los accidentes acaecidos en 1974 fue superada y nunca  padeció de trastorno mental al punto que llevó una vida  normal y productiva trabajando hasta que obtuvo su pensión de  jubilación. Con respecto a los padecimientos de la causante en  el año 2008, alega que fueron propios de una persona de la  tercera edad pero que no llevan a concluir una incapacidad total. La  segunda excepción llamada de mala  fe y culpa de los demandantes la  sustentó en que estos son conocedores del afecto de la  causante para con él, y por eso el acto jurídico fue  libre, consciente y voluntario.  

  

4.  La primera instancia, luego de agotarse las formas propias del juicio  ordinario, le puso fin el juzgado de conocimiento con sentencia del  19 de diciembre de 2011, con la cual se declaró la nulidad del  testamento abierto, desestimó la segunda pretensión,  declaró próspera la primera parte de la excepción  inexistencia  de las causales invocadas y  finalmente, negó las demás excepciones.  

  

4.1  La funcionaria de primer grado señaló que estaba  debidamente acreditado que la señora TERESITA CAMARGO, para el  día que otorgó el testamento no se encontraba en sano  juicio, dada la enfermedad mental que afectaba su capacidad y por  ende la facultad dispositiva se encontraba en duda, por lo que afirma  que la actitud del demandado fue dolosa ya que sabía del mal  estado psicológico de la causante.  

  

Además  de lo anterior, en cuanto a los requisitos formales del acto jurídico  expuso que estaba probado que la testigo MARLENE MORA HERRERA no  estuvo presente durante todo el tiempo del otorgamiento como ella  misma lo manifestó en su declaración, y si bien, ello  fue negado por la Notaria, la juez dispensó credibilidad al  testimonio de MARLENE MORA aduciendo que es lógico que la  funcionaria no acepte el incumplimiento de su deber.  

  

5.  El convocado formuló recurso de apelación. Arguyó  que las conclusiones a la que llegó el fallador fueron fruto  de la valoración aislada y no en conjunto de las pruebas  legalmente practicadas, especialmente el dictamen pericial rendido  por Medicina Legal y el testimonio del médico Jairo Ernesto  Forero, al paso que omitió el resto del material probatorio.  

  

Al  mismo tiempo, sostuvo que el juzgador de conocimiento analizó  erróneamente lo dicho por la testigo MARLENE MORA HERRERA, sin  que la apreciara en conjunto con las restantes pruebas obrantes en el  proceso.  

  

  

LA  SENTENCIA DEL TRIBUNAL  

  

La  Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, luego de  analizar el acervo probatorio, resolvió confirmar la sentencia  proferida por el a-quo al colegir, en síntesis, que, al  momento de otorgar el testamento, por su edad, el deterioro de su  salud y afectación de su condición mental, la señora  TERESITA CAMARGO “no  se encontraba en pleno uso de sus facultades existiendo inhabilidad  en la misma para testar según la ley”.  Asimismo, que «no  se cumplieron las formalidades que estableció el legislador  para el acto, cual es que el testamento debe ser presenciado en todas  sus partes por los testigos, lo que conlleva a que como lo consideró  el Juez a-quo en su sentencia, se abrieran paso las pretensiones de  la demanda».  

  

1.Destacó  que del análisis de lo expuesto por la mayoría de los  testigos del proceso, en especial aquellos que se relacionaron  cercanamente con la testadora por la época del acto  cuestionado como las  enfermeras Sonia Pinzón Suárez y María Esperanza  González, el médico del hogar geriátrico Dr.  Jairo Ernesto Forero Mateus, el conductor Omar Enrique García  Contreras y sus amigas íntimas Helena Sanmartín Roseli  y Gloria Lucía Recaman de Calderón, se puede deducir  que la testadora para el momento del otorgamiento del acto se  encontraba disminuida en sus capacidades mentales.  

  

En  efecto, resume las versiones de los testigos recaudadas en el  proceso, y analiza la existencia de dos grupos; uno, que ofrece  información sobre aspectos percibidos por causa de su  proximidad a la testadora, por brindarle cuidados y atención  médico asistencial, también por razón de  amistad, quienes ponen de presente hechos y circunstancias  relacionadas con el estado de salud de la disponente y sobre su  condición mental para la época en que se realizó  dicho acto jurídico,  en cuanto a orientación en tiempo  y espacio, actividad motriz, comunicación y otras  particularidades, dando importancia a la declaración del  médico vinculado al hogar geriátrico que diagnosticó  clínicamente que la finada padecía de alzhéimer  o demencia senil, lo que le impedía leer y firmar documentos,  largos episodios de pérdida de memoria, habiendo olvidado la  facultad de atender y entender y estaba fuera del contexto del mundo  que la rodeaba; y, otro grupo, donde se encuentran los testigos  instrumentales, la notaria que actuó como depositaria de la fe  pública, el asesor externo de esa dependencia y la persona que  administraba los bienes de la testadora que, contrario a los  anteriores, afirman el estado de sanidad mental para cuando testó.  

  

2.  El sentenciador de segundo grado descalifica probatoriamente las  declaraciones de los señores Carlos Alberto Gómez Vila,  María del Pilar Moreno, y César Alvarado Gaitán  (segundo grupo de testigos), a pesar que estas personas testificaron  que para la época del otorgamiento del testamento pudieron ver  que la señora Teresita Obdulia Rosa Camargo Vila estaba en  pleno uso de sus facultades mentales, en el entendido que esos  testimonios deben analizarse con especial cuidado dado  que el primero fungía como administrador de los asuntos de la  causante, y los dos últimos participaron en el acto  testamentario, en calidad de notaria y el otro como abogado externo  de la notaría quien asesoró al señor ROBERTO  CANO para la realización del acto impugnado, pues si bien no  les surge interés propio, “su  dicho se contradice con aquellos que sin tener interés alguno  en el asunto, vivieron de cerca los últimos días de la  causante (…) pudiendo observar que se encontraba disminuida en  sus capacidades mentales”,  lo que afirma se puede corroborar con las pruebas documentales  allegadas al proceso.  

  

2.1  Consideró el ad-quem,  ahondando  en el análisis de la prueba testimonial, que si bien los  testigos anteriores no vieron incapacidad alguna en la causante al  momento de testar, y que por el contrario la vieron lúcida y  en pleno uso de sus facultades mentales, y que al contrastarlos con  aquellos que sin tener interés en el asunto, vivieron de cerca  los últimos días de la difunta, estos últimos  los contradicen, pues observaron que se encontraba disminuida en sus  capacidades mentales, sin que pudiera comprender la incidencia de sus  actos, condición que también es confirmada por las  pruebas documentales allegadas al proceso, como la historia clínica  de la Clínica Marly, servicios neurológicos, de fecha  12 de mayo de 2008, en la que se dejó sentado, entre otros,  que la señora Teresita Camargo Vila se observaba desorientada  en tiempo, risa insulsa, temblor distal de mano, lenguaje normal,  pares normales y como concepto aparece “Deterioro  neurologico (sic) en paciente anciana deprimida y con secuelas de TCE  severo y hematoma subdural…”; resumen  de salida de la Clínica Marly, de fecha 23 de agosto de 2008,  en la que se menciona que dicha señora fue ingresada  nuevamente a la Clínica entre otros, por deterioro de su  estado de conciencia.  

  

Sobre  las declaraciones de los testigos que participaron en el acto de  otorgamiento del testamento, acentúa el Tribunal que a pesar  de que se encuentran en excepcionales condiciones para conocer de la  sanidad de juicio de la testadora en ese momento, pues presenciaron  la manifestación de su voluntad como lo declararon en su  momento, también es cierto que «no  son en principio, por su profesión, las personas competentes  para establecer el estado mental de la causante, y la fuerza de su  dicho se viene a menos con el análisis de los resultados de  los demás medios probatorios, como el testimonio de personas  más idóneas en la materia, como el médico del  hogar geriátrico que atendió a la testadora, y las  personas que diariamente estaban encargadas de su cuidado, además  de la documental allegada al proceso».  

  

3.  Agregó posteriormente: “según  concepto del médico del Hogar Geriátrico, la causante  padecía de Alzheimer o lo que comúnmente se conoce como  demencia senil, enfermedad que por el grado avanzado  en que se  encontraba, impedía que Teresita Obdulia Rosa Camargo Vila  hubiera podido leer y menos firmar algún documento, pues  sufría entre otros síntomas, de desorientación  en el tiempo y espacio, de largos episodios de falta de memoria,  había perdido la facultad de atender y entender, y estaba  fuera del contexto del mundo que la rodeaba…”,  circunstancias que también fueron manifestadas por los  testigos referidos previamente exponiendo que la finada por su estado  de salud, para sus últimos meses de vida fue una persona  agresiva, que no entendía bien las cosas, no tomaba ninguna  determinación por sí misma, no se podía ubicar  en el tiempo, no siempre reconocía a las personas y no podía  sostener una conversación pues contestaba cosas que no se le  preguntaban o decía incoherencias, cosas absurdas, no estaba  consciente de sus actos, se olvida de cosas con facilidad, había  perdido su noción cultural, no escribía y solo tenía  capacidad para hacer palitos y bolitas en un cuaderno; todo lo cual  le permitió arribar a la conclusión de la inhabilidad  de la testadora para otorgar el testamento impugnado, a la luz de la  causal 3ª del artículo 1061 del Código Civil, que  expresa: «El  que actualmente no estuviere en sano juicio por ebriedad u otra  causa».  

  

4.  De igual forma, manifestó el juzgador que las declaraciones de  Pablo Lorenzana Pombo y Bárbara Lasso Ruiz, al no compartir  constantemente con la causante, no dan veracidad del estado mental de  la misma para el tiempo en que se otorgó el testamento.  

  

5.  En relación al dictamen rendido por el Instituto de Medicina  Legal y Ciencias Forenses junto con su aclaración, concluyó  el ad  quem  que era coherente, completo y preciso, el cual estaba fundado en el  material probatorio allegado al proceso, evidenciando el mismo un  deterioro cognitivo por las alteraciones en funciones mentales  superiores como la orientación, pérdida de control de  esfínteres, limitación de los movimientos y pérdida  progresiva de la marcha. Por tanto, servía de soporte, junto  con el resto de las probanzas, para declarar la nulidad del  testamento. Con relación a la objeción grave del  dictamen y su aclaración, resalta que el trámite de la  misma no pudo llevarse a cabalidad al no presentar el auxiliar de la  justicia designado la tarjeta que lo acreditara como médico  especialista en psiquiatría. Por tanto, no existía una  errónea apreciación de la prueba pericial e invalidez  de la misma.  

  

Añade  que si bien el trámite de la segunda instancia se llevó  a cabo un segundo dictamen pericial, el cual concluyó que la  causante para la época del otorgamiento del testamento se  encontraba en plenas facultades de disponer de sus bienes al no  existir elemento alguno que permitiera concluir que la referida  padeciera de demencia o incapacidad mental, agregando que “la  afirmación del supuesto Alzheimer, no encuentra respaldo en  ningún examen, ni valoración psiquiátrica o  neurológica …”,  el mismo no podía estimarse dado que en el curso del proceso  no se logró acreditar la idoneidad del auxiliar de la justicia  para rendir la experticia.  

  

6.  Frente a la falta de valoración conjunta de la prueba  legalmente practicada, alegada por el apelante, consideró esa  Corporación que tanto el dictamen rendido por Medicina Legal y  el dicho del médico Jairo Ernesto Forero, contrario a lo  afirmado por el recurrente no se apreciaron de manera insular o  aislada por el Juez de Conocimiento, y por el contrario, analizó  el juez de primera instancia en su conjunto tanto la prueba  documental y testimonial allegada, y de ese examen dedujo  que la  causante no se encontraba en sano juicio para el día que  otorgó el testamento, tal como también se examinó  anteriormente, por lo que no arribó a ninguna conclusión  errónea.  

  

7.  En lo que atañe a la falta de requisitos formales para el  otorgamiento del testamento, específicamente el referido a la  condición de quienes fueron testigos del acto testamentario,  concluye el Tribunal que no prosperaba la inhabilidad respecto de  CÉSAR AUGUSTO PIÑEROS, ya que, si bien era guarda de  seguridad de la Notaría, su vinculación laboral era con  la empresa Eulem Seguridad LTDA.  

  

7.1  Por último, manifestó, en lo que concierne al  incumplimiento de los requisitos formales para la validez del acto,  que el testamento no fue presenciado en todas sus partes por los  testigos como señala la ley, ya que la señora MARLENE  MORA HERRERA fue clara en afirmar que no estuvo presente en toda la  lectura del testamento.  

  

  

CARGO  ÚNICO  

  

Acusa  la violación indirecta de los artículos 26-1, 27-1,  1005, 1060, 1062, 1064, 1067, 1070, 1072, 1073, 1074, 1240, 1502, 170  y 1741 del Código Civil, 174, 175, 176, 177 y 187 del Código  de Procedimiento Civil, a consecuencia de errores de hecho  probatorios.  

  

A  efectos de cumplir con la debida demostración del cargo, sentó  los siguientes planteamientos:  

  

1.  Expone que la sentencia del ad-quem incurre en graves errores en la  apreciación probatoria basados en la falta de valoración  de algunas pruebas y por indebida y errónea apreciación  de otras, yerros tales que de no haberse cometido se habría  concluido que los demandantes no probaron el supuesto de hecho de las  normas para dar paso al efecto jurídico que ellas consagran y  en consecuencia se hubiera producido una sentencia que declarara  probadas las excepciones de fondo y no se accediera a las  pretensiones de la demanda.  

  

1.1  En cuanto al testimonio de la doctora MARÍA DEL PILAR MORENO  DE ALVARADO, notaría 36 del Círculo de Bogotá,  censura que fue apreciada en forma descontextualizada, sin tener en  cuenta aspectos muy particulares, importantes, y detalles, como el  hecho que no fue tachado, que proviene de persona hábil,  honorable y encargada de dar fe pública; además, de  haberse cerciorado del estado mental de la testadora, de su  identificación y la de los testigos, de la última  lectura del testamento y de indagar a la testadora sobre su  aprobación y asentimiento al texto leído, se tomó  las firmas y estuvo presente, al igual que los testigos, en la  lectura del testamento.  

  

1.2  Con relación a la declaración de MARLENE MORA HERRERA  manifiesta que el Tribunal no consideró que de dicho  testimonio emerge de forma clara e indiscutible que estuvo presente  al momento de la lectura del testamento, y más diciente cuando  escuchó de los labios de la testadora su voluntad de dejarle  todos los bienes a Ricardo Cano Sanz, no obstante estar enferma y  limitada en su movilidad, pero lúcida y consciente.  

  

1.3  Pasó  por alto que los testimonios de César Augusto Alvarado Gaitán  y Carlos Alberto Gómez Vila, no fueron tachados. Además,  del primero, que conocía de tiempo a Teresita Obdulia Rosa  Camargo Vila y que verificó y fijó su estado de lucidez  y conciencia, siguiendo en todo, como asesor jurídico de la  notaría, los procedimientos establecidos en presencia de la  fedataria y de los testigos. Del segundo, su desinterés en el  proceso, pues no fue instituido legatario; solamente era familiar de  la testadora y ejecutor de sus instrucciones para el manejo de los  bienes. Por esto, podía dar fe de la evolución de su  estado de salud en el hogar geriátrico, donde no le reportaron  problemas mentales, al punto que le ordenó embalar sus muebles  para enviarlos a la finca y le ratificó haber estado en la  notaría testando, acompañada del demandado.  

  

1.4  Descontextualizó las declaraciones de Omar Enrique García  Contreras, Sonia Pinzón Suárez, María Esperanza  González de Casallas, Helena Sanmartín de Roseli,  Gloria Lucía Recaman de Calderón y Julio Ernesto Forero  Mateus, porque si bien narraron las dolencias y la afectación  en su condiciones físicas y con mermas ocasionales en la  capacidad mental de la testadora, no narraron que se encontrara  demente o en decrepitud en forma absoluta, ni con su capacidad mental  suprimida o nula, cierto es, nada dijeron sobre la incapacidad de  juicio para el instante mismo de la memoria testamentaria, pues la  refirieron “para  la época”.  

  

1.5  Respecto del testimonio del médico general JAIRO ERNESTO  FORERO MATEUS sostiene que dicho profesional nunca diagnosticó  demencia o alzhéimer a la causante, sino a lo sumo una  aproximación diagnóstica de tal enfermedad, que debe  ser confirmada por el especialista, en el caso concreto, el  siquiatra, lo que nunca sucedió; asevera que si bien se  encontraba disminuida en sus capacidades mentales, no se hallaba  demente o decrépita, ni con su capacidad mental suprimida o  nula; critica que el test de valoración que dice el médico  le practicó a la paciente al momento de su ingreso al hogar  geriátrico hubiese sido verbal y que no se hubiera consignado  en la historia ni en memoria alguna; agrega que el testigo reconoce  en la causante la capacidad de reconocer a algunas personas cierta  posibilidad motriz, así fuera asistida, y que de no haber  mediado ese error se habría llegado a una conclusión  distinta, que era la realmente debida, esta es, que la causante en  los últimos momentos de su vida se vio afectada y disminuida  en sus capacidades físicas y de locomoción; que su  aptitud mental y su conciencia se vieron mermadas en forma leve y en  periodos ocasionales, pero no en grado tal para poder afirmar una  condición de demencia permanente y menos al momento de otorgar  el testamento, situación de demencia que nunca padeció  y que no fue diagnosticada por personal especializado e idóneo.  

  

1.6  Aduce que el Tribunal apreció insularmente el testimonio de  Pablo Lorenzana Pombo, pues así su contacto con la causante  hubiese sido inconstante, como neurólogo la valoró el  12 de mayo de 2008, observándola deprimida, con dificultades  motoras, lenguaje normal, entendida, expresiva, alerta y despierta,  pero que no podía decir si tenía conciencia completa;  sin embargo, que en la eventualidad de un testamento para la misma  fecha de la valoración, ella tenía capacidad para  otorgarlo.  

  

1.7  Rebate en el mismo sentido la conclusión probatoria respecto  de la declaración de la señora BARBARA LASSO RUIZ, al  considerar que por ser persona que no compartió constantemente  con la causante, no da cuenta de su estado mental para la época  en que se otorgó el testamento, cuando señala que la  valoración se hizo insularmente y que no se apreció el  hecho de que la testigo como empleada y persona de confianza de la  testadora, durante gran parte de su vida, pudo dar fe de cómo  las hermanas Camargo Vila, estimaban mucho a Ricardo Cano, lo que  reafirma el motivo para testar, y, confirma la veracidad del dicho de  los testigos testamentarios en cuanto al estado de sanidad mental de  la otorgante.  

  

1.8  Cercenó el interrogatorio de Ricardo Cano Sanz, a quien lo  unía con la testadora un lazo afectivo fuerte y de muchos  años, cuando declaró que ella no sufrió demencia  o decrepitud absoluta y permanente, menos para la fecha de la  declaración de voluntad, pues siempre estuvo consciente, con  capacidad de hablar y hacerse entender, de comprender, inclusive de  disponer de sus haberes.  

  

1.9  Mutila la prueba documental referida a la historia clínica de  la testadora de fecha 10 de diciembre de 1974; la de la Clínica  Marly; la de la Universidad Nacional de Colombia; resumen de salida  de la Clínica Marly de fecha 16 de agosto de 2008 y notas de  enfermería del hogar geriátrico obrantes en folios 47 a  49 cuaderno No.1, y en folios 96 a 116 del cuaderno No.2, y en folios  84 a 87 la lista de medicamentos suministrados a la testadora, ya que  las mismas acreditan los padecimientos físicos sufridos por la  testadora y los tratamientos que recibió; y, las afecciones y  merma en su capacidad mental, las que no alcanzó el grado de  demencia o decrepitud absoluta y permanente, menos para el momento  del otorgamiento del testamento.  

  

1.9.1  De la prueba de la historia clínica de la disponente, de la  Clínica Marly, de fecha mayo 12 de 2008, a la cual se refiere  expresamente el ad-quem  en  el fallo de segundo grado, le reprocha que de la documental anotada  no se podía concluir, que la misma se constituye en prueba  antecedente de demencia de la testadora y menos aún de que no  se encontraba en sano juicio para el momento preciso en que otorgó  el testamento; que la única conclusión posible y  conforme a la lógica, la razón y la sana crítica,  que se desprende de aquella, es de que la señora Teresita  Camargo Vila al momento del examen, padecía diferentes  afecciones físicas propias de su edad, y de deterioro  neurológico, sin precisar el grado del mismo y sin concluir  que para ese momento la paciente sufriera de demencia o de decrepitud  total, absoluta y permanente, así como tampoco a la fecha del  otorgamiento de la memoria testamentaria.  

  

1.9.2  Que la documental, resumen de salida de la Clínica Marly de  fecha 16 de agosto de 2008, a casi un mes de otorgarse el testamento,  que deja constancia que la paciente fue ingresada por dificultad  respiratoria acompañada de cianosis, episodios de  desorientación y cuadro febril de tres días, y se  consigna que “la paciente neurológicamente no ha  demostrado deterioro agregado al habitual que maneja basalmente”,  no se puede concluir en un antecedente de eventual demencia de la  testadora, sin que en parte alguna se indique que tal deterioro o  afectación neurológica habitual, fuere en grado de  demencia o decrepitud, y que no estuviese en sano juicio al momento  de testar.  

  

1.9.3  Que las notas de enfermería del hogar geriátricos  incorporadas al expediente y la listas de medicamentos suministrados  a la fallecida, dan cuenta de que presentaba afecciones físicas  propias de su edad y algún compromiso ocasional en su  comportamiento, pero nunca en el grado de demencia, sin apoyo  especializado de neurología o siquiatría, por lo que de  ellas no se puede concluir que la testadora, para esa época, y  menos para cuando otorgó testamento, padeciera de demencia o  decrepitud absoluta, total y permanente, que le impidiera comprender  y disponer de sus bienes.  

  

1.10  Con relación al dictamen del Instituto de Medicina Legal y de  su aclaración, arguye la incorrecta valoración que de  él realizó el Tribunal, por cuanto del mismo no se  puede concluir que fuere coherente, completo y preciso, ni mucho  menos que la testadora padeciera de demencia al momento de testar, y  califica de arbitraria la conclusión expuesta en el dictamen,  ya que no se contó con un elemento de convicción  adicional o nuevo de carácter científico o  especializado (no tenía valoraciones por siquiatría y  neurología ni de tomografía axial computarizada) para  determinar que la causante presentara un cuadro compatible con  proceso demencial;  fuera de ser contrario a la realidad afirmar que  no se practicó la experticia de las objeciones, cuando si se  realizó esa segunda experticia, inclusive blanco de  aclaraciones y complementaciones,.  

  

1.11  En  lo que tañe al documento de fecha 12 de junio de 2008, el  ad-quem  no  lo aprecia e ignora, elemento suasivo que, firmado por la testadora,  no fue tachado o redargüido de falso, y del cual emerge el  deseo, propósito y voluntad de otorgar testamento al señor  Ricardo Cano; que, de haberse estimado, se habría concluido en  la capacidad mental de aquella para disponer de sus bienes, misma que  viene corroborada por las declaraciones de los testigos  “instrumentales” del acto de otorgamiento de la memoria  testamentaria.  

1.12  Se duele que el colegiado de segundo nivel, si bien menciona el  dictamen rendido en segunda instancia, su complementación y  aclaración, no los valoró, los ignoró, y no los  tuvo en cuenta bajo la consideración de que no pudo  acreditarse que el perito designado cumpliera las condiciones de  idoneidad necesarias para rendir la experticia; trabajo en  donde en  forma explicativa y fundamentada se concluye que Teresita Obdulia  Rosa Camargo Vila, para la época de otorgar el testamento,  según sus antecedentes clínicos, personales y  afectivos, se “(…)  encontraba en plenas condiciones mentales para disponer de sus bienes  (…)”.  Si no lo era, la carga de la prueba le correspondía a la parte  demandante y no a la contraria.  

  

Con  base en los yerros probatorios enunciados en precedencia, solicita el  recurrente casar la sentencia impugnada, y actuando la Corte en sede  de instancia revoque la de primer grado.  

  

CONSIDERACIONES  

  

1.  De entrada, debe precisarse que el recurso de casación se  interpuso en vigencia del Código de Procedimiento Civil, por  lo que resulta aplicable al caso sub  lite, lo  dispuesto por el numeral 5º del artículo 625 del Código  General del Proceso, que determina, «que  los recursos interpuestos se regirán por las leyes vigentes  cuando se interpusieron».  

2.  El Tribunal halló estructuradas dos causales de invalidez del  testamento; la primera referida a la incapacidad de la testadora al  momento de realizar ese acto jurídico y, la segunda,  concerniente al incumplimiento de requisitos de forma.  

  

La  Corte, por razón de coherencia y sentido lógico,  estudiará delanteramente el aspecto controversial respecto del  incumplimiento de la formalidad externa establecida en el artículo  1072 del Código Civil, consistente en que «el  testamento será presenciado en todas sus partes por el  testador, por un mismo notario, si lo hubiere, y por unos mismos  testigos”.  

  

3.  En el libelo de demanda se deprecó la nulidad absoluta del  testamento abierto otorgado por TERESITA OBDULIA ROSA CAMARGO VILA,  mediante escritura pública No. 3.239 del 24 de julio de 2008,  corrida en la Notaría 36 del Círculo de Bogotá,  predicándose inhabilidad para ser testigo únicamente de  César Augusto Piñeros Posada, puesto que al decir de la  parte demandante es empleado del funcionario que autorizó el  testamento; más nada se dijo con relación a la otro  testigo Marlene Mora Herrera.  

  

Sin  embargo, quedó definido en instancia la inexistencia de la  causal invocada, ya que el guarda de seguridad que ofició como  testigo testamentario no era dependiente ni empleado de la Notaría,  sino de una empresa privada de vigilancia, asunto que no fue objeto  de reproche en casación, quedando amparado con la presunción  de legalidad y acierto.  

  

Empero,  se accedió a decretar la nulidad del testamento opugnado por  cuanto que, de la versión de la propia testigo testamentaria,  Marlene Mora Herrera, se infiere que «dio  cuenta en forma clara y concreta, que no estuvo presente durante toda  la lectura de la voluntad de la testadora contenida en la mencionada  escritura pública…», aspecto  que hace parte del cargo estudiado, cuando se confuta la valoración  que de esa prueba realizó el Tribunal.  

  

4.  Según definición legal, el testamento es un acto más  o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte  de sus bienes para que tenga pleno efectos después de sus  días, conservando la facultad de revocar las disposiciones  contenidas en él mientras viva (artículo 1055 del  Código Civil).  

  

Sus  características sobresalientes son la de ser un  acto jurídico  unilateral y voluntario, esencialmente revocable, que es indelegable,  y de tal modo solemne, enderezado a la reglamentación de los  intereses de quien lo realiza, para después de fallecido, que  su otorgamiento se impone bajo la forma prevenida por la ley, la cual  garantiza su total independencia y espontaneidad, amén que  hace constar la autenticidad de la declaración, proveyendo a  conservarla íntegra y genuina, para su oportuna ejecución.  

  

4.1  Comoquiera que la solemnidad del testamento es prenda de su  autenticidad y garantía de la certidumbre de sus  disposiciones, el legislador ha reglamentado minuciosamente los  distintos pasos y fórmulas que deben cumplirse, so pena de  fulminar con invalidez  la memoria testamentaria que no los acoja  (artículo 11 de la ley 95 de 1890); por lo que, de alguna  forma, la facultad de testar encuentra limitaciones a la manera cómo  ha de expresarse y formalizarse la voluntad del testador, algunas  veces con más solemnidades que otras, de tal modo que abundan  o disminuyen según se trate de testamento solemne o  privilegiado.  

  

En  esa dirección, el artículo 1064 del Código Civil  al referirse a las clases de testamentos, precisa que «“[e]l  testamento es solemne, y menos solemne. Testamento solemne es aquel  en que se han observado todas las solemnidades que la ley  ordinariamente requiere. El menos solemne o privilegiado es aquel en  que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración  a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley.  El testamento solemne es abierto o cerrado. El testamento abierto,  nuncupativo o público es aquel en que el testador hace  sabedores de sus disposiciones a los testigos, y al notario (…);  y testamento cerrado o secreto es aquél en que no es necesario  que los testigos y el notario tengan conocimiento de ellas”.  

  

4.5  En el caso del testamento abierto (también llamado nuncupativo  o público), reluce palmariamente en la legislación  vigente cómo éste debe otorgarse mediante un acto único  y continuo,  ya que debe ser “presenciado en todas sus partes por el  testador, por un mismo notario, si lo hubiere, y por unos mismos  testigos” (artículo 1072 ejusdem); igualmente, porque  debe ser “leído en alta voz por el Notario»; además  porque mientras “el testamento se lee, estará el  testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria,  oirán todo el tenor de sus disposiciones» (artículo  1074 ibidem); amén que dicho acto termina “por las  firmas del testador y testigos, y por la del Notario..»  (Artículo 1075 ib.). Del mismo modo, cuando se otorga ante  notario, debe constar, por mandato del artículo 13 del decreto  960 de 1970, en escritura pública.  

  

4.6  Dichas normas, ha sentenciado la Corte, reflejan el rigor con que el  legislador quiso rodear la expresión de la última  voluntad del testador, para garantizar de ese modo, la pureza del  acto y evitar deformaciones de esa voluntad, hasta el punto de  disponer que el ‘testamento  solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las  formalidades a que debe respectivamente sujetarse, según los  artículos precedentes, no  tendrá valor alguno’’.  (Casación del 20 de mayo de 1997. Expediente 4856).  

  

4.7  En consecuencia, si el testamento puede declararse nulo por falta de  los específicos requisitos legales que deben observarse en su  otorgamiento, significa que es impugnable, a pesar de la presunción  de autenticidad que ampara a los documentos públicos, para  demostrar la comisión de errores e inexactitudes en las  atestaciones del notario que lo autorice, ya que, si así no  fuera, no habría manera de desvirtuar su contenido cuando no  se ajustan a la verdad.  

  

A  tal propósito ha de expresarse que desde el advenimiento del  Código de Procedimiento Civil ya no impera en materia  probatoria la tarifa legal sino el sistema de la apreciación  racional, que exige del juez la valoración en conjunto de las  pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin  perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la  existencia y validez de ciertos actos; debiendo exponer razonadamente  el mérito que le asigne a cada prueba (artículo. 187  del CPC, hoy 176 del CGP).  

  

4.7.1  No obstante, es cierto, la jurisprudencia de la Corporación  viene propendiendo por aminorar la severidad de los antiguos  principios atinentes a los requisitos legales del testamento, para  entronizar conceptos más amplios que conduzcan a evitar la  ineficacia y el desconocimiento de las disposiciones testamentarias,  a fin de mantener la voluntad postrera del testador.  

  

Con  todo, tal entendimiento no puede significar que la participación  continua de los testigos instrumentales carezca de importancia,  teniendo en cuenta que conforme a lo previsto en los artículos  1070, inciso 1º que dice, “ El testamento solemne y  abierto debe  otorgarse ante el respectivo Notario o su suplente y tres testigos”,  el 1072 del Código Civil, que enuncia: “Lo  que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que  el testador hace sabedor de sus disposiciones al Notario, si lo  hubiere, y a los testigos”  y el 1074 ibidem cuando impone que, “El testamento abierto  podrá haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo  tenga escrito, o que se escriba en uno o más actos, será  todo él leído en alta voz por el Notario si lo hubiere,  o a falta de Notario por uno de los testigos designados por el  testador a este efecto. Mientras el testamento se lee, estará  el testador a la vista, y  las personas cuya presencia es necesaria, oirán todo el tenor  de sus disposiciones,  es indudable que el ordenamiento impone como esencia del testamento  solemne abierto la presencia permanente de los testigos durante todo  el acto testamentario.  

Así  las cosas, la exigencia de la presencia de los testigos  instrumentales en el acto de otorgamiento del testamento ‘en  todas sus partes, es decir, in  integrum,  hasta  cuando termine, constituye una solemnidad que el artículo 11  de la Ley 95 de 1890, no permite que se omita, dado que  su  presencia es fundamental, a fin de que escuchen las disposiciones del  testador y puedan dar fe de ellas en el futuro, en caso de  controversia sobre su contenido y alcance o acerca de las  formalidades en su celebración (CSJ, sentencia 13 de oct. de  2006, ref: expediente 41001-3110-001-2000-00512-01).  

  

5.  El ad-quem  para  arribar a la decisión confirmatoria del fallo de primera  instancia que declaró la nulidad de la memoria testamentaria  otorgada por la señora Teresita Obdulia Rosa Camargo Vila,  partiendo del supuesto de que el acto testamentario no estuvo rodeado  de los requisitos formales de ley para la validez del mismo, y  citando jurisprudencia de esta Corporación sobre este  específico tema, emprendió el estudio y la valoración  de la declaración de la testigo testamentaria Marlene Mora  Herrera, de la cual concluyó  que no se cumplió el  requisito que se viene estudiando consistente en que el testamento  debe ser presenciado en todas sus partes por los testigos; respecto  de la misma, precisó que «ella  dio cuenta en forma clara y concreta, que no estuvo presente durante  toda la lectura de la voluntad de la testadora contenida en la  mencionada escritura pública, que no puso cuidado a lo que se  estaba haciendo, pues lo que redactaron lo leyó la notaria, y  como ella había dejado solo el puesto de dulces en el que  trabaja enfrente a la notaría, estaba más preocupada  por eso y había salido antes de terminar, volviendo para  firmar solamente cuando la llamaron nuevamente, no solo a ella sino  al señor César Augusto Piñeros Posada, quien era  el vigilante de la notaría, por lo que reiteró, que a  pesar de que todo el trámite duró cuarenta minutos a  una hora, ella solo estuvo en la notaría quince minutos y no  escuchó la lectura completa del testamento”.  

  

5.1  Contrastó el tribunal esta declaración con la versión  rendida por la notaria María Del Pilar Moreno de Alvarado,  dando credibilidad a lo expuesto por la testigo instrumental, quien   había manifestado y dejó constancia que los testigos  escucharon en su totalidad la lectura del testamento, otorgando  credibilidad a la testigo instrumental.  

  

6.  Frente a esa actividad probática del sentenciador de segunda  instancia, el recurrente, sin refutar frontalmente el dicho de la  testigo testamentaria, presentó un enfoque o conclusión  diferente, esto es, que Marlene Mora Herrera, «sí  presenció la lectura del testamento y la manifestación  de viva voz de la causante de cómo su voluntad era testar a  favor de RICARDO CANO SANZ, voluntad ésta que efectivamente se  consignó en el testamento que nos ocupa».  

  

7.  Para la Corte no se estructura el error de hecho denunciado por el  casacionista y menos con el carácter de manifiesto, pues la  necesidad de que el testamento sea leído estando el testador a  la vista de los testigos, está encaminada a que estos puedan  establecer fehacientemente que las disposiciones que están  escuchando corresponden realmente a la última voluntad, para  con su presencia en el acto, así la corroboren. De modo, pues,  que el cabal cumplimiento de la anotada exigencia les permitiría  concluir, sin hesitación alguna, que el documento que se les  está leyendo en verdad contiene los designios del otorgante  para después de sus días.  

  

7.1  Es razonable el juicio probatorio del Tribunal porque la misma  declarante Marlene Mora Herrera ratificó su ausencia al  momento en que se estaba realizando la lectura del testamento, al  decir que «yo  salí cuando estaban leyendo el testamento, yo no escuché  toda la lectura del testamento, luego terminaron de leer el  testamento y me llamaron a firmar», y  da cuenta que la testadora expresó que estaba en plenas  facultades y “no tenía más nadie que heredar”,    al  punto que cuando se le inquirió sobre la lectura del  testamento, dijo que  «o  sea lo que la señora acababa de decir, los bienes que le iban  a otorgar al señor no,  solamente lo que la señora decía, lo que redactaba la  notaria después ella lo leyó, e igual después yo  me dije yo tengo el puesto afuera, estaba solo, yo le dije señorita  vuelvo y firmo, … yo  no escuché todo el testamento»,  al  indagársele de cuándo firmó el testamento,  respondió que «luego  que terminaron de leer el testamento y me llamaron nuevamente,  regresé a la sala y firmé el testamento».  Respecto  hasta qué parte de la lectura del testamento  había  escuchado, manifestó que «realmente  yo no le puse mucho cuidado a eso, mi afán era que estaba  afuera mi trabajo botado…, tan pronto pudo le hizo señas  a la doctora si podía salir, me hizo señas que sí»;  y  que, «cuando  la llamaron a firmar, ya habían firmado los otros, nada más  faltaban por firmar nosotros». También  dijo «que  permaneció en la notaría como diez minutos a un cuarto  de hora».  

  

7.2  Lo acabado de exponer pone de presente la falta de continuidad en la  presencia exigida al testigo, que como ya se dijo, debe oír  TODO el tenor de sus disposiciones; por tanto con fundamento en que  no escuchó toda la lectura del testamento, se originó  una discontinuidad que no le permitió saber sobre lo  manifestado por la testadora, nada menos y nada más,  que en  lo relativo a los bienes que le iba a otorgar al señor  (entiéndase Ricardo Cano); recuérdese que ella  manifestó que “o sea lo que la señora acababa de  decir, los  bienes que le iban a otorgar al señor no…”;    sumado a ello que estuvo en la Notaría de 10 minutos a un  cuarto de hora y que el trámite duró cuarenta y cinco  minutos a una hora, lo que revela una ausencia prolongada, porque se  fue a atender su puesto de venta de dulces que estaba solo.  

  

  

Se  precisa que el inmueble a que se hace referencia en la mencionada  cláusula es el distinguido con matrícula inmobiliaria  No. 350-26336, respecto del cual la causante solamente era  propietaria de  una cuarta parte (¼); y nada se dijo del bien  raíz identificado con folio inmobiliario No.350-26790, que en  igual proporción, le pertenece a la disponente; así  como tampoco los dineros depositados en las cuentas de ahorro del  Banco AV Villas, lo que descarta que la asignación haya sido a  título  universal, como lo insinúa el recurrente.  

  

7.2.1  Pero además, en este asunto no se trata de una simple  interrupción, accidental o insustancial, de la asistencia  permanente que desde el comienzo hasta el final del acto se exige a  los testigos, sino de una ausencia fundamental y trascendente en la  medida en que no puede testimoniar en el aspecto más  importante del testamento, como lo es el referido a los bienes  dejados al señor Ricardo Cano, lo que se erige en un  incumplimiento del requisito o formalidad del testamento abierto  previsto en el artículo 1072 del Código Civil, que  afecta de nulidad a la memoria testamentaria.  

  

Corolario  de ello es que, contrario a lo manifestado por la Notaria, no se  observaron las formalidades o solemnidades instituidas para el  testamento abierto, nuncupativo o público, por lo que es  evidente que no puede afirmarse que esa testigo presenció el  testamento “en todas sus partes”,  y bajo ese horizonte  jurídico no se abre paso el reproche casacional.  

  

La  Sala resalta que, el alcance probatorio de los documentos públicos,  como lo son las escrituras públicas contentivas de la memoria  testamentaria, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 264  del Código de Procedimiento Civil, «hacen  fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en  ellos haga el funcionario que las autoriza», y  sobre esa norma ha dicho que «desde  ningún punto de vista, impide que dentro del proceso civil  pueda demostrarse lo contrario y que tal demostración se logre  por diversos medios persuasivos”, por cuanto en relación  con esos puntuales tópicos la “presunción de  validez del testamento otorgado ante notario, es susceptible de ser  desvirtuada y, claro está, como advierte la doctrina, que ello  no puede acontecer sino con prueba que ciertamente demuestre lo  contrario de lo considerado en el documento notarial” (G.J.T.  CLXXXVIII, pág. 290,  citada  en sentencia 13 de oct. de 2006, expediente  41001-3110-001-2000-00512-01).  

  

7.3  De otro lado, deviene necesario recordar que en virtud de la  presunción de acierto con que viene respaldada  la sentencia  opugnada a través del recurso de casación, tanto en la  apreciación de los hechos como en las consideraciones  jurídicas o legales que haya hecho el juzgador de segundo  grado, respecto de la situación controvertida, las  conclusiones probatorias fruto del análisis de los medios de  convicción, en principio, asumen las características de  ser intocables, en la medida en que el censor no demuestre con  certeza el error probatorio que le endilga al ad-quem,  y  no basta tan solo con blandir una particular visión valorativa  de los medios de prueba, para desquiciar el fallo combatido, ni aun  en el eventual caso que la Corte pueda disentir del criterio que haya  adoptado para llegar a la conclusión materia de confutación.  

  

8.  Lo anterior sería suficiente para no casar la sentencia  opugnada; sin embargo, la Corte, haciendo abstracción de lo  anotado, y al estudiar lo concerniente a la inhabilidad de la  disponente para testar, juicio fáctico a que llegó el  Tribunal, encuentra que este tampoco incurrió en los errores  de hecho que le endilga el casacionista al apreciar individual y  conjuntamente el caudal probatorio,  como pasa a explicarse.  

  

8.1  La sentencia, con base en el análisis del material probatorio  concluyó que, al  momento de otorgar el testamento, por su edad, el deterioro de su  salud y afectación de su condición mental, la señora  TERESITA CAMARGO “no  se encontraba en pleno uso de sus facultades existiendo inhabilidad  en la misma para testar según la ley”.  

  

8.2  De acuerdo con el artículo 1061 del Código Civil, no  son hábiles para testar: “3º) El que actualmente no  estuviere en sano juicio por ebriedad u otra causa”. A su  turno, el canon 1062, ibidem, fulmina con nulidad el «testamento  otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de  inhabilidad expresadas en el artículo precedente, aunque  posteriormente deje de existir la causa».  

  

El  artículo 1503 del mismo estatuto consagra la regla general de  que «Toda  persona es legalmente capaz, excepto aquella que la ley declara  incapaces».  

  

De  otra parte, el artículo 553 del Código Civil, vigente  para la fecha de celebración del testamento, mismo que fue  derogado por el artículo 119 de la ley 1306 de 2009,  preceptuaba que los actos o contratos imputados al “demente”  hoy discapacitado mental absoluto, posteriores al decreto de  interdicción, serán nulos, aunque se aleguen haberse  ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Y, por el  contrario, los realizados por quien no ha sido declarado tal, serán  válidos, a menos de probarse que el que los ejecutó o  celebró estaba en estado de insanidad mental.  

  

Con  lo cual queda claro que se consagra una presunción de derecho,  que no admite prueba en contrario, de que los actos ejecutados o  celebrados por el interdicto son nulos absolutamente, sin interesar  que la discapacidad haya desaparecido o disminuido, o se hiciere  durante un intervalo lúcido; y, para la declaración de  nulidad es suficiente la sentencia que lo haya declarado bajo  interdicción.  

  

No  ocurre de igual manera respecto de los actos o contratos celebrados  por el discapacitado absoluto no interdicto, en razón que, en  principio, estos se presumen legalmente válidos; sin embargo,  dicha presunción admite prueba en contrario, o sea que se  pueden impugnar probando que aquel se encontraba en situación  de discapacidad absoluta. Ahora, como no toda enfermedad mental  conduce a la nulidad de un acto o contrato, quien la alega debe  orientar su actividad probatoria a acreditar que para ‘entonces’  el contratante padecía de una grave anomalía psíquica  y que esa afección influyó en la libre determinación  de la voluntad (CSJ. Civil: sentencia 15 noviembre de 1982).  

  

La  Corte de manera inveterada ha sostenido que:  

  

“1)  Cuando una persona no está ni ha estado en interdicción  por causa de demencia, no pueden ser declarados nulos los contratos  por ella celebrados, mediante la simple prueba de que tal persona ha  adolecido de una sicosis, es necesario que se aduzca una doble  prueba, a saber: a) Que ha habido una ‘perturbación  patológica de la actividad psíquica que suprime la  libre determinación de la voluntad’, según la  terminología muy técnica del Código Alemán,  o que excluya la ‘capacidad de obrar razonadamente’, como  dice el Código suizo; b) Que esa perturbación  patológica de la actividad psíquica fue concomitante a  la celebración del contrato.  

  

“2)  Por lo que atañe a la primera de las pruebas indicadas, porque  no toda sicosis acarrea por sí misma la incapacidad civil. Lo  que interesa, desde el punto de vista jurídico, no es saber si  el contratante adolecía de una enfermedad mental cualquiera,  sino averiguar si el desarreglo de sus facultades psíquicas,  por su gravedad, impidió que hubiera un consentimiento  susceptible de ser tomado en cuenta como factor determinante del  respectivo acto jurídico.  

  

“3)  Respecto de la segunda de las aludidas pruebas conviene anotar que si  bien es cierto que puede admitirse, como lo admiten los grandes  tratadistas franceses contemporáneos, que la prueba en  cuestión resultante de que el enajenado estuvo en estado más  o menos constante de demencia, tanto en el periodo anterior como en  el periodo posterior al respectivo acto jurídico, no es menos  cierto que de todos modos se necesita probar – así sea  por medio de una presunción como esa – la demencia en el  momento de la celebración del contrato” (CSJ.  Civil: sentencia 4 de abril de 1936, XLIII, pág. 794 ss.).  

  

8.3  La falta de capacidad para testar de la disponente Teresita Obdulia  Rosa Camargo Vila, la dedujo el juzgador colegiado con base en lo  expuesto por la mayoría de los testigos del proceso, en  especial aquellos que vivieron de cerca la situación como las  enfermeras Sonia Pinzón Suárez y María Esperanza  González, el médico del hogar geriátrico Dr.  Jairo Ernesto Forero Mateus, el conductor Omar Enrique García  Contreras y sus amigas íntimas Helena Sanmartín Roseli  y Gloria Lucía Recaman de Calderón; juicio fáctico  que, igualmente, lo refuerza con las  pruebas documentales allegadas al proceso, como la historia clínica  de la Clínica Marly, servicios neurológicos, de fecha  12 de mayo de 2008, en lo que se dejó sentado entre otros, que  la paciente se observaba desorientada en tiempo, risa insulsa,  temblor distal en manos, lenguaje normal, pares normales y como  concepto aparece “Deterioro neurológico (sic) en  paciente anciana deprimida y con secuela de TCE severo y hematoma  subdural…”; resumen de salida de la misma clínica  de fecha 28 de agosto de 2008, en el que se menciona que la  mencionada fue ingresada nuevamente a la Clínica por deterioro  de su estado de conciencia, a más del dictamen pericial  practicado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses  (siquiatra).  

8.4  El ad  quem  da cuenta de las declaraciones de Carlos Alberto Gómez Vila,  Cesar Alvarado Gaitán y de María del Pilar Moreno, esta  última notaria 36 del Círculo de Bogotá, empero,  al examinarlas y destacar que estos declarantes afirmaron que para la  época del otorgamiento del testamento pudieron ver que la  señora Teresita Obdulia Rosa Camargo Vila estaba en pleno uso  de sus facultades mentales, les restó mérito probatorio  en tanto «son  testimonios que deben analizarse con especial cuidado por la  circunstancia que los une con la situación», por  ser, el primero,  el administrador de los asuntos de la causante; los dos restantes  participaron en el acto testamentario, la una fungió como  notaria ante quien se otorgó el testamento y el otro, por  actuar como abogado externo de la notaría y quien asesoró  al demandado Ricardo Cano para elevar a escritura pública la  voluntad que se dice fue vertida por la causante en un documento  privado.  

  

8.4.1  Bajo esa tesitura y al confrontar el dicho de este grupo de testigos  con las declaraciones de aquellos que, sin tener interés  alguno en el asunto, vivieron de cerca los últimos días  de la causante, y que compartieron el día a día de la  difunta, concluyó que Teresita Obdulia Rosa Camargo Vila, no  era hábil para testar.  

  

8.5  A mayor abundamiento en el análisis de la prueba testimonial  de quienes participaron en el otorgamiento del testamento, se destacó  en la sentencia de segundo nivel que estos se encuentran en  excepcionales condiciones para conocer de la sanidad de juicio de la  testadora, pues presenciaron la manifestación de su voluntad,  sin embargo no son «en  principio, por su profesión, las personas competentes para  establecer el mentado estado mental de la causante, y la fuerza de  sus dichos se viene a menos con el análisis de los resultados  de los demás medios probatorios, como el testimonio de  personas más idóneas en la materia, como el testimonio  del médico del hogar geriátrico que atendió a la  testadora, y las personas que diariamente están encargada de  su cuidado, además de la documental allegada al proceso».  

  

9.  La Sala no encuentra que la argumentación probatoria conduzca,  como lo afirma el casacionista, a que las declaraciones de los  testigos que apuntan a la sanidad mental de la finada Teresita  Obdulia Rosa Camargo Vila, hayan sido apreciadas de manera  descontextualizadas, ni que el tribunal hubiere desconocido la  inexistencia de tacha alguna, como tampoco sus individuales  resultados probatorios; todo lo contrario, a más de ser  mencionados y reseñados sus aspectos sobresalientes,  adicionalmente, se realizó una confrontación entre el  grupo de testigos que revelan el conocimiento que tienen de la  causante antes de la fecha del otorgamiento de la memoria  testamentaria y que desnudan la situación de su desmejora  física y la disminución de sus capacidades mentales,  entre los cuales se encuentran la declaración del médico  tratante de la paciente, y de las enfermeras que la atendieron  durante los meses de su estancia en el hogar geriátrico donde  estuvo interna en sus últimos días, con el otro grupo  de deponentes que dicen de la sanidad de juicio de la testadora al  momento de realizar ese acto jurídico, entre los que se cuenta  a la Notaria y al asesor jurídico de ese dependencia pública.  

  

En  consecuencia, la aplicación del criterio de valoración  consistente en que el testimonio de la notaria ante quien se otorgó  el testamento y del asesor jurídico de la notaría que  estuvo presente en las preliminares, “debía  ser analizado con especial cuidado por las circunstancias que los une  con la situación”,  no constituye una ofensa a las reglas de la sana crítica,  comoquiera que, (i) por ser una declaración, su eficacia  probatoria debe ser objeto de estudio por parte del juzgador, como  cualquier otra, de acuerdo a las reglas de la sana crítica;  (ii) aunque aquella haya manifestado de que la otorgante se hallaba  en pleno uso de sus facultades mentales, ese testimonio no tiene un  mayor peso probatorio frente a las demás declaraciones, ya que  la escribana no tiene por ´misión comprobar  fehacientemente el estado mental del testador a la fecha del  testamento; (iii) que como notaria autorizó la Escritura  Pública 3239 de 24 de julio de 2008, que contiene el  testamento, lo cual presupone que no advirtió, prima  facie, del  contenido de la declaración de la otorgante o con apoyo en  pruebas irrefutables o en hechos percibidos directamente por ella,  vicio de nulidad absoluta por razón de lo dispuesto en el  artículo 1504 del Código Civil (artículos. 6, 9  y 21 del Decreto 960 de 1970, vigentes al momento del otorgamiento de  la memoria testamentaria; (iv) por tanto, la fedataria en ejercicio  de la función notarial, llevó a cabo el control de  legalidad del acto testamentario y, ante la ausencia de vicios  sustanciales, autorizó la escritura pública; (v) amen,  que lo debatido en el proceso es el hecho de que la testadora no se  encontraba en sano juicio al momento de disponer de sus bienes; (v) y  sobre ese aspecto existe libertad probatoria para su acreditación.  

  

9.1  Se reitera, el aspecto controversial discutido de la discapacidad de  la testadora es un eje temático que corresponde valorar al  funcionario judicial a partir del examen del acervo probatorio,  atendiendo a las reglas de la sana crítica, lo que implica  confrontar todas las evidencias y, como es natural, la ponderación  de la prueba testimonial exige del juez desplegar su actividad en  orden a determinar la fuerza de convicción de la misma, para  lo cual deberá tener en cuenta los criterios o reglas de la  lógica, la ciencia y de la experiencia, aunque no haya sido  tachado el testimonio por alguna de las partes, que le sirven de  apoyo para estimarlas en su real dimensión y justificar el  correspondiente juicio fáctico.  

  

Son  estas reglas las que posibilitan conocer y controlar el discurrir  humano con la finalidad de establecer que el mérito probatorio  otorgado por el juzgador a cada testimonio, tanto en su esfera  interna como el que resulta de su confrontación con los demás  medios probativos, sea contraevidente, arbitrario, contrario a la  razón y a la experiencia, por cuanto que la credibilidad de  los testigos no solo está en la posibilidad de que conozcan  los hechos sino igualmente en la veracidad de sus exposiciones,  aspectos que percibe el juez y los somete a un estudio crítico  y lógico con fundamento en esas reglas o máximas de la  experiencia dentro del contexto donde el testigo obtuvo su  información, analizando la razón de ciencia del  testigo, esto es, del cómo, cuándo, y dónde se  percibió lo declarado; o dicho de otra manera, para examinar  las circunstancias de tiempo, modo o lugar que permitan verificar la  verosimilitud del conocimiento de los hechos por el testigo y la de  su ocurrencia.  

  

Por  sabido se tiene que  

sí  en un proceso se encuentran, por ejemplo, dos grupos de testigos que  afirman posiciones contrarias, dando cada uno la razón de la  ciencia de su dicho, no puede cometer per se el Tribunal error  evidente si se inclina por uno de esos grupos de testigos, máxime  si en apoyo de su elección se sustenta en otras pruebas que  corroboran el dicho del grupo escogido. Se trata, en efecto, de que  en casos como el que abstractamente se plantea, el Tribunal hace uso  racional de su discreta autonomía en la apreciación de  las pruebas, no pudiendo en consecuencia, cometer yerro fáctico  en esa tarea (CSJ  SC 003-2003 del 11 de febrero de 2003, rad. 6948)  

  

9.2  Para el Tribunal la declaración del médico Jairo  Ernesto Forero Mateus, es fundamental por ser el galeno que, al estar  vinculado con el hogar geriátrico donde fue internada Teresita  Obdulia Rosa Camargo Vila, mantuvo una relación médico  paciente, y fue llamado a comparecer al proceso en calidad de  testigo, puesto que obtuvo una percepción directa del estado  de salud física y mental de dicha finada; testigo que dijo  tener cursos en geriatría y medicina interna, aunado a una  larga experiencia en el manejo de esos pacientes; quien, después  de realizar el examen clínico de ingreso de la paciente y de  someterla a un test para comprobar su orientación en tiempo y  espacio, en sus palabras, le hizo una “aproximación  diagnóstica” de  la enfermedad de Alzheimer, grado dos o tres, misma que no fue  confirmada por un siquiatra, e indicando la patología que  presentaba la mencionada paciente, lo que, por su conocimiento  profesional, asociaba con esa enfermedad.  

  

A  causa de ese contacto directo como médico con Teresita Obdulia  Rosa Camargo Vila, apuntó que ella no estaba en pleno uso de  sus facultades mentales, no estaba en capacidad de leer y escuchar lo  que se le leía porque había perdido la facultad de  atender y entender, recalcando que ni siquiera escribía y su  memoria era muy frágil, no recordaba  más que dos o  tres minutos después de algún acto o actividad, y  respecto de su actividad motriz, solo hacia líneas y palitos,  y no tenía conciencia de en qué lugar se encontraba o  las personas que estaban a su alrededor.  

  

9.2.1  Critica la censura que el sentenciador de segunda instancia le haya  dado credibilidad a la versión rendida por el señalado  médico general, porque la aproximación diagnóstica  de la enfermedad de Alzheimer no se confirmó a través  de exámenes especializados, ni con tratamiento y ratificación  de especialista en siquiatría, a más de contraponer a  esa declaración las del conjunto de testigos que informaron  sobre la sanidad mental de la disponente al momento de realizar el  referido acto jurídico.  

  

No  encuentra la Corte que el ad-quem  haya  incurrido en un ostensible error en la valoración del anotado  testimonio, por lo siguiente:  

  

a)  Sea dable advertir que la decisión clínica diagnóstica  emitida por el médico tratante se correlaciona con una  situación de salud avistada por el profesional de la medicina,  consistente en la posible presencia de la enfermedad de Alzheimer.  

  

b)  Como no es una enfermedad que pueda determinarse con certeza con la  simple percepción directa, lo que captó el médico  inicialmente fueron ciertos hechos, síntomas, reacciones a  estímulos, respuestas del paciente al test a que fue sometido,  etc., sobre todo, la desorientación en tiempo y espacio como  también la pérdida de la facultad de atender y  entender, no tenía capacidad de leer y escuchar, no escribía,  y de ahí infirió la posibilidad de existencia de la  enfermedad diagnosticada clínicamente.  

  

c)  En resumidas cuentas la información de que se dispuso para  realizar la aproximación diagnóstica de Alzheimer no  puede considerarse completa ni perfecta, pues necesitaba de  revalidación posterior, cosa que no ocurrió en el sub  examine, pero  por esa sola circunstancia no es factible desecharla como elemento de  prueba, en razón a que la ley no dispone de un valor tasado  para demostrar la falta de sano juicio del testador sino que la  somete a la valoración racional que debe hacer el juzgador, de  los medios de convicción, individual y conjuntamente con las  otras probanzas existentes; actividad dialéctica que realizó  el tribunal.  

  

Con  respecto a este tema, la Corporación tiene dicho que cuando se  pretenda la nulidad de un testamento otorgado ante notario por  persona que no ha sido declarada interdicta, por encontrarse en  discapacidad mental al momento de testar, existe libertad probatoria,  y descarta como prueba única el dictamen por siquiatra, al  expresar que  «debe  afirmarse que semejante tarifa legal probatoria no encuentra asidero  alguno en la Ley; esto es, en ninguna parte impone el ordenamiento  probatorio que en casos de nulidad de testamentos por incapacidad  mental de testador no interdicto, sea la prueba pericial la única  pertinente. Al punto bien vale recordar que era con apoyo en el  Código Judicial que la Corte afirmaba la necesidad –no  claramente legal, diríase hoy, la conducencia-, de que la  demencia se demostrara con peritos versados en la ciencia de la  psiquiatría1.  Pero expedido el Código de Procedimiento Civil y excepción  hecha de los procesos de interdicción, pregonó la  libertad probatoria, sin dejar de reconocer la conducencia del  peritaje (SC.1151-2015,  21 de agosto de 2015, rad. 66001-31-10-002-2005-00448-01;  en igual sentido sentencia de 15 de febrero 2008, Ref:  Exp. No. 41001-3110-001-1999-00269-01; 17 de julio de 2001,  exp.5909).  

  

d)  Precisamente, se  trata de un testigo técnico que se encarga  por su profesión y conocimientos en geriatría y  medicina interna, aunado a su ejercicio práctico por tantos  años, como lo afirmó en su declaración, de  verificar el estado de salud tanto física y mental de los  pacientes que ingresan a los centros de atención geriátricos  donde labora y durante su permanencia en él, que generalmente  son personas de avanzada edad; cuando no se tiene la prueba de la  confirmación de la decisión de clínica  diagnosticada, es indudable su importancia, ya que no solo aportan  conocimiento sobre determinados hechos, sino también su saber  científico o práctico, de gran valía en la  medida que ayuda a la mejor comprensión de lo fáctico  averiguado, al interpretar de alguna manera la realidad que conoció  como médico.  

  

e)  Cierto es que la declaración del mentado profesional de la  medicina sobre los hechos por él percibidos y luego  interpretados de acuerdo a su conocimientos médicos y  prácticos, viene reforzada con las afirmaciones que dieron los  testigos Sonia Pinzón Suárez, María Esperanza  González de Casallas, enfermeras de profesión, quienes  al deponer el conocimiento que tenían de la finada Teresita  Obdulia Rosa Camargo Vila, expusieron hechos que observaron a través  de sus sentidos, como que, aunque ligeramente dijo la primera de las  nombradas que esta tenía demencia senil leve, resaltan que  necesitaba de dos enfermeras para bañarla, darle alimentación  asistida, que no ponía resistencia a nada, se dejaba trasladar  a cualquier parte del hogar, que no podía hacer actividad  alguna, en un cuaderno hacía bolitas y palitos, no escribía,  no leía, no tomaba ninguna determinación por sí  misma, a veces jugaba a parqués con Omar (conductor) o naipe,  pero no identificaba las cartas, jugaba por jugar.  

  

10.  Del mismo modo, las testigos Sonia Sanmartín de Roseli, Gloria  Lucía Recaman de Calderón y Omar Enrique García  Contreras develan aspectos trascendentes de su percepción  directa del estado de salud de  la nombrada causante, de quien  dijeron conocer desde mucho tiempo por ser el conductor de la familia  el primero, y las demás  amigas, conocieron el estado de  deterioro de su salud, que para la época en que estuvo en el  hogar geriátrico era una persona que no se podía ubicar  en el tiempo; que en el último tiempo decía cosas  incoherentes y descabelladas y que venía presentando unos  signos mentales de deterioro persistente desde hacía dos años,  ya en lo último era una persona con la que no se podía  sostener una conversación; había perdido toda su noción  cultural que la caracterizaba, no sostenía una conversación  fluida porque se distraía mucho; que estaba mal de la cabeza,  que a veces conocía y a veces no; no hablaba nada sino que se  la pasaba escribiendo “cosas” en un cuaderno y solo tenía  capacidad para hacer palitos y bolitas; relatos que concuerdan con  los testimonios anteriores en la descripción del acontecer  objeto de averiguación.  

  

11.  Son todos esos datos los que, aprehendidos por los órganos de  los sentidos de los testigos, incluido el del médico tratante,  se reafirman entre sí y que, interpretados por este, desde su  óptica profesional y práctica, le permitió al  galeno diagnosticar clínicamente la enfermedad de Alzheimer, y  de asegurar sin rodeos de que no disfrutaba su paciente del uso pleno  de sus facultades mentales.  

  

12.  En consecuencia, no cumplió el casacionista la  carga de demostrar la indudable y evidente equivocación del  juzgador al aparecer refulgente que el juicio formado por aquél  sea absolutamente contrario a la evidencia que aporta el expediente,  lo que no encuentra venero en la sola disparidad de criterios, sobre  el entendimiento del material demostrativo allegado, que no es  supuesto, tergiversado u omitido, sino, objetivamente apreciado por  el fallador. En suma, no aparece desatinado el juicio fáctico  en torno al grado de credibilidad que le dispuso el juzgador  colegiado a la referida prueba testimonial.  

  

13.  El recurrente al edificar el cargo por violación indirecta de  la ley sustancial por error de hecho en la apreciación del  material probatorio, desde su visión particular, pretende  contraponer a la declaración del médico general del  centro geriátrico que atendió a la señora  Teresita Camargo Vila, la del médico neurólogo Pablo  Lorenzama Pombo, quien la examinó en mayo 26 de 2008 (el  testamento se otorgó el 24 de julio de 2008), y a causa de  ello declaró que estaba deprimida porque había perdido  una hermana y tenía ocasionales convulsiones; un lenguaje  normal, hablaba y consideró que había un deterioro de  sus condiciones neurológicas por una epilepsia crónica,  solicitó unos exámenes y nunca se lo llevaron, estaba  alerta y despierta,  información tomada de un resumen que hizo  de lo detectado en la consulta de esa fecha; particularidades que,  según el casacionista, son suficientes para establecer el  estado de sanidad mental de la difunta, tal como lo aseveran las  personas que intervinieron en el otorgamiento del testamento.  

  

13.1  Aun así, observa la Corte, que el mismo neurólogo  manifiesta que sí estaba desorientada en tiempo, pues no le  dio la fecha precisa, y la califica de parcial, y formula como  hipótesis para la fecha de la consulta, que quizás,  no lo asegura tajantemente, “hubiera podido otorgar y firmar el  testamento en el día de la consulta; dice, me imagino que sí;  pero en julio no lo podría saber, porque pudo haber pasado  muchas cosas; incluso, al preguntársele de qué es una  demencia vascular, luego de hacer precisiones sobre la misma,  manifestó que no era la condición de doña  Teresa, y expresó, pues si usted lo quiere, podía tener  una demencia postraumática, nunca vascular; reconoce que es  muy difícil diagnosticar la demencia sino se hace un  seguimiento periódico al paciente”; resultando por  tanto, que este testigo técnico, atendiendo el contexto y no  periodicidad de la información revelada, pues no realizó  un seguimiento médico desde la primera oportunidad que la  atendió en el año de 2003 hasta la segunda en mayo de  2008, no se encuentra en mejores condiciones de diagnosticar  clínicamente a la señora Teresita Camargo Vila, que el  médico general con conocimiento en geriatría y medicina  interna, con una experiencia en el manejo de pacientes de edad  avanzada, que por razón de su trabajo le practicó el  examen de ingreso y la examinaba habitualmente hasta su  fallecimiento; por lo que es aventurado sostener que el tribunal se  haya desfasado en el análisis probatorio de este especial  testimonio técnico, como lo sugiere el recurrente.  

  

14.  Para la Sala el reproche concerniente a la poca significación  probatoria que el fallador colegiado concedió a la declaración  de Bárbara Lasso Ruíz, dado que no dio cuenta del  estado mental de la referenciada testadora para la época del  acto de disposición de sus bienes, en manera alguna contradice  las reglas de la sana crítica, ya que, si bien trabajó  por muchos años como empleada de las hermanas Camargo Vila, no  aporta información relevante de los hechos debatidos en  juicio, por encontrarse por fuera del marco histórico –  social- para el tiempo de su acaecimiento.  

  

  

Que  el fallador al estudiar el poder persuasivo del interrogatorio de  parte lo haya desestimado por estar refutado por otros testigos y  demás pruebas que lo contradicen, en manera alguna traduce un  razonamiento contrario a las reglas de la sana crítica, puesto  que cuando el interrogatorio de parte entra en choque con las  declaraciones de los testigos, resulta natural, obvio y razonable dar  más credibilidad a estos que aquel, por el interés que  le asiste a la parte en el resultado del pleito, salvo cuando el  interrogado admite hechos que le son perjudiciales y están  conectados con el objeto de prueba del proceso, aplicando la máxima  de experiencia que «nadie  declara de forma mentirosa en su propio perjuicio».  

  

16.  En relación a la prueba documental a que explícitamente  hizo referencia el tribunal como refuerzo a las declaraciones de los  testigos, para que analizados con el resto de pruebas deducir en la  discapacidad mental de Teresita Obdulia Rosa Camargo Vila; por una  parte, la historia clínica de la Clínica Marly de fecha  12 de mayo de 2008,  aproximada a la fecha de otorgamiento del  testamento (24 de julio de 2008) y, por otra, el resumen de salida de  la Clínica Marly, adiado 23 agosto de 2008, posterior a ese  acto, reseñando lo considerado significativo para la  definición de la controversia sustancial; en ningún  momento, en su recto entendimiento, derivó exclusivamente de  los mismos la inhabilidad para testar de la pluricitada señora;  cosa distinta, que al hacer el examen probatorio de los distintos  medios de convicción, motivadamente llegó a la  conclusión de la existencia de la anunciada discapacidad  mental.  

  

Dicho  en forma breve, el sentenciador no cercenó o tergiversó  el contenido objetivo de esos elementos documentales.  

  

17.  El tribunal cuando valora conjuntamente las probanzas, le concede  mérito probatorio  al dictamen pericial practicado por  expertos en siquiatría del Instituto Nacional de Medicina  Legal y Ciencias Forenses, en el que se conceptuó, con base en  las historias clínicas y las notas de enfermería de la  causante, que para la época del otorgamiento de la escritura  pública, respecto de la salud de la señalada finada,  que «la  examinada presentaba unos síntomas que corresponden a un  cuadro de DETERIORO COGNITIVO, dado por las alteraciones en funciones  mentales superiores como la orientación, la perdida (sic) del  control de los esfínteres, la limitación a nivel de los  movimientos y perdida (sic) progresiva de la marcha…,  presentaba una sintomatología COMPATIBLE con Proceso  DEMENCIAL, y por el compromiso a nivel de sus funciones mentales  superiores no  se encontraba en capacidad de disponer de sus bienes»; para  reconocer la discapacidad de la testadora y confirmar la negativa del  a-quo  de no declarar probada la objeción por error grave de que fue  objeto.  

  

En  ese examen de conjunto encontró conexión y correlación  entre el dictamen pericial comentado, la declaración del  médico que atendió a la paciente y el dicho de  aquel  grupo de declarantes que, si bien son legos en la materia, describen  hechos, situaciones y detalles, captados por sus sentidos, aunado a  la glosada prueba documental, referente al estado de salud física  y mental de la disponente, y que en su juiciosa y discreta autonomía  valorativa estimó la falta de capacidad de la testadora para  disponer de sus bienes; juicio fáctico que no aparece de bulto  contrario a las reglas de la sana crítica, la lógica y  la experiencia, ni mucho menos se puede enfrentar con los dichos de  quienes afirman el estado de sanidad mental de la testadora al  momento de otorgar el testamento, a efecto de su demérito  probatorio, cuando enseña la regla de la experiencia que en  caso de colisión entre estos, debe preferirse, en principio,  la declaración del profesional de la salud y las conclusiones  del perito, debido a sus conocimientos especiales, para interpretar  esos estímulos, reacciones, patologías, síntomas,  comportamientos y particularidades concreta del asunto.  

  

La  prueba pericial ordenada y practicada en segunda instancia,  descalificada por el fallador porque el perito no acreditó su  idoneidad, en tan delicado caso, hace parte de la facultad que tienen  los jueces de examinar la competencia  de quien se espera tenga los  conocimientos específicos de un determinado saber científico,  técnicos o artísticos, y la experiencia práctica,  evaluada al momento de apreciarla, dentro de su prudente autonomía,  para poder realizar la confrontación correspondiente cuando  existen dictámenes diferentes, entendimiento suficiente para  que deba desatenderse el reproche del recurrente.  

  

18.  Por último, razón tiene el recurrente de que el  documento privado de fecha 12 de junio de 2008, el ad-quem,  no  lo apreció, lo ignoró, mismo que no fue tachado de  falso, y según su decir, del mismo surge el deseo, propósito  y voluntad de la finada de disponer de sus bienes a favor del  demandado; que, de haberse valorado, se habría concluido en la  capacidad mental de aquella.  

  

A  pesar de la preterición de esa prueba documental, ella por sí  sola no es suficiente para demoler la decisión confutada de la  discapacidad mental de la otorgante del testamento, que emerge del  caudal probatorio analizado, por lo que el yerro no tiene ninguna  trascendencia e incidencia en la decisión reprochada, habiendo  quedado desvirtuada la presunción de capacidad de Teresita  Obdulia Rosa Camargo Vila para testar.  

  

19.  Del examen de los medios de convicción que subyacen en el  expediente puede deducirse que, valorados individual y en conjunto,  la parte demandante cumplió con la carga probatoria de  destruir la presunción de capacidad legal de la testadora, al  quedar demostrado situaciones; afecciones, reacciones, patologías  y comportamientos de la disponente, que reflejan la afectación  mental que padecía, lo que descartaba su facultad de  discernimiento suficiente para la ejecución del acto jurídico  de disposición de su bienes post  mortem,  todo lo cual influyó en la libre determinación de su  voluntad y le impidió emitir un consentimiento pleno, que es  la conclusión a la que arribó el Tribunal para declarar  la nulidad absoluta del testamento; valoración probática  que resulta razonable extraer de los distintos elementos de juicio,  no configurándose los yerros que la censura le achaca al  laborío anterior del ad-  quem.  

  

20.  Es doctrina reiterada que la sentencia recurrida en casación  llega a la Corte amparada con la presunción de acierto,  premisa a partir de la cual adquiere especial fuerza la apreciación  de las pruebas realizada por el sentenciador, y ha de respetarse la  autonomía que le es propia para formarse su propia convicción  sobre la determinación probatoria del asunto debatido, salvo  que los errores de hecho denunciados por el recurrente sean  protuberantes, notorios y trascendentes, por cuanto el juzgador  incurrió en suposición de la prueba, al dar por obrante  una que no lo está o adicionar el contenido de una existente o  en preterición de prueba al ignorar una que obre en el proceso  o cercenar su genuino alcance objetivo (CSJ. Sentencia 22 de oct. De  1998, exp. 5153).  

  

21.  Sobre la discreta autonomía del juzgador, esta Sala en  sentencia de fecha 14 de diciembre de 2012, señaló:  

  

“Sin  perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la  existencia o validez de ciertos actos, el juez goza de una prudente  autonomía para apreciar los medios probatorios y formar su  convencimiento en torno a los hechos debatidos en el proceso;  autonomía que, por regla general, es intocable en casación,  a menos que se demuestre la existencia de un error evidente y  trascendente.  

“Luego,  aun cuando las partes tengan unas legítimas y serias  expectativas de salir triunfantes en el juicio, con apoyo en  determinadas pruebas que consideran de capital importancia, el juez  no está obligado a seguir aquellos razonamientos o a compartir  su mismo grado de convicción frente al análisis de los  elementos materiales, sino que posee la prudente libertad para  escoger los medios que le reportan mayor persuasión en torno a  la verdad de los hechos que se debaten en el proceso; sin que a tal  facultad de valoración pueda considerársele, per se,  violatoria de la ley por incurrir en yerros fácticos.  

  

“Obviamente  que la selección de una particular probanza comporta para el  juez una carga argumentativa en virtud de la cual está  obligado a exponer las razones por las cuales ha preferido un  elemento de convicción por sobre los demás; por lo que  esa libertad no es absoluta sino relativa y se enmarca dentro de lo  que se ha denominado “discreta autonomía”,  expresión con la cual se da a entender que el juez, en tan  delicada y trascendental materia, está sujeto a la lógica,  a la razón y a la realidad objetiva que emerge del medio  probatorio escogido.  

  

“Desde  esta perspectiva, si el fallador se funda en un medio inverosímil,  o lo pondera sin mayores reflexiones, o lo cercena o desfigura para  alterar su contenido, o lo hace decir lo que aquél no expresa  en realidad, esa valoración podrá ser combatida  eficazmente en casación, si se demuestra que mediante ella se  cometió un error trascendente que produjo una decisión  contraria a derecho”.  

  

  

DECISIÓN  

  

En  mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de  Casación Civil, administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la ley  

  

RESUELVE  

  

Primero.  NO  CASA la  sentencia proferida el 25 de junio de 2013 por la Sala de Familia del  Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso ordinario de  nulidad de testamento promovido por AMALIA CAMARGO DE COPETE, ELSA  CAMARGO DE SANTOFIMIO, MANUEL GUILLERMO, CARLOS EDUARDO, CLAUDIA  CARLINA, LUIS ALFONSO Y ÁLVARO CAMARGO FORERO contra el  recurrente y HEREDEROS INDETERMINADOS DE TERESITA OBDULIA ROSA  CAMARGO VILA.  

  

Segundo.  CONDENAR  en costas del recurso de casación al recurrente. Por concepto  de agencias en derecho inclúyase la suma de seis millones de  pesos ($6.000. 000.oo) M/cte., por haber sido objeto de réplica.  

  

NOTIFÍQUESE  

  

  

  

  

AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

Presidente  de Sala  

Salva  voto  

  

  

  

  

MARGARITA  CABELLO BLANCO  

  

  

  

ÁLVARO  FERNANDO GARCÍA RESTREPO  

  

  

  

  

LUÍS  ALONSO RICO PUERTA  

  

  

  

  

ARIEL  SALAZAR RAMÍREZ  

  

  

  

  

LUÍS  ARMANDO TOLOSA VILLABONA  

Salva  Voto  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

SALVAMENTO  DE VOTO  

LUIS  ARMANDO TOLOSA VILLABONA      

Radicación:  11001-31-10-008-2009-00034-01  

  

Como  el proyecto presentado por el suscrito magistrado, con ocasión  del recurso de casación de Ricardo Cano Sanz, contra la  sentencia de 25 de junio de 2013, emitida por el Tribunal Superior  del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, en el  proceso incoado por Amalia Camargo de Copete; Elsa Camargo de  Santofimio; Manuel Guillermo, Carlos Eduardo, Claudia Carlina, Luis  Alfonso y Álvaro Camargo Forero; frente al recurrente y los  herederos indeterminados de Teresita Obdulia Rosa Camargo Vila, fuera  derrotado; procedo a presentar el respectivo salvamento de voto. Sigo  en líneas generales la ponencia proyectada, mostrando los  desaciertos de la sentencia aprobada por la mayoría.  

  

Las  instancias declararon la nulidad del testamento, la decisión  aprobada se abstuvo de invalidar la recurrida, dejando en pie los  fallos de primero y segundo grado, no obstante, la inexistencia e  ineptitud de las irregularidades denunciadas contra la memoria  testamentaria. El proyecto derrotado, y por ende, el salvamento, como  adelante se demuestra, aboga por casar la recurrida para proteger la  declaración de última voluntad de la disponente.  

  

1.  Los antecedentes  

  

1.1.  El  petitum.  Los demandantes solicitaron se declarara la nulidad absoluta del  testamento público o nuncupativo otorgado por la causante,  contenido en la Escritura Pública 3239 de 24 de julio de 2008  de la Notaría Treinta y Seis del Círculo de Bogotá.  

  

1.2.  La  causa petendi.  Según los actores, sobrinos de la testadora, su tía,  fallecida el 17 de septiembre de 2008, sufría, como  consecuencia de dos accidentes, secuelas de demencia vascular y  convulsiones, tratadas con “Epamín”,  a la postre causa de su demencia senil. Además, tenía  deterioro creciente de su salud.  

  

Se  dice que el 24 de julio de 2008, el interpelado, aprovechando una  visita y la excusa de llevar a la paciente a almorzar, la condujo a  la Notaría a otorgar el acto jurídico impugnado,  designándolo como asignatario de todos los derechos y bienes,  pese a la oposición de su chofer, Omar Enrique García  Contreras.  

  

En  el testamento actuaron como testigos instrumentales el empleado de la  notaría César Augusto Piñeros Posada, Gladys  Mercedes González Arjona y Marlene Mora Herrera, esta última  vendedora ambulante.  

Se  denunció que el testamento, desde el punto de vista formal,  era inválido, por cuanto en César Augusto Piñeros  Posada, quien prestaba labores de seguridad y vigilancia, al ser  dependiente del funcionario notarial, concurría la causal de  inhabilidad del artículo 1068, numeral 14 del Código  Civil, amén de desconocido y sospechoso, cuestión  predicable también de Marlene Mora Herrera.  

  

En  adición, el negocio jurídico de disposición “(…)  estuvo desde su génesis rodeado y concebido con falta de  capacidad del testador, lo cual configura además vicios  internos y/o de la esencia del mismo (…)”.  

  

1.3.  El  escrito de réplica.  El demandado se opuso a las pretensiones, defendiendo la validez del  testamento. De un lado, al no ser cierto que César Augusto  Piñeros Posada, fuera empleado de la notaría, pues lo  era de una compañía de vigilancia; y de otra, porque la  testadora nunca padeció de trastorno mental, menos cuando el  12 de junio de 2008, de su puño y letra, consignó la  misma voluntad que exteriorizó después de manera  solemne, así hubiese sido internada en un hogar geriátrico,  pero en busca de asistencia especializada debido a sus dolencias  físicas.  

  

1.4.  La  sentencia de primera instancia.  El Juzgado Octavo de Familia de Bogotá, el 19 de diciembre de  2011, accedió a la nulidad absoluta implorada. En primer  lugar, al quedar acreditado que Teresita Obdulia Rosa Camargo Vila,  para el día de su memoria futura, “no  se encontraba en sano juicio”;  y en segundo término, por la falta de requisitos formales,  toda vez que siendo necesaria la lectura frente a las personas  indispensables, la testigo Marlene Mora Herrera, “(…)  no escuchó cuando leyeron el testamento y no recuerda si lo  hicieron (…)”.  

  

2.  El fallo de segundo grado  

  

2.1.  Encontró demostrado, para el momento del acto impugnado, que  su autora, Teresita Obdulia Rosa Camargo Vila, “(…)  por su edad, el deterioro de su salud y afección de su  condición mental, no se encontraba en pleno uso de sus  facultades, existiendo inhabilidad en la misma para testar según  la ley”.  

  

2.2.  Los testimonios de Carlos Alberto Gómez Vila, María del  Pilar Moreno de Alvarado y César Augusto Alvarado Gaitán,  quienes confirmaron el total discernimiento de la testadora, debían  desestimarse.  

  

Asimismo,  los de Pablo Lorenzana Pombo y Bárbara Lasso Ruiz, por no  compartir con Teresita Obdulia Rosa Camargo Vila, ni dar completa  cuenta del estado mental para la época de suscribir la memoria  futura. Del mismo modo se refirió, a otras pruebas.  

Añadió  que el dictamen solicitado como fundamento  de la objeción  formulada, no fue evacuado; en tanto la pericia practicada en segunda  instancia, donde se concluyó que Teresita Obdulia Rosa Camargo  Vila, para la época de sus declaraciones, “(…)  se encontraba en plenas condiciones mentales para disponer de sus  bienes (…)”,  debía desatenderse, considerando que el auxiliar de la  justicia no acreditó la idoneidad para rendirla.  

  

2.3.  Además, el testamento estaba ayuno de los requisitos formales  exigidos en los artículos 1068 y 1072 del Código Civil,  pues no obstante, el dicho de la notaria María del Pilar  Moreno de Alvarado, acerca de su regularidad, otro de los testigos,  la señora Marlene Mora Herrera, manifestó que no  presenció toda su lectura, al tener que retornar al puesto de  dulces que mantenía al frente, el cual había  descuidado, volviendo solo para firmar cuando nuevamente la llamaron.  

  

3.  Razones y motivos por los cuales debió casarse la sentencia  recurrida  

  

1.1.  No hay duda, la sentencia del Tribunal incursionó en la  infracción de los artículos 26-1, 27-1, 1005, 1060,  1062, 1064, 1067, 1070, 1072, 1073, 1074, 1240, 1502, 170 y 1741 del  Código Civil, 174, 175, 176, 177 y 187 del Código de  Procedimiento Civil, de modo mediato o inmediato, mirada la cuestión  desde el marco de la prueba o simplemente de la subsunción  normativa. Como principales errores de la sentencia impugnada se  evidencian:  

  

1.2.  Ignoró la versión de María del Pilar Moreno de  Alvarado, Notaria Treinta y Seis del Círculo de Bogotá,  no  tachada de falsa, persona hábil, honorable y encargada de  dar fe pública; quien además interrogó a la  disponente, exponiendo que bromeó y participó en la  redacción de su voluntad, corrigiendo las matrículas de  los predios. Expone, siguió el trámite notarial, tomó  las firmas y estuvo presente, como los testigos, en la lectura del  testamento.  

  

1.3.  Omitió apreciar lo manifestado por Marlene Mora Herrera, en  cuanto presenció la lectura del acto jurídico de  disposición, escuchó el deseo de la interesada de  dejarle los bienes a Ricardo Cano Sanz, narró cómo la  testadora a pesar de hallarse enferma y limitada en su movilidad,  estaba lúcida, explicando que así se haya retirado  momentáneamente retornó luego a firmar, pero que oyó  en todo caso, el tenor de las determinaciones.  

  

1.4.  Pasó por alto los testimonios de César Augusto Alvarado  Gaitán y Carlos Alberto Gómez Vila, los cuales no  fueron tachados. Además, del primero, que conocía de  tiempo a Teresita Obdulia Rosa Camargo Vila, verificó y fijó  su estado de lucidez y conciencia, siguiendo en todo, como asesor  jurídico de la notaría, los procedimientos establecidos  en presencia de la fedataria y de los testigos.  

  

1.5.  Tergiversó las declaraciones de Omar Enrique García  Contreras, Sonia Pinzón Suárez, María Esperanza  González de Casallas, Helena Sanmartín de Roseli,  Gloria Lucía Recaman de Calderón y Julio Ernesto Forero  Mateus, porque si bien narraron las dolencias y la baja capacidad  mental de la disponente, también aclararon que no se  encontraba demente en forma absoluta.  

  

1.6.  El Tribunal incurrió en errores en la apreciación de la  demencia senil afirmada por el médico general del hogar  geriátrico, Julio Ernesto Forero Mateus. Omitió  contemplar la historia clínica y las notas de enfermería  que demostraban la ausencia de discapacidad mental. Y de ese modo,  con el resto del cardumen probatorio.  

  

1.7.  Por último, entre otros yerros, pretirió el dictamen  evacuado en segunda instancia, su complementación y  aclaración, donde en forma explicativa y fundamentada se  concluye que Teresita Obdulia Rosa Camargo Vila, para la época  de otorgar el testamento, según sus antecedentes clínicos,  personales y afectivos, se “(…)  encontraba en plenas condiciones mentales para disponer de sus bienes  (…)”.  

  

2.  En esas condiciones, el fallo recurrido debió casarse por  cuanto las dos causales de invalidez que encontró el Tribunal  estructuradas en el testamento, la primera, referida a las  condiciones personales de quien lo otorgó (presunta inanidad  mental), y la segunda (relacionada con los testigos testamentarios),  asociada con el contenido formal, eran inexistentes.  

  

2.1.  Conforme al artículo 1055 del Código Civil, el  testamento es un acto más o menos solemne, mediante el cual  una persona dispone de todos o de una parte de sus bienes, llamado a  producir efectos después de su deceso, conservando el  disponente la facultad de revocarlo. Es un negocio jurídico  que se caracteriza por su revocabilidad, unilateralidad,  indelegabilidad en cuanto ni en todo ni en parte, puede ejecutarse a  través de un apoderado o mandatario cualquiera éste sea  por tratarse de un acto jurídico eminentemente personalísimo.  Sus efectos son post  mortem y,  excepcionalmente los anticipa, por ejemplo, en los legados seguidos  de entrega. Es un negocio jurídico gratuito que repele  abiertamente las disposiciones captatorias, y además, es  título para la ejecución del modo de la sucesión.  

  

2.1.1.  En lo relacionado con los testigos instrumentales. César  Augusto Piñeros Posada, en sentir de la parte actora, al ser  empleado del funcionario que autorizó el testamento, daba  lugar al nacimiento de irregularidad grave. Empero, quedó  patentemente demostrado que Piñeros no era empleado del  notario, sino de una compañía de vigilancia.  Entonces,  ¿cómo predicar error de hecho con respecto al mismo? De  tal forma que los errores de hecho enarbolados contra la sentencia  eran evidentes.  

  

Tocante  con la testigo testamentaria Marlene Mora Herrera, nada se dijo ni se  atacó en la demanda genitora, ¿Por qué, entonces  predicar su inhabilidad o de impedimento para estar presente en el  acto testamentario público?  

  

2.1.2.  En términos del artículo 1064 del mismo ordenamiento,  “[e]l  testamento es solemne, y menos solemne. Testamento solemne es aquel  en que se han observado todas las solemnidades que la ley  ordinariamente requiere. El menos solemne o privilegiado es aquel en  que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración  a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley.  El testamento solemne es abierto o cerrado. El testamento abierto,  nuncupativo o público es aquel en que el testador hace  sabedores de sus disposiciones a los testigos, y al notario (…);  y testamento cerrado o secreto es aquél en que no es necesario  que los testigos y el notario tengan conocimiento de ellas”.  

  

En  concordancia, el artículo 1070, ibídem,  prevé que “[e]l  testamento solemne y abierto debe otorgarse ante el (…)  notario (…) y tres testigos (…)”,   y solo “«[e]n  los lugares en que no hubiere notario o en que faltare este  funcionario, podrá otorgarse el testamento solemne nuncupativo  ante cinco testigos (…)”.  

2.1.3.  Según lo visto,  como el testamento  solemne abierto es el acto por medio del cual al conferirlo, el  testador publicita y hace conocer sus disposiciones al notario y a  los testigos, en el asunto, todo el trámite a través  del cual se otorgó fue  “(…)  presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo notario  (…) y por unos mismos testigos”  (artículo 1072, ejúsdem).  

  

En  el testamento como declaración de voluntad “(…)  para  que tenga efecto después de sus días”  (art. 1055 C.C.) hallamos nulidades internas o de fondo, las cuales  pueden ser absolutas o relativas dependiendo de su gravedad. No  obstante, también hay unas externas o instrumentales por estar  catalogado como un negocio jurídico más o menos  solemne.  

  

Visto  el acto en cuestión, como negocio jurídico, en todo  cuanto afecte o vaya en detrimento de los requisitos sustantivos del  acto dispositivo, como cuando es otorgado por un discapacitado  mental: Impúber, bajo el efecto de una enfermedad mental o por  testador privado del uso de razón, surgen situaciones que  constituyen nulidades absolutas; pero en igual sentido, las engendran  las declaraciones viciadas o el legado con un objeto ilícito o  con causa ilícita.  

  

Es  relativa, la nulidad de fondo surgida, con ocasión de vicios  del consentimiento, sin embargo, debe precisarse que si se trata del  empleo de la fuerza invalida el testamento en su integridad; pero,  las derivadas de dolo o de error solo las estipulaciones obtenidas  por dolo o por error.  

A  fin de analizar esas nulidades en el ámbito testamentario,  nuestro ordenamiento complementa las previstas genéricamente  los arts. 1760 y concs. del C.C. con la regla especial del 1061  ejúsdem,  donde, entre otras causales de inhabilidad para testar, señala:  “2o.)  El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia”,  y 3o) (…) [e]l  que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra  causa”.  

  

Las  nulidades también son externas o instrumentales las que surgen  como consecuencia de falta u omisión de los requisitos  externos o de las solemnidades, tales como las relacionadas con la  lectura, unidad de tiempo y de personas, de constancias especiales,  esto es, del testamento como instrumento destinado a recoger el  negocio jurídico, tal como lo preceptúa el artículo  11 de la Ley 95 de 1890: “El testamento solemne, abierto o  cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que  debe respectivamente sujetarse, según los artículos  precedentes, no tendrá valor alguno”. La omisión  de solemnidades o formalidades acarrea nulidad absoluta externa, por  constituir, tales requisitorias formalidades ad substantiam  actus,  porque de conformidad con el principio, format dat esse rei,  son de la esencia. Dependen del rigorismo, ritualismo o dureza cómo  el legislador quiera revestir formalmente un negocio jurídico.  

  

Ninguno  de tales tipos de nulidad existe ni fueron demostradas.   

La  lectura y la unidad de tiempo y de personas se cumplió. El  concurso copulativo y completo de los llamados a intervenir en la  formación del testamento solemne y abierto, así como en  el cerrado, exigido por el legislador se surtió a cabalidad,  cumpliendo la unidad de tiempo y de personas. El acto testamentario  fue presenciado en todo momento y al mismo tiempo, tanto por el  propio testador, como por un mismo notario y unos mismos testigos  durante toda la diligencia, hasta la autorización notarial, de  tal modo que en el subjúdice, todos escucharon la lectura de  las respectivas disposiciones testamentarias. Ciertamente, una de las  deponentes habiendo oído el tenor de las disposiciones, fue  autorizada por la Notaría para salir a revisar su puesto de  dulces, pero una vez, oídas por todos, -incluyendo a la  requirente de la autorización-, las disposiciones  testamentarias pronunciadas, regresando la autorizada luego para  firmar, como en efecto ocurrió.  

  

Estos  presupuestos, lectura y presencia de todos en su esencialidad durante  el otorgamiento, en la especie testamentaria censurada, atinente a la  unidad de tiempo y también de personas se satisfizo. En  palabras de la doctrina especializada:  

  

“No  es (…) esencial la firma del disponente, porque quienes no  saben leer y escribir pueden hacerlo. Lo esencial en cuanto al  otorgamiento mismo consiste en que sea leído todo, en alta  voz, por el notario (…). Esencial es también que se  conserve la unidad del acto, respecto al tiempo y respecto a las  personas, es decir, que un mismo notario y unos mismos testigos estén  presentes y a la vista del testador, mientras el testamento es leído,  en forma que todos oigan íntegramente la lectura (…).  Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista,  y las personas cuya presencia es necesaria, oirán todo el  tenor de sus disposiciones. Es la unidad del acto, cuanto al tiempo y  cuanto a las personas, requisito esencial cuya pretermisión  acarrea nulidad (…)2”.  

  

2.1.4.  Si un testamento solemne y abierto no fue presenciado en todas sus  partes o en su esencialidad en el vertimiento de la voluntad  dispositiva, ya por el testador, ora por un mismo notario y por los  mismos testigos, el acto carecerá de eficacia jurídica,  pues esta es la sanción prevista para cuando el negocio  jurídico es celebrado con omisión de algunas de las  exigencias legalmente impuestas, acorde con el artículo 1083  del Código Civil:  «[e]l testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere  cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse,  según los artículos precedentes, no tendrá valor  alguno”.  

  

Siguiendo  al mismo autor, “[t]odavía,  sin embargo, para los actos jurídicos de más alta  importancia, se preceptúan las solemnidades, ya para proteger  al mismo interesado contra su propia irreflexión o  precipitación, ya para defenderlo de influencias ajenas o para  asegurar la libre emisión de su voluntad. Estos actos que la  ley no reconoce sino cuando están provistos de la formalidad  requerida, se denominan solemnes. La formalidad en ellos es uno de  sus elementos esenciales (…)3”.  

  

2.1.5.  En el caso, por vía de un rigorismo fetichista la declaración  de voluntad de la testadora es injustamente neutralizada, atentándose  de ese modo contra el principio de conservación del negocio  jurídico.  

  

La  Corte tiene explicado, que lo trascedente es la voluntad del  disponente, y por lo tanto, las formalidades tienen una función  en pos de protegerla, y no constituyen un fin en sí mismas,  por ello: “(…) el testamento ha  sido formal como corresponde a la importancia concedida al ejercicio  postrero de la autonomía privada y el empeño puesto en  rodear esa conducta de un ambiente de solemnidad que estimule la  reflexión del disponente, garantice su total independencia y  espontaneidad, acredite la autenticidad de la declaración y  provea a conservarla íntegra y fidedigna para su ejecución  póstuma (…)”4.  

  

Con  ellas se procura blindar la memoria testamentaria de cualquier  ataque, pues fallecido el testador, esa voluntad se torna  indefendible por su propio autor. Los requisitos formales esenciales  que deben rodearla, en consecuencia, se convierten en un mecanismo de  protección del otorgante, al decir de esta Corporación  en la providencia antes citada, “(…)  dentro de un halo de seguridad, propicio a su ejecución  inmediata, desestimable únicamente por el éxito de  impugnación con fundamento en motivo calificado, valedero y  cierto (…)”.  

  

2.1.6.  La omisión de una cualquiera de formalidades no esenciales, en  los términos del artículo 1083 del Código Civil,  subrogado por el artículo 11 de la Ley 95 de 1890, no tiene  por qué tornar ineficaz la voluntad testamentaria, sobre todo  cuando no son calificadas, graves y no están relacionadas con  la voluntad del testador, con su identidad, la del notario o de los  testigos, de modo que no se sepa, quiénes son el testador, el  notario o los testigos.  

  

Si  los requisitos insoslayables, tratándose del testamento  nuncupativo ordinario abierto otorgado ante notario y tres testigos,  previstos en los artículos 1072 y 1074 del Código  Civil, según los cuales el testador, al unísono con  aquellos, deben ser unos mismos sujetos, de modo que en forma  continua hayan “presenciado  en todas sus partes”,  “leído  en alta voz”  y escuchado “todo  el tenor de sus disposiciones”,  y esos requerimientos se hallan a satisfacción, no existe  razón valedera para predicar la nulidad.  

  

Los  preceptos, cual se observa, reclaman la unidad del acto  testamentario, en cuanto al tiempo y a las personas. Las exigencias  sobre la presencia de las partes y la lectura de viva voz, sin  embargo, debe entenderse están referidas a las cuestiones  esenciales del negocio jurídico, como emana de la misma  normatividad, respecto del “tenor  de sus disposiciones”,  y no a las circunstancias accidentales,  porque si la sanción  de la omisión es la nulidad absoluta del testamento, el  criterio de interpretación debe ser restricto.  

  

En  esa línea, no cualquiera informalidad puede tener la virtud de  dejar sin piso la última voluntad del testador, sino  únicamente la que tiene entidad suficiente para estructurarla.  El requisito que en causa se eche de menos, debe medirse en dirección  de la función que la formalidad llamada a cumplir, de donde si  carece de contenido sustancial, ninguna consecuencia jurídica  adversa puede acarrear.  

  

Ese  ha sido el pensamiento pacífico de la Sala, al decir que “(…)  en orden a  mantener razonablemente la voluntad postrera del testador, la  doctrina jurisprudencial de la Corporación viene propendiendo  por atenuar la severidad de los antiguos principios atinentes a los  requisitos formales, para dar cabida a conceptos más amplios  que conduzcan [a]  evitar la ineficacia  y la burla de las manifestaciones expresadas por el disponente”5.  

  

2.1.7.  Así las cosas, la presencia de los testigos instrumentales es  preponderante, en cuanto a la lectura de viva voz del testamento y a  la obligatoriedad de ser escuchado, en lo relacionado con su  esencialidad, esto es, con las disposiciones del testador. La ratio  legis  estriba en  que ante eventuales controversias sobre el alcance de la declaración  de voluntad, inclusive alrededor del estado y la calidad del  otorgante, esos terceros serían los llamados a evitar que su  querer sea cambiado o deformado.  

  

Lo  anterior significa que en lo atinente con la unidad de tiempo y de  personas en el proceso de otorgamiento y autorización del  testamento abierto, son dables y no son invalidantes las  intermitencias insustanciales o los intervalos normales, salvo cuando  se da lectura a la voluntad del testador  por el notario o por la  persona designada, puesto que concerniendo al momento en que el  interesado hace sabedor de su memoria futura, él debe estar  presente a la vista, al igual que las personas cuya presencia es  necesaria.  

  

De  modo que, por ejemplo, los testigos ni el notario pueden ser  sustituidos cuando se otorga el testamento, porque han de ser los  mismos, pero el que por breves instantes alguno se ausente en el  acto, o cuando falte alguna constancia en el instrumento, ello no  torna nulo el testamento. Empero, en el caso, con extrema ligereza la  Corte, siendo en lo pertinente, el máximo juez que con  sabiduría, prudencia y comprensión racional debe fijar  el norte de los actos y negocios jurídicos se vuelca  implacable, y se torna reacia y refractaria a la condición  humana y a la razón, y de esa manera, declara nulo un  testamento por yerros insustanciales.  

En  el caso, se expresa dura y exigente, como juez inclemente porque una  de las testigos por ser vendedora ambulante, salió apenas oyó  la lectura de las disposiciones testamentarias, para verificar qué  pasaba en la zona exterior de la notaría con su negocio  callejero de dulces, y sin entender su circunstancia, a pesar de  retornar inmediatamente a la escena del otorgamiento para permanecer  y suscribir hasta la finalización el respectivo acto, la  Corte, con el respeto debido, juzga en forma recalcitrante. Por esa  causa se encausa como nulo ese testamento ante un desliz tan normal.  

  

¿Qué  decir, cuando todos los testigos suscriben un testamento abierto,  todos están presentes, uno de ellos se ausenta un breve lapso,  pero conoce y es sabedor de las disposiciones testamentaria, oye, ve  y entiende cuanto dispone o el testador expresa su voluntad, suscribe  la escritura pública respectiva y en fin, se sabe que  ciertamente sí estuvo, acude a la judicatura y narra los  pormenores, labora junto a la notaría, y se halla plenamente  identificado? ¿Todo ello podrá tornar nulo un  testamento público, si el dador por excelencia de la fe  pública esta presente y explica el devenir del otorgamiento?.  

  

En  el testamento cerrado, donde el rigor es mayor porque allí no  se conoce la voluntad testamentaria ni por el notario ni testigos, y  por lo tanto, las formalidades externas para la conservación  del testamento son más exigentes, el art. 1080 del C.C.  colombiano señala: “Durante  el otorgamiento estarán presentes, además del testador,  un mismo notario y unos mismo testigos, y no  habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos  en que algún accidente lo exigiere”.  

  

En  una época, hace más de cien años, donde no  existía internet, videos, cámaras, sistemas  electrónicos de comunicación y de visualización,  ni medios de comprobación de la voluntad testamentaria, sino  la sola escritura pública y las constancias, superando el  culto a lo protocolario, el legislador fue muy comprensivo y  tolerante, oteando el horizonte, en el art. 11 de la Ley 95 de 1890,  sustituyendo al art. 1083 del C.C. al regular las nulidades  testamentarias relacionadas en actos jurídicos del linaje del  ahora controvertido, adoptó un criterio comprensivo y abierto,  en un texto que mantiene vigencia perenne e intemporal cuando señala:  “(…) no  será (…) nulo el testamento, siempre que no haya duda  acerca de la identidad personal del testador, notario o testigo”.  ¿Qué decir ahora, época de GotoMeeting  Free, Skipe, Sgtreaming,  y en fin, donde la tecnología de las comunicaciones y de red  wide  área network  o wan  inundan todos los lugares sin secretos, y son tiempos de  globalización?  

2.1.8.  En Colombia, el testamento es un negocio jurídico más o  menos solemne que exige la comparecencia de testigos (artículo  1055 del Código Civil), en cualquiera de las hipótesis,  sea público, principal o subsidiario; abierto o cerrado, ora  privilegiado; no obstante, en el ámbito del Derecho General,  paulatinamente se ha transitado a formas jurídicas sin la  presencia de testigos, como por ejemplo, cual otrora acaecía  con la compraventa inmobiliaria. ¿Qué es lo que hace de  especial desde la perspectiva del negocio jurídico, que en  otros sistemas, valga el solo testamento ológrafo, y entre  nosotros, el testamento público, aún siga desconfiando  de la fe notarial y del más importante servidor público,  testigo y fedatario por excelencia previsto por el ordenamiento para  garantizar la legitimidad de los actos jurídicos y de las  actuaciones que los particulares realizamos en su presencia?, ¿Será  que existiendo notario público con atribuciones tan  trascendentales en la materia, deban estar presentes testigos? Ello  es fruto de un sistema desactualizado, vetusto e insostenible, que  anonada el derecho material por un culto sin límites a la  forma. Estruendosamente queda sofocada la autonomía de la  voluntad.  

  

En  el Derecho alemán, hoy no se exige la concurrencia de testigos  ante el notario para el otorgamiento del testamento público.  En efecto, el artículo 2232 del BGB, al regular el testamento  público prescinde de esta exigencia, siendo únicamente  necesario que el causante declare su voluntad, bien sea oralmente o  por escrito, al caracterizarlo, como el que se otorga “(…)  por acta ante notario, declarando el causante al notario su última  voluntad oralmente, o entregándole un documento con la  manifestación que éste contiene su última  voluntad. El causante puede entregar el escrito abierto o cerrado: no  tiene que haber sido escrito por el causante”6.  Asimismo, concede íntegra aceptación al testamento  ológrafo7,  pues conforme a la regla 2247, basta que se formule por escrito y sea  firmado autográficamente por el disponente para que tenga  plena validez. Solo en el caso de que exista peligro de inminente  muerte del testador, requiere la presencia de tres testigos, en los  términos del parágrafo de la norma 22508;  y al regular las incapacidades para testar (artículo 2229), no  hace alusión a los testigos, como causal para para al traste  con el mismo.  

  

De  igual manera, en Argentina, el artículo 2477  del reciente y  vigente Código Civil, tocante con  los requisitos del  testamento ológrafo, exige como única formalidad que el  documento esté íntegramente escrito en el idioma en que  es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador,  eludiendo por completo el requerimiento de los testigos9.  De igual manera el artículo 2479, ejúsdem,  en punto del público ante notario, reduce el número de  testigos a dos.  

  

El  Código civil francés, en su artículo 970, al  referirse al testamento ológrafo, tampoco demanda formalidad  adicional a que el texto esté enteramente escrito de puño  y letra del testador, fechado y firmado por él10.  

  

En  el Derecho comparado, muchas son las formas testamentarias, unas  innecesarias, algunas rezagos de pretéritas épocas,  otras adecuadas a las necesidades del mundo contemporáneo. En  nuestro derecho, reclaman una reforma radical unificando modalidades,  simplificando y eliminando las superfluas e inútiles; pero en  todo caso, apuntando a la protección de la autonomía de  la voluntad, a la libertad y sanidad de juicio del disponente.  

  

2.1.9.  Muy diciente resulta la sentencia de Casación de esta Corte de  20 de febrero de 196811,  por medio de la cual, habiéndose otorgado testamento público  subsidiario únicamente ante testigos, en Bogotá, ciudad  con el mayor número de notarios, y luego de haberse declarado  la nulidad por no celebrarse ante notario, en las dos instancias,  esta Sala casó íntegramente la sentencia del Tribunal,  para negar las súplicas de la demanda y conservar el negocio  jurídico testamentario.  

  

2.1.10.  Pues bien,  en el caso, la nulidad en cuestión fue declarada sobre la base  de haberse demostrado, con lo manifestado por la propia testigo  instrumental Marlene Mora Herrera, que ella “(…)  no estuvo presente en toda la lectura del testamento (…)”.  

  

La  voluntad testamentaria aparece recogida en una hoja escrita en el  frente y reverso. La mayor parte ocupa treinta y siete renglones,  destinada a identificar a la notaria, a la testadora y a los testigos  presenciales, a insertar datos de la interesada, y a señalar  el domicilio contractual, lo concerniente a su lectura y  autorización. El numeral tercero, en doce renglones, contiene  la designación del heredero testamentario y la asignación  respectiva.  

  

En  su declaración, la mentada Marlene Mora Herrera, aceptó  su asistencia al lugar y escuchó cuando Teresita Obdulia Rosa  Camargo Vila, a quien no conocía, dijo que no tenía  familia y que estaba al cuidado y atención del “(…)  señor que estaba ahí con ella y que por eso le dejaba  todos sus bienes y propiedades (…)”.  Sobre lo redactado señaló que lo “leyó  la notaria”,  pero como había dejado solo el puesto de venta de dulces que  tenía al frente, ese era su afán, saliendo tan pronto  pudo, previas “señas”  con la fedataria, luego de haber estado de “diez  a quince minutos”,  y por esto “no  escuché todo”  completo y “no  le puse mucho cuidado a lo que estaban leyendo”.  

  

Frente  a lo anterior, para el Tribunal el negocio jurídico fue leído  de viva voz y escuchada su lectura por las personas indispensables,  solo que en parte por la testigo Marlene Mora Herrera, suficiente  para romper el requisito de unidad o continuidad en comento.  

  

El  razonamiento supone, respecto del contenido objetivo de la prueba,  que la inmediatamente citada manifestó que la testadora no  hizo saber sus disposiciones y que todo el tenor de las mismas  tampoco fue leído ni oído en lo que a ella respecta.  

  

Sin  embargo, el parangón pone de presente lo contrario. En efecto,  la deponente indicó que la testadora expresó su  voluntad en la forma narrada y que lo redactado fue leído y  escuchado. Si bien señaló que se ausentó cuando  se estaba leyendo, en ningún momento anotó que lo hizo  cuando faltaba leer lo tocante con la esencialidad del testamento;  por el contrario, su retiro ocurrió “(…)  tan pronto pude yo hice señas a la doctora que si podía  salir y me dijo me hizo señas de que podía salir”.  

  

2.1.11.  El error de hecho denunciado sobre el particular, en consecuencia, se  estructuraba, con la característica de manifiesto, por cuanto  el Tribunal añadió al contenido de la versión de  la testigo instrumental lo que no dice. La trascendencia del yerro,  desde luego, también aflora,  porque si el juzgador dejó  sentado, sin estarlo, que el testamento, respecto de la misma  declarante, no fue leído ni escuchado en su parte fundamental,  no podía subsumir, como lo hizo, un hecho inexistente en la  norma sustancial que gobernaba el tema de la nulidad absoluta  solicitada.  

  

Elucidado  que desde la óptica de los requisitos o formalidades  insalvables, específicamente en el punto que concitó la  atención de la Corte, el testamento es válido.  

  

2.2.  Tocante con la capacidad legal de la disponente al momento de emitir  su voluntad tampoco concurre vicio alguno.  

  

El  artículo 1503 del Código Civil, sienta como principio  general la presunción de capacidad de ejercicio de toda  persona natural y como excepción la incapacidad en los casos  señalados por el legislador.  

  

2.2.1.  De antaño tiene decantado esta Corte: “La  habilidad legal para ejecutar o producir un acto jurídico es  la regla general, y la inhabilidad la excepción. El acto  jurídico tiene eficacia y trascendencia legal en cuanto  existen los elementos intrínsecos que lo condicionan, como son  la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa lícita,  y en cuanto, cuando es el caso, se hayan llenado como lo determina la  ley. La presunción de la validez y eficacia del acto jurídico  ampara y favorece a quienes en él han intervenido como partes,  cuando se trata de un acto bilateral, o a quien lo ha realizado  cuando es unilateral. Quiere decir esto que para anular o desvirtuar  un acto de esa naturaleza, es preciso que quien lo impugna destruya  esa presunción, lo cual no puede verificarse sino aduciendo la  prueba plena del caso, que demuestre o los vicios internos del acto o  la falta de las solemnidades o formalidades requeridas (…). La  presunción de sanidad del espíritu en cuanto al estado  mental de las personas no puede destruirse sino mediante la  demostración adecuada al caso”12.  

  

En  el mismo sentido lo sostuvo años más tarde: “La  capacidad para celebrar un contrato o ejecutar un acto jurídico  no necesita ser demostrada concretamente por medio de pruebas: la ley  la presume. El artículo 1503 del Código Civil enseña  que ‘toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la  ley declara incapaces’. De allí que con toda propiedad  pueda decirse que la capacidad es la regla general y que la  incapacidad es la excepción (…).  

  

  

Tan  impecable razonamiento ha sido reiterado en otros fallos14;  y, en general, suele ser también el compartido por la doctrina  nacional15;  de tal modo, la presunción sólo  puede ser destruida con vigor con la prueba contraria, y para  desvirtuarla en casación resulta necesario que el recurrente  alegue y demuestre que el sentenciador incurrió en error de  hecho evidente o error de derecho en la apreciación de la  prueba que se produjo con el objeto de demostrar la incapacidad de  los contratantes.  

2.2.2.  Si  acorde con el artículo 1061 del Código Civil, entre  otras causales de inhabilidad para testar, cual atrás se  plasmó, se hallan: “2o.)  El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia”,   y 3o) (…) [e]l  que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra  causa”,  puntos íntimamente relacionados con la eventual discapacidad  de la testadora, ha de preguntarse ¿dónde está  la interdicción para la época del otorgamiento  demostrativa de la falta de su sanidad de juicio?;  o del mismo modo,  ¿Dónde se halla la demostración de que la  testadora no discernía en su vida diaria y cotidiana con una  relativa normalidad, y la prueba de cuando expresó las  disposiciones testamentarias sus facultades se encontraban alteradas  en forma grave que desequilibrara su raciocinio, y su consecuente  facultad dispositiva; o su carencia de lucidez mental para  discernir?.  

La  prueba de la interdicción no existe, y la de los elementos  fácticos de discapacidad para el momento del otorgamiento son  extremadamente gaseosos. Sin embargo, obran hasta dictámenes  que ponen de presente la capacidad de discernimiento de la testadora  al momento de otorgarlo, como por ejemplo, la atestación de la  funcionaria dadora de la fe publica, apoyada también en prueba  médica obrante en la foliatura.  

La  sentencia  de la cual me separo desestimó que  

“(…)  la capacidad jurídica para testar no es la misma que para  celebrar negocios jurídicos en general, porque aunque en ambos  casos es común la capacidad, mientras que la excepción  es la incapacidad, en materia testamentaria dicha regla común  es más amplia, así como igualmente son más  amplias las excepciones. (…) [E]l artículo 1061 del  Código Civil, extiende esa capacidad a los púberes y a  los interdictos por disipación, porque no los menciona, en  tanto que esas mismas personas son incapaces para celebrar los demás  actos y negocios jurídicos en general, como lo señala  el artículo 1504, ibídem.  En cuanto que el espectro de las incapacidades es más amplio  se confirma porque la norma especial establece que es incapaz para  testar no sólo la persona que ha sido declarada en  interdicción por demencia, sino también quien al  momento de otorgar el testamento no estaba en su sano juicio por  ebriedad u otra causa.  

  

“El  último evento comprende no sólo a quien podía  ser declarado judicialmente en interdicción, por encontrarse  en un estado permanente o habitual de demencia (Cfr. sentencia de 17  de noviembre de 1969, CXXXII-141), sino también a la persona  que padecía al momento del testamento de una anormalidad  psíquica que influyó en su libre determinación,  según lo prescribe el artículo 553, inciso 2º del  Código Civil. De ahí que con relación a los  actos jurídicos del demente no interdicto, la Corte tiene  explicado, reiterando doctrina anterior, que como ‘no  toda enfermedad mental permite decretar la nulidad de un testamento o  de actos o contratos ejecutados o celebrados por quien la padece’,  con ese propósito se ‘requiere  la prueba de que ‘ha habido una perturbación patológica  de la actividad psíquica que suprime la libre determinación  de la voluntad’ y además que ‘esa  perturbación…fue concomitante a la celebración del  contrato’’,  es decir, ‘deberá  acreditarse en forma plena que dicha persona a la sazón no  estaba en su sano juicio porque padecía una enfermedad mental  que no le permitía conocer y medir debida o razonablemente las  consecuencias de su actos’  (sentencia de 25 de mayo de 1976, CLII-171/172)”  16.  

  

2.2.3.  En definitiva, según lo previsto en el artículo 553  del Código Civil subrogado por el art. 48 de la Ley 1306 de  200917,  los actos o contratos atribuidos al discapacitado mental absoluto,  posteriores al decreto de interdicción, son nulos, aunque se  alegue como ejecutados o celebrados en un intervalo lúcido. En  cambio, los ajustados por quien no ha sido declarado tal, son  válidos, salvo cuando se pruebe que su autor a la sazón  se encontraba en dicho estado.  

  

La  doctrina inveterada de esta Corte viene aleccionando:  

  

“1)  Cuando una persona no está ni ha estado en interdicción  por causa de demencia, no pueden ser declarados nulos los contratos  por ella celebrados, mediante la simple prueba de que tal persona ha  adolecido de una sicosis, es necesario que aduzca una doble prueba, a  saber:  

  

“a)  Que ha habido una ‘perturbación patológica de la  actividad psíquica que suprime la libre determinación  de la voluntad’, según la terminología muy  técnica del Código Alemán, o que excluye la  ‘capacidad de obrar razonablemente’, como dice el Código  suizo; b) Que esa perturbación patológica de la  actividad psíquica fue concomitante a la celebración  del contrato.  

  

“2)  Por lo que atañe a la primera de las pruebas indicadas, debe  observarse que es necesaria porque no toda sicosis acarrea por sí  misma la incapacidad civil. Lo que interesa, desde el punto de vista  jurídico, no es saber si el contratante adolecía de una  enfermedad mental cualquiera, sino averiguar si el desarreglo de sus  facultades psíquicas, por su gravedad, impidió que  hubiera un consentimiento susceptible de ser tomado en cuenta como  factor del respectivo acto jurídico”18.  

  

2.2.4.  Si no toda afección conduce a neutralizar los efectos  jurídicos del acto o contrato, la actividad probatoria debe  orientarse a acreditar la anomalía psíquica y su  influencia en la determinación de la voluntad de la testadora  al momento del otorgamiento del negocio jurídico cuestionado.  Con mayor razón, cuando la incapacidad o el vicio del  consentimiento, por sí, no implica, necesariamente, nulidad;  ni menos, inexistencia, cuestión ésta ligada  esencialmente con la ausencia de voluntad, de objeto jurídico  o ya de ciertas solemnidades ad  substantiam actus.  

  

2.2.5.  El artículo 1061 del Código Civil, incluye como  inhábiles para testar, entre otros, a quien se encontrare bajo  interdicción por causa de demencia (ordinal 2º); y al que  para entonces no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra  causa (ordinal 3º). La nulidad igualmente se predica de los  púberes y de los interdictos por disipación, porque no  obstante, ser incapaces para celebrar los demás actos o  negocios jurídicos en general (artículo 1504, ibídem),  la ley no les restringe la posibilidad de disponer de sus bienes para  después de sus días.  

  

La  normatividad, como se observa, consagra dos presunciones, una de  derecho y otra de naturaleza legal. La primera, respecto de la  incapacidad absoluta del declarado interdicto, no admite prueba en  contrario; y la segunda, asociada con la capacidad general de  ejercicio, permite desvirtuarla, demostrando fehacientemente la  perturbación.  

  

Con  relación a esto último, no se trata de acreditar  cualquier discapacidad de juicio, sino establecer si la afección  en causa alegada, dada su gravedad, tenía la virtud de  suprimir la libre autodeterminación de quien la sufría.  Tratándose de desórdenes psíquicos, al decir de  la Corte, porque “(…) “no  cualquier dolencia mental comporta necesariamente la incapacidad de  quien la padece (…)”19.  

  

Para  el efecto, tiene sentado la Sala, “(…)  [no] basta la duda, sino como en toda sentencia condenatoria, se  requiere la plena prueba (…)”20.  Siguiendo el mismo precedente, “(…)  deberá  acreditarse en forma plena que dicha persona a la sazón no  estaba en su sano juicio porque padecía una enfermedad mental  que no le permitía conocer y medir debida o razonablemente las  consecuencias de su acto”.  

  

De  consiguiente, para contrarrestar los efectos jurídicos de un  acto o contrato, respecto de los cuales se presume la capacidad de  ejercicio de las personas involucradas, la actividad probatoria del  impugnante debe demostrar plenamente, tratándose para entonces  de una discapacidad mental, la anomalía psíquica y su  influencia en la determinación de la voluntad.  

  

2.2.6.  Existiendo  afecciones mentales de distintas especies y etiologías,  efímeras, intermitentes, permanentes, progresivas, en fin,  dependiendo del desorden aducido, se podrá establecer si quien  lo sufría, tenía o no comprometida su capacidad de  juicio para el momento del acto o contrato.  

  

De  ahí, como tiene adoctrinado esta Corporación, “(…)  [s]i  se trata de demostrar la existencia de una psicosis de naturaleza  permanente o de desarrollo progresivo o de ciclos determinados y  precisos, el  ‘entonces’, desde el punto de vista de su prueba,  no será el minuto fugaz en que se cumple la acción;  como sí ha de serlo cuando el acto atacado de nulo se haya  cumplido en un ‘entonces’ único, pasajero, que desapareció  de la vida del incapaz sin dejar huella porque obedeció a una  causa transitoria que dejó de actuar (…)”21.  

  

En  la pesquisa, cobran importancia, sus antecedentes clínicos y  personales, mediatos o inmediatos, y los posteriores a la celebración  del acto impugnado.  

  

2.2.7.  En el caso, descontando que Teresita Obdulia Rosa Camargo Vila, no  había sido declarada en interdicción, para el Tribunal,  en el momento del testamento, “(…)  por su edad, el deterioro de su salud y [la]  afectación de su condición mental, no se encontraba en  pleno uso de sus facultades, existiendo inhabilidad en la misma (…)”.  

  

La  conclusión, el juzgador la apuntaló en los testimonios  de las enfermeras  y médico del hogar geriátrico, Sonia Pinzón  Suárez, María Esperanza González de Casallas y  Jairo Ernesto Forero Mateus; en el del conductor de la disponente,  Omar Enrique García Contreras; y en el de sus amigas íntimas,  Helena Sanmartín Roseli y Gloria Lucía Recaman de  Calderón.  

  

Igualmente,  en la historia expedida por la “Clínica  Marly, servicios neurológicos, de fecha 12 de mayo de 2008”;  en el “resumen  de salida”  de 23 de agosto de 2008, emitido por la misma institución; y  en el dictamen, incluyendo su aclaración, rendido por un  psiquiatra del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, todo  a partir de las “historias  clínicas y las notas de enfermería de la causante”.  

  

El  juzgador acusado señaló que “no  se encontraba en pleno uso de sus facultades”. El  “grado  avanzado”  de la enfermedad de la testadora, el ad-quem  lo advirtió en las declaraciones de las enfermeras y del  médico del hogar geriátrico.  

  

Sonia  Pinzón Suárez, quien asistió a la paciente  durante siete meses, dijo que ella tenía “demencia  senil leve”,  pues fuera de necesitar ayuda en todo sentido, “no  entendía”  y “se  le olvidaban las cosas con facilidad (…)”;  que no podía afirmar si padecía de “demencia  ni que hubiera sido tratada por psiquiatra”;  y que en todo caso “conocía  a las enfermeras y Omar”  y “jugaba  parqués con él”.  

  

María  Esperanza González de Casallas, por su parte, cuidó a  la citada durante cuatro meses, “(…)  presentaba a veces agresividad, era introvertida (…) no leía  y solo hacía palos y bolitas en un cuaderno, a veces jugaba  naipe cuando estaba don Omar (…), pero jugaba por jugar, no  identificaba las cartas, no tenía comunicación normal  (…)”.  Sobre sus condiciones metales el día de los hechos dijo que al  no estar presente “no  podría decirlas”.  Aclaró, sin embargo, que “no  fue sometida a examen siquiátrico”  y la “demencia  senil”  la refiere por la historia de la Clínica Marly, “pero  no sabe quién se la diagnosticó”.  

  

Jairo  Ernesto Forero Mateús, con cursos en geriatría y  medicina interna, señaló que por su relación  semanal con la paciente podía dar cuenta del Alzheimer, en  grado “dos  o tres”  o “cuatro”,  pero sin confirmar la enfermedad en el hogar, no obstante, “(…)  estableció  que ella recordaba a algunas personas”.  Evoca que la paciente tomaba “anti-convulsionantes  constantemente, síndrome neurológico más no  mental”,  y que como médico general solo “hizo  una aproximación diagnóstica”  que debía “ser  confirmada por un especialista como el siquiatra”.  

  

Contrastado  lo extractado, salta  de bulto que la afección mental grave de Teresita Obdulia Rosa  Camargo Vila, o en palabras del Tribunal, el “grado  avanzado”  de su enfermedad, para el momento de otorgar la memoria  testamentaria, no aparece mencionada por los anteriores testigos.  Sin desconocer algún grado de afectación, ninguno la  asocia con una falta absoluta de discernimiento o con un estado total  de decrepitud.  

En  efecto, Sonia Pinzón Suárez, ubica la enfermedad en un  estadio presenil. La demencia aludida por María Esperanza  González de Casallas, no es un hecho constatado por ella, sino  referido a la historia expedida por la Clínica Marly. Y la  incertidumbre del grado de esa dolencia aflora en el dicho de Jairo  Ernesto Forero Mateus, al ubicarlo dubitativamente como “dos  o tres”  o “cuatro”,  mayormente cuando en función del estado de la enferma,  simplemente “hizo  una aproximación diagnóstica”  que debía “ser  confirmada por un especialista como el siquiatra”.  

  

El  desorden mental grave, el Tribunal igualmente lo encontró  referido en las declaraciones del conductor de la testadora y en el  de sus amigas íntimas.  

  

Como  se trascribe en el fallo impugnado, el primero, Omar Enrique García  Contreras, laboró con ella desde 1998, sabe el deterioro de su  salud, ya estando en el hogar “no  se podía ubicar en el tiempo, decía cosas incoherentes  en ocasiones”  y “descabelladas”.  En la fecha del testamento, “lo  reconoció, sabía quién era él y las  enfermeras, le dijo que la ayudara a salir”.  Con Ricardo Cano “se  saludaron y hablaron”.  Le consta que “no  recibió tratamiento de psiquiatría, aunque sí  veía en la Clínica Marly  a un doctor Lorenzana, él  era neurólogo y le diagnosticaron demencia senil cuando se  trató en la Universidad Nacional”,  según “una  doctora Suárez lo comentó”.  

  

Helena  Sanmartín Roseli, señaló el deterioro mental de  su amiga durante los dos últimos años, a lo último  no sostenía una charla, contestaba cosas no preguntadas y  absurdas, la “(…)  visitó en el ancianato dos meses antes de morir (…) no  mostró felicidad (…), ni le preguntó por sus  familiares (…), no sostuvieron una conversación fluida  (…), se distraía mucho y ni se daba cuenta si le  cambiaron el tema (…)”.  Agregó que su cuñado neurólogo, quien la “vio  mucho tiempo”,  hablaba del “horror”  de “su  situación mental”.  

  

Gloria  Lucía Recaman de Calderón, indicó que su amiga  de toda la vida “a  veces conocía y a veces no”,  y así en el ancianato cuando la visitaba cada quince días;  allí le dieron “(…)  un cuaderno donde escribía cosas (…), más o  menos se daba cuenta de donde estaba y lo que estaba pasando, estaba  aburrida, no era feliz, no era persona (…) solo se quejaba que  le dolían las llagas pero no hablaba”.  

  

2.2.8.  En el compendio dicho, como se observa, tampoco se advierte el “grado  avanzado”  de la enfermedad mental de Teresita Obdulia Rosa Camargo Vila, con  incidencia en su juicio, para el momento del testamento.  

  

La  “demencia  senil”,  evocada por Omar Enrique García Contreras, se la “comentó”  una doctora; según Helena Sanmartín Roseli, quien  “hablaba”  del “horror”  de “su  situación mental,  era un neurólogo, cuñado suyo; y Gloria Lucía  Recaman de Calderón, nada directo y en concreto dijo al  respecto. Los testigos, es cierto, narraron unas condiciones  desfavorables de la salud psíquica, pero no en el grado  investigado, pues al decir del primero, lo era “en  ocasiones”,  al punto que conocía ciertas personas y pedía ayuda; o  como en general lo indicó la segunda, sostenía una  conversación, así “no”  fuere “fluida”;  o en palabras de la última, “a  veces”  no conocía, pero sabía del lugar donde se encontraba y  de lo que estaba pasando.  

  

La  historia de la “Clínica  Marly, servicios neurológicos, de fecha 12 de mayo de 2008”  y el “resumen  de salida”  de la misma institución, adiado el 23 de agosto de 2008, son  elementos que el Tribunal también tuvo en cuenta para concluir  que la testadora al momento de expresar su voluntad, tenía  nublado su juicio por completo.  

  

La  primera, describe a la paciente deprimida por la pérdida de  dos amigas, “alerta[,]  desorientada en el tiempo”,  “risa  ínsula”,  “lenguaje  normal”,  “pares  normales”,  “deterioro  neurológico (…) con secuelas de TCE severo y hematoma”,  se solicita “TAC  cerebral de control y terapias”.  

  

El  resumen, en lo pertinente, habla de “episodios  de desorientación”  y “neurológicamente  no ha mostrado deterioro agregado al habitual que maneja basalmente”.  

  

Los  documentos, cual se aprecia, no contienen, ni indican, la respuesta  del fallador, pues asocian hechos acecidos antes y después del  24 de julio de 2008, fecha del testamento. Si bien son próximos  a esa data, el resumen de salida de 23 de agosto, remite al mismo  estado neurológico antecedente y al no existir otro referente  se entiende el de la historia clínica de 12 mayo. Empero, en  ella no se habla de una condición mental grave, en general,  solo del ánimo bajo, depresiva y de un deterioro neurológico,  “alerta”,  “lenguaje  normal”  y “pares  normales”.  

  

El  dictamen del Instituto Medicina Legal y Ciencias Forenses, el  Tribunal igualmente lo acogió para afirmar la ausencia de  “plenas  condiciones mentales”  de Teresita Obdulia Rosa Camargo Vila, para la “época”  del testamento, y para hacer suya la conclusión según  la cual “no  se encontraba en capacidad de disponer de sus bienes”.  

  

Referidos  los antecedentes de la salud física y mental de Teresita  Obdulia Rosa Camargo Vila, en el acápite “discusión  y conclusión”,  el siquiatra forense sostiene que aunado a la falta de control de  esfínteres y de autocuidado, “unos  días previos de los hechos investigados”,  en la paciente había una “(…)  limitación importante (…) desorientada y hablando  incoherencias (…)”.  

  

Según  el perito, se trataba de síntomas asociados con un “deterioro  cognitivo”,  los cuales “(…)  podrían corresponder a un cuadro de características  demenciales (…), pero no se tiene en la información  recibida alguna (…) referente a una Tomografía Axial  Computarizada que fue solicitada (…)”.  

Frente  a los reparos sobre el trámite y la prueba del error grave  formulado contra la experticia, al apreciarse el medio por el  Tribunal, implícitamente, encontró infundada la  objeción, como así lo había decidido el juzgado.  

  

No  obstante, las conclusiones del sentenciador acusado sobre la ausencia  de “plenas”  facultades de la testadora para la “época”  de otorgar su voluntad, no aparecen en la objetividad de la prueba,  ni se infieren de la misma. Lo primero se dejó en entredicho,  pues aparte de que el auxiliar de la justicia no calificó el  grado de la enfermedad, solo dijo que los síntomas “podrían”  corresponder a un cuadro de características demenciales; y lo  segundo, porque lo referente a “unos  días previos  de los hechos investigados”,  no  lo ató a una fecha  determinada.  

  

2.2.9.  En ese orden de ideas, si en el acervo probatorio singularizado no se  podía dejar fijado, como se hizo, respecto de Teresita Obdulia  Rosa Camargo Vila, que para el momento de otorgar el testamento  impugnado su juicio se encontraba plenamente nublado, el Tribunal  incurrió en los errores de hecho denunciados, al hacerles  decir a dichas pruebas cuestiones distintas a su contenido objetivo.  

  

Los  yerros descritos, resultaban incidentes y determinantes, porque si  ninguno de los elementos de convicción antes relacionados,  indicaban con certeza razonable el hecho investigado, pues  simplemente lo señalaban como posible, la balanza no podía  inclinarse al lado de la incertidumbre. La duda, por lo tanto, debió  resolverse en pro de la presunción de capacidad de ejercicio  de la disponente, pero como no se hizo.  

  

El  ad-quem,  al decretar la nulidad absoluta de dicho negocio jurídico,  echó por tierra los derechos subjetivos consagrados en las  normas sustanciales denunciadas como violadas. Con mayor razón  cuando otro cúmulo de probanzas mostraban la plena capacidad  negocial de la testadora, como se específica en seguida.  

  

2.2.10  Lo analizado, pone al descubierto que la sentencia casacional debió  quebrar la decisión del Tribunal pues se equivocó en el  campo material u objetivo al apreciar algunas pruebas. Del mismo  modo, al no ver los demás medios de convicción  relacionados en el cargo, los cuales permitan dejar incólume  la presunción de capacidad para testar. No se analizó  la contestación, y sucede lo propio con los testimonios de  Carlos Alberto Gómez Vila, María del Pilar Moreno de  Alvarado, César Augusto Alvarado Gaitán, Pablo  Lorenzana Pombo y Bárbara Lasso Ruiz, quienes en términos  generales no pusieron en entredicho la capacidad de discernimiento de  Teresita Obdulia Rosa Camargo Vila.  

  

No  se contempló el documento privado de 12 de junio de 2008, cuya  firma se atribuye a la testadora, acerca del deseo, propósito  y voluntad de dejar sus bienes al interpelado, depositario de sus  afectos; y con el dictamen evacuado en segunda instancia, donde se  concluye que la disponente, según sus antecedentes clínicos,  personales y afectivos, se “encontraba  en plenas condiciones mentales para disponer de sus bienes”.  

  

En  todo caso, si ninguno de dichos medios pone en duda la capacidad de  juicio de la ahora causante, menos para el momento de consignar su  memoria futura. En fin la orfandad probatoria en contra de la  presunción en comento, permaneciendo, por lo tanto, enhiesta,  sin dilaciones reclamaba infirmar la decisión recurrida y  revocar la sentencia de primera instancia para negar las súplicas  de la demanda genitora.  

  

En  los términos anteriores dejo salvado mi voto.  

  

Fecha  ut  supra  

  

LUIS  ARMANDO TOLOSA VILLABONA  

Magistrado  

  

1          “La          perturbación mental permanente, la demencia senil, son          enfermedades como muchas otras que no pueden establecerse o          diagnosticarse ciertamente sino por medio de la ciencia. Es el          dictamen pericial médico, en cada caso, el que puede llevar          al juzgador a una conclusión fundada, y el que permite,          cuando es unánime, darle el carácter de plena prueba          como enseña el artículo 722 del Código          Judicial”          (CSJ SC-087-1942 del 6 de octubre de 1942). En el mismo sentido,          indicó: “          la calificación de la capacidad o incapacidad mental de una          persona es hoy sobre todo, una cuestión absolutamente técnica          y científica. Ella no se demuestra con declaraciones de          testigos, sino que es necesario el experticio del caso o sea el          dictamen de médicos especializados en la materia”          (CSJ SC del 13 de mayo de 1959, GJ  XC, n°s 2210-2211)  

2          CARRIZOSA PARDO, Hernando. Las Sucesiones, Editorial Librería          Voluntad S. A., Bogotá, tercera edición, 1945, páginas          229 a 231.  

3          CARRIZOSA PARDO, Hernando. Ob. cit., páginas 201 y 202.  

4          CSJ. Civil. Sentencia de 20 de febrero de 1968, CXXIV-7, citada en          fallos 044 de 2 de abril de 2003, radiado 7353, y 179 de 26 de          octubre de 2004, expediente 00137.  

5          CSJ.          Sentencia 144 de 13 de octubre de 2006, expediente 00512; reiterada          en fallo de 9 de mayo de 2014, radicación 00978.  

6          Código Civil          Alemán (BGB) y Ley de Introducción al Código          Civil, Boletín Oficial Federal, LAMARCA, Albert. Trad.          Barcelona: Marcial Pons, 2008, p. 499.  

7          La RAE, define ológrafo como el “escrito          a mano del autor,          autógrafo”,          y al testamento ológrafo, en los siguientes términos:          “El que deja          el testador escrito y firmado de su mano propia y que es adverado y          protocolizado después”          RAE, Diccionario          Esencial de la Lengua Española, Madrid:          Real Academia Española,  2006,           p. 1056 y 1432.  

8          Código Civil          Alemán (BGB) y Ley de Introducción al Código          Civil, Boletín Oficial Federal, LAMARCA, Albert. Trad.          Barcelona: Marcial Pons, 2008, p. 499.  

9          Código Civil y          Comercial de la Nación. Edición textual. LAJOUANE.          2015, p. 464.  

10          Código Civil          Francés, Álvaro Núñez Iglesias. Trad.          Barcelona: Marcial Pons, 2005, p. 478.  

11          Gaceta Judicial. Tomo CXXIV, No. 2297-2299, páginas 5-15.  

12          CSJ. Civil. Sentencia del 15 de marzo de 1944.  

13          CSJ. Civil. Sentencia 10 de marzo de 1952, otras decisiones análogas          se hallan en las sentencias de casación:          CSJ del 27 de agosto de 1943; del 14 de marzo de 1944; del 27 de          octubre de 1949; del 25 de mayo de 1976; del 10 de abril y del 13 de          julio de 2005; así como en la del 10 de abril de 2014.  

14          CSJ. Civil. Sentencias del 5 de septiembre de 1972; del 25 de mayo y          14 de septiembre de 1976; y del 10 de abril de 2014.  

15          Véase: OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo/OSPINA ACOSTA,          Eduardo. Teoría          General del Contrato y del Negocio Jurídico.          Bogotá. Editorial Temis. Séptima Edición. 2015.          P.87.  

16          CSJ. Civil. Sentencia 168 de 13 de julio de 2005, expediente 09882.  

17          Aplicable al caso, por ser la norma vigente para el 24 de julio de          2008, cuando fue otorgado el testamento, no obstante su derogación          por el artículo 119 de la Ley 1306 de 2009. Claro está,          el artículo 48, ibídem,          relativa a los efectos jurídicos de la discapacidad mental          absoluta o relativa, conserva una conceptualización análoga          a la señalada en el artículo 553 del Código          Civil.  

18          CSJ.          Civil: Sentencia del 4 de abril de 1936, Mg. Pon. Eduardo Zuleta,          íntegramente replicada en las sentencias del 7 de noviembre          de 1945, 27 de octubre de 1949 y 25 de mayo de 1976 de esta Sala,          del 13 de julio de 2005 y 20 de septiembre de 2005. Una providencia          del 6 de octubre de 1942 desarrolla particularmente la incapacidad          por senilidad.  

19          CSJ. Civil. Sentencia de 16 de julio de 1985, CLXXX-116.  

20          CSJ. Civil. Sentencia 168 de 13 de julio de 2005, expediente 09882,          con cita de doctrina anterior.  

21          CSJ.          Civil. Sentencia SC 11151 de 21 de agosto de 2015, expediente          000448, reiterando  sentencia de 17 de noviembre de 1969          (CXXXII-141).